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第一章　著作权的法律冲突与解决方法

如果从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要不同法律对同一问题做了不同规定，当某种事实将这些不同的法律规定联系在一起的时候，法律冲突现象就有可能发生。[1]在现代自由、多元的社会文化背景之下，各种各样的作品形式多如恒河沙数，而现代数字通信技术的发达，更为不同国家间各种作品的相互流通提供了通畅渠道，这些交流可能成为将不同法律规定联系在一起的因素，从而导致著作权领域的法律冲突现象发生，进而需要确定对跨国性著作权纠纷的法律适用。

第一节　著作权的法律冲突

一　著作权法律冲突的发生原因

法律冲突之所以发生，最根本的原因乃是由于法律本身具有强烈的地域属性，一国法律的特性，往往是该国历史传统和法律文化特色的集中反映。在封建割据状态下，各个主权者纷纷封疆划土，故步自封，只在自己的领地内适用自己发布的法律，不会引致法律冲突问题。然而，当一个个封建政权陷于土崩瓦解，历史的车轮已经前进到了各国必须以互通有无来发展、壮大自身经济与政治实力的开放性时代，经济、文化、技术领域的民间交流日益频繁，作为经济基础的上层建筑之一的法律的地域性特征开始动摇，并做出一定让步，各国不得不开始在一定限度上承认其他国家法律的效力。著作权领域的法律发展状况，与人类历史上的这种一般法律发展进程是一致的。

作为当代国际民商事法律冲突的表现形式之一，著作权法律冲突的发生原因也符合国际民商事法律冲突发生的一般原因：（1）各国民商事法律制度互不相同；（2）各国之间存在着正常的民商事交往，结成大量的国际民商事关系；（3）各国承认外国人在内国的民事法律地位；（4）各国在一定条件下赋予外国民商事法律在内国的域外效力。[2]以国际民商事法律冲突的一般发生原因为主线，结合著作权法在国际和国内法舞台上的发展演变史，我们可以看到这样几个因素交织在一起，引发了当代著作权法律冲突的大量发生：

（一）各国的国内著作权或版权法律制度存在差异

如前言所述，在知识产权领域，由于大陆法系国家的著作权法律制度与英美法系国家的版权法律制度并立，两种制度之间存在着重大差别，引发了该领域最基本的法律冲突类型。著作权的原始名称实际应为“作者权”，如法文中称为droit d'auteur，德文中称为Urheberrecht，意大利文中称为diritto d'autore，它根植于大陆法系并流行于欧洲大陆国家。日本曾经把印刷出版与作者的权利紧密联系在一起，颁布过“版权法”，但是该国立法者后来又认为顺应国际潮流，应更加强调著作人的权利，于是在从德国民法中引进“作者权法”时，把它变换成了“著作权法”的表达，其实际含义仍然是“著作人的权利法”。[3]我国于是借用了日本称呼“著作权法”。

大陆法传统的作者权与普通法传统的版权差异主要表现在各自重点不同，作者权对作者人身权的强调是第一位的，而版权法律制度在实用主义思想的影响下，把对作者经济权利的强调放在第一位。因此，属于不同法系的国家之间必然存在该领域的法律冲突。在英国，精神权利并非版权制度不可分割之组成部分，游离于版权保护范围之外，设若一德国学者向伦敦的一家英国学术期刊投稿，稿件被发表后，作者认为自己的精神权利遭到了侵犯，案件的受理法院是应适用德国著作权法还是英国版权法？适用不同国家的法律来判断这位作者的侵权诉求是否成立，可能会得出截然不同的结论。

不仅如此，即使是属于同一法系的不同国家，也可能由于立法背景、法律文化等因素的差异，存在相冲突的规定，例如同属大陆法系著作权法体系或者说作者权法体系的法国与德国，对于作者人身权或精神权利的强调程度就存在差别。德国著作权法根据一元化理论（the monist doctrine）规定，作者人格权与著作权财产权一样在作品保护期届满时随着著作权的消灭而消灭；而坚持二元化理论的法国主流观点却认为，根据作者作品中的人格外部化观念（the notion of the author having externalized part of personality in the work），应给予作者人格权利益以永久性的保护，即便作者已经亡故，然而作者的精神权利永远与作品同在。[4]

在知识产权法的三大分支之中，著作权法的私法性质最为强烈，不像商标法与专利法时而掣肘于行政法的制约，因此，著作权领域的实体法统一工作取得了相对丰硕的成果，达成了诸如1884年《伯尔尼公约》、1952年《世界版权公约》、1996年《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等诸多的国际性多边条约。尽管如此，由于公约所确定的只是一种最低程度的保护标准，各个缔约国有些对条约个别条款有所保留，有些缔约国法院并非直接在国内适用公约，在转化适用公约时，未免又人为添加一些本国特色的因素对公约条款进行不同解释，所以在含有国际因素的著作权纠纷中，法律冲突仍然时有发生。

（二）国际文化交流日益繁盛

在文学、艺术领域，绝大多数现代国家都经历了一个产业化、商业化的发展过程。在各国经济交往日益密切的同时，日渐频繁的文化交流作为经济交往发展的附带性结果而出现，并反过来成为进一步促进各国经济增长的动力。与此同时，现代通讯和信息技术革命为各种形式的作品在国际间迅速流通提供了便利条件，于是我们看到了国际文化交流一派欣欣向荣的局面，书籍、报刊、影视、摄影、音乐、电子游戏等种种作品在不同国家间流通，增进了各国民众对人类文化成果的共享。

一位学者曾做过这样的形象描述：“文字、声音和图像，正如同飞鸟般轻盈自由地飞越各国边界”，[5]这段描述尚产生于互联网和移动通信技术刚刚蹒跚起步的20世纪80年代末期，在当今互联网和移动通信技术日益成熟和普及的时代，随着网络传输速度不断加快、传输工具功能日益强大和存储设备的海量化，文字、声音、图像等信息都可被以二进制编码的形式在瞬间由一国传递到另一国，国界在这虚拟的数字世界中更是形同虚设。

信息社会增进了全球民众对文化、技术产品的快速共享，但潜伏在这繁盛的文化交流表象之下的，是被加剧的法律冲突现象，以及法律冲突的解决不善给各国间文化交流带来的负面冲击。在跨国文化交流中，有的作品流通是通过版权交易合同或授权使用合同，而有的作品流通只是通过某些个人传播行为，这些作品流通是否都属于合法的方式，如果运用不同国家法律来考察，很可能会得出不同结果。

（三）对外国作者法律地位的认可

在最早确立著作权这种法定权利形态的国家，例如英国和法国，历史上都有本国作者联合出版商向主权者施压，敦促主权者对自己的权利进行保护这样一个过程，因此，著作权法在诞生之初，都只保护本国作者，并不对外国作者在本国领域内的权利进行保护。在这种法律背景下，根本不会产生在对外国作者权利进行保护时，是依作者本国法、权利成立地法还是法院地国法的法律适用冲突。可见，著作权法律冲突产生的前提之一，就是在一国主权范围内，对外国作者对作品的权利给予了与本国作者对作品的权利同等的保护。这种“同等”的保护并非完全相同的保护，是通过国际性著作权保护公约对国民待遇原则的纳入实现的。

虽然早在国际性著作权公约诞生之前，有少数国家对外国国民的作品也加以保护，如英国在颁布若干成文法对英国国民的作品提供保护的同时，对外国国民的作品靠当时英国与个别外国签订的双边条约、有限的几个判例，以及枢密院会同英王颁布的个别法令也给予了一些保护，[6]但这并不是一种普遍现象，当时的绝大多数国家都不对外国作者的权利进行保护。究其原因，经济利益因素是主导性的。美国版权法专家戈尔斯坦教授著述中的一段精辟分析说明了个中原因：“对于一位甲国的立法者而言，甲国是否应当对来自乙国的作品给予著作权保护呢？下意识地回答非常简单，不应当给予保护。保护的结果就是价格上涨，因为甲国国民必须为来自乙国的文学艺术作品支付费用，其数额超过当这些作品不受保护时所将支付的费用；该价格中至少有一部分，由甲国以版税的形式支付给乙国的著作权人。从甲国的角度来看，把财富留在本国当然被认为优于让财富流出，所以，更可取的方针就是拒绝对乙国的作品给予著作权保护。”[7]

由于在国际文化交流的发展进程中，英、法两国的语言在西方世界占据了主导地位，加之其文学、艺术领域成果丰硕，长期处于版权输出国地位，出于对本国经济利益和本国作者在国外利益的保护，这两国的著作权保护国际化要求最为强烈，于是在推动订立国际性著作权保护公约的过程中扮演了积极角色。英国在1884年颁布了《国际版权法》，在互惠原则下，对外国作者的作品予以保护。法国则从1840年起积极争取与邻国订立双边或多边版权保护协定，但收效甚微，于是在1852年宣布将单方面保护所有外国作者在法国的作品，不问作者国籍或作品首次出版地。这种单方面保护虽然被后来的立法所撤销，但它对国际性著作权保护公约的产生还是起到了很大推动作用。

正是1787年在法国巴黎成立的“国际文学艺术联合会”，着手将国际版权保护统一法的设想付诸实施，起草了版权国际保护的文件，使其成为著作权领域第一个国际性公约——1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的基础。该公约确立了文学、艺术作品保护的国民待遇原则，各缔约国承诺对外国国民的作品给予与本国国民同等的保护，终于在普遍意义上确立了外国作者在国内著作权法上的法律主体地位，而未加入该公约的国家的国民，若在缔约国拥有住所或其作品首次发表于某缔约国境内，其作为外国作者的权利亦可得到缔约国保护。

对外国作者权利的保护，可以说是国际文化交流发展到一定程度，并且关系到了不同国家间商业利益的分配，在文化产品主要输出国的倡导和推动下，各国都意识到本国国民作品需要在外国得到保护，从而在认可外国作者法律地位问题上互相支持、共同推进的结果，它为著作权领域法律冲突的大量发生提供了必要条件。

（四）著作权法地域性特征的弱化

具备了上述三个条件，并不一定会导致著作权法律冲突的发生。如果每一个国家都在本国范围内对本国作者和外国作者同样适用内国法，那么著作权领域的法律冲突仍然不会发生。这就是著作权法的地域性特征占据绝对支配地位时的情形，即一国的著作权法排斥其他国家的著作权法在其所辖法域内适用。

著作权法在其勃兴之初，具有强烈的属地特性，只在本国范围内作为主权者发布的法令而被遵从。无论是在实行“版权制度”的代表性国家英国，还是在实行“作者权制度”的代表性国家法国、德国，其最初的权利形态都表现为封建特许权，并且同样经历了由对印刷业者的特许发展到包含对作者权利的特许这样一个阶段。在这种背景下，对出版商和作者权利的授予都是局限于特定地域范围之内。随着王室垄断与国家文字审查制度瓦解，特许权制度废止，调整出版商与作者权利的成文法取而代之，但是著作权或版权法律的地域性还是非常显著，除非基于国际公约或国家间互惠关系，依据一国法律取得的著作权，只在该国范围内有效，其他国家并无义务对此种权利予以承认和保护。这种状况是由于在一国出版的著作，如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法利用该智力成果，[8]而在资本主义自由竞争时期，盛产文学、艺术产品的输出国毕竟只占少数，多数国家都是处于文学、艺术产品的输入国地位，对依外国法产生的著作权给予保护会损害本国经济利益，亦不利于本国文化实力的提升。

正因为如此，在很长一段时间内，人们曾对著作权领域的法律冲突问题一直持一种漠不关心的态度，甚至认为著作权领域根本不存在法律冲突。马丁·沃尔夫的一段论述代表了这种传统看法：“国家只能保护它本身用特殊的法律（特权）或者用一般的法律所授予的那些专利权、外观设计、商标和版权。关于专利权、版权等的问题，任何国家都不适用外国的法律，也不承认根据外国法律所产生的这一类权利。”[9]可见，不只是著作权法领域，整个知识产权法领域都一度为严格地域性的藩篱所圈禁，曾有英国学者在研究了英国和其他国家的知识产权法之后如此评论：“知识产权法的显著特征就在于它完全被假定处于国际私法的范围之外……”[10]

每一个国家的法律都是该国特定历史时期和历史背景下的特殊产物，受一定经济、文化、社会制度所决定并反映一国经济、文化、社会发展的现实需求，表现出鲜明的本地域特征，并根据主权者的命令在其赖以产生的土地上保持其绝对效力，排斥其他国家法律在本国领域内发生同等效力。这种法律的地域性特征在特定的时期和特定的社会形态下，由于其具备完全充分的基础和正当性，不会产生很大问题。具体到著作权法领域，在国际文化交流还没有条件在众多不同国家之间大规模双向进行的时代，这种地域性特征的保持是合理的。但是，当有关文学、艺术产品的跨境商业活动数量、规模日益增大，可根据某一地域法律认定其合法的交易却被依另一地域的法律质疑，各地域之间森严的法律壁垒就变成了资本主义经济发展的桎梏，此时，著作权法律的地域性特征就需要被打破，以适应跨越各国边界的文化交流、商业交易活动正常开展的需要。因此，著作权法的地域性特征的动摇，只是顺应了20世纪社会经济、文化发展的需求。

从国际私法的产生发展史来看，国际私法本身就是在限制法则的属地性的斗争中产生的。[11]这种斗争的胜利成果最早出现在了契约、继承、物权等法律领域，知识产权法这个法律部门本身兴起时间相对较晚，对地域性特征的突破当然也就发生得更晚。正是知识产权在推动社会经济、技术进步的进程中所发挥的日益重要的作用，使得各国逐渐意识到，需要像对待传统的债权和物权那样，承认和保护在本国领域外依他国法律所取得的知识产权，才使得包括著作权在内的知识产权突破了其地域性。

自20世纪50年代以来，很多国家不再固守他国知识产权法在本国没有法律效力的观点，而是附加了一些条件后，有限度地对知识产权的某些事项适用外国法，[12]一些国家在民法典或国际私法立法中制定了专门解决知识产权法律冲突的规范，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第34条，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条、第122条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第54条，1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第38条，1999年《白俄罗斯国际私法》第1132条等。有些国家还专门针对著作权法律冲突制定了冲突规范，例如1967年《法国民法典》第2305条，1974年《阿根廷国际私法（草案）》第21条，1979年《匈牙利国际私法》第19条，1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号令》第60条、62条等。

二　著作权法律冲突的表现形式

对于著作权的权利性质，英美法系国家的版权法体系与大陆法系国家的作者权法体系有着截然不同的认定。美国版权法受到实用主义原则的影响，把版权的授予视为人为制造的鼓励机制，认为版权法的功能在于提供经济利益方面的刺激，以激发创作者的创作热情，促进人类社会的知识更新。而属于大陆法系的多数欧洲国家，源于“天赋人权”思想，把著作权权利视为一种自然权利，认为作者基于其创造性的知识生产活动，应理所当然地取得对其所创造成果的权利，这种权利是不以他人意志为转移的。两大法系的代表性国家在著作权与版权权利性质问题上的不同阐释，正是它们设计各自的著作权与版权法律制度的出发点，这种出发点的不同，决定了它们在相关法律制度上存在重大差别，并且导致了下文所要阐释的著作权法律冲突问题。

1.著作权保护期的法律冲突

虽然《伯尔尼公约》第7条第1款对著作权保护期限的规定是作者有生之年加死后50年，但这只是一个最低保护期限标准，在多数国家规定与此一致的同时，有些国家的著作权法对著作权保护期的规定可能超过这个期限，在国家间造成保护期限长短不一的情况，例如法国和西班牙的著作权保护期规定曾经为作者生前加死后80年，但在欧盟统一指令的影响下，现已统一为作者生前加死后70年。

而英国版权法就没有像美国版权法一样，根据版权所有人的不同而设置版权保护期上的差别。对于印刷作品，英国原先是规定版权保护期为作者生前及死后50年，后来1993年欧盟《统一版权及某些有关权利保护期的指令》发布，英国从1995年开始才按照欧盟指令要求将版权保护期延至作者生前及死后70年，且该规定具有追溯力。对于其他作品如雕塑、建筑等，取决于作者是否匿名，保护期有所不同。匿名作品在作品完成后的70年内受法律保护；如果在此期间，作品被向公众传播，则版权保护期为传播之日起70年。具名作品的版权保护期与印刷作品的版权保护期相同。在极为罕见的情形下，版权权利还会被永久授予。例如在英国前首相Leonard James Callaghan的建议和推动下，英国《版权法》修正案授予伦敦大奥德蒙街儿童医院永久获得James Matthew Barrie的舞台剧《小飞侠（Peter Pan）》演出收入的权利，这项特殊权利被明确写进了《版权法》的附则（修正案六）“增进儿童医院福利的规定”。

由上可见，各国作品保护期规定的长短不一是客观存在的。那么，现在有无必要对作品保护期长短的法律冲突专门进行研究？笔者认为答案是否定的，因为国际上已经有了普遍接受的冲突解决办法。《伯尔尼公约》第7条第8款规定，一国对作品的保护期限，应受被请求保护国法支配，但是不得超过作品来源国法规定的保护期限，除非来源国立法有不同规定。即在来源国法和被请求保护国法的保护期之间，公约要求“就短不就长”。

以往有一些国家的国内冲突法虽然作了措辞不同于公约的保护期规定，但在适用效果上，与公约规定完全相同，即在作品保护期问题上仍是择短适用。例如1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表地国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”欧盟国家法国的《知识产权法典》第L123-12条规定：“如《伯尔尼公约》中所指的作品来源国并非欧共体成员国，且作品作者亦非欧共体成员国国民，作品的保护期应以作品来源国法律为准，但不得超过本法第L123-1条规定的期限（即作者终生加死后70年）。”而在另一欧盟国家英国，就国际性版权而言，即使其符合英国的版权保护条件，也不一定能够自动取得作者生前及死后70年的一般版权保护期，可能只能取得一个较短的保护期。

由上述可见，在作品保护期问题上，国际公约和多数国家的立法态度都是来源国法与被请求保护地法并用，在可依两者确定的保护期之间，择短适用。由于《伯尔尼公约》规定的影响超出了成员国的范围，对于极少的非成员国也有影响，因此，作品保护期的法律冲突已经有了国际统一的解决方法，没有必要再对此种冲突的解决再进行研究，除非涉及作者精神权利是否需要保护的问题。

2.著作权保护客体的冲突

在录音、广播等新技术产生并发展到一定程度之后，大陆法系国家开始赋予摄影作品和电影作品以作者权。但是由于大陆法系国家一贯秉承著作权只因作品创作而产生的观念，认为表演者对于作品的表演、录音制品制作者对声音的固定，都不属于新作品的创作，所以拒绝对表演、录音和广播作品给予作者权保护，而是为这些新技术带来的作品专门设立了一项新权利——邻接权（neighbouring rights or related rights）。而版权法律体系却出于作品实用性的考虑，直接将录音制品纳入了“作品”和“版权”的范围。

因此，邻接权的出现，加大了作者权法律体系与版权法律体系之间的差异。例如德国《著作权法》专门就“邻接权”单列一章，对一系列艺术方面的（表演者）、企业方面的（唱片制造商、电影制片人、数据库制作者、演出机构、播放企业）、科学方面的（科学版本）劳动投入所享有的邻接权保护做出了系统化的规定，与作者权保护的规定是分离的。英国和美国都没有在版权保护的规定之外，另行作邻接权规定，但是仍对类似权利范围给予了保护。

然而，属于同一法系的英国和美国之间，对“copyright”一词的理解却产生了偏差。在美国版权法中，版权仅指对创造性文学、戏剧、音乐、艺术作品作者的保护，仍然贯彻了该国宪法所确立的“独创性”要求。而英国版权法中，对版权一词所指的范围更广。虽然其制定法中有一条概括性的规定：“作品作者，即创造该作品的人”，[13]该规定与大陆法系国家将著作权授予智力成果创造者的传统显示出了一致，但是该法第1条对作品获得保护的条件作了区分性的规定：“文学、戏剧、音乐和艺术作品都必须为原创作品才能得到保护，而其他作品（录音制品）不需要具备原创性即可获得保护”。

为了解决邻接权问题上的冲突，国际上已经缔结了数部关于邻接权的公约，例如1961年《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（the International Convention for the Protection of Performers，Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations）、1971年《保护音像制品制作者防止未经许可复制其音像制品公约》（the Convention for the Protection of Producers of Phonograms against Unauthorized Reproduction of their Phonograms）、1974年《关于播送由人造卫星传播载有节目的信号的公约》（the Convention against the Unauthorized Distribution of Programme-carrying Signals Transmitted by Satellites）、1996年《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，简称WPPT）等，统一了邻接权若干法律制度，使得邻接权法律冲突大为减少。

宏观来看，作者权和邻接权保护体系与版权保护体系之间的差异主要反映在两者所蕴含的国际义务上。戈尔斯坦教授曾对这种差异这样描述：“如果A国将表演、录音和广播作品都定义为文学和艺术作品以外的作品，该国将没有义务按照《伯尔尼公约》的规定，将最低保护标准和相应的国民待遇适用于来自B国的此类作品。如果B国认为此类作品是符合其版权法规定的文学或艺术作品，它就负有按照《伯尔尼公约》最低保护标准和国民待遇的规定，对源自A国的同类作品提供保护的义务。”[14]因此，对于涉及邻接权保护的作品是否构成公约义务下应给予国民待遇保护的作品，不同国家之间可能存在认识的差异，但是这并不需要运用冲突法方法去解决。而微观上看，邻接权概念中所涵盖的某些问题，如作者权利的成立、范围、归属、作品的使用方式等，即便存在法律冲突，可以采用与著作权法律冲突相同的解决方法去解决，所以本书不另行探讨。

此外，在著作权保护客体上，某些兼具艺术创作特质和实用功能的物品化表达形式，例如家具、装饰品、服装设计等，是构成著作权法下的“作品”，还是专利法上的“工业设计”，可能在不同国家的法院会出现不同的认定结果。因为有些国家的著作权法对实用艺术作品进行不加任何限制的保护；有些国家的著作权法只保护其中可分离的“艺术”或“美学”成分；还有些国家是根据非常复杂的认定标准决定是以工业设计法还是以著作权法保护。[15]

3.著作权取得方式的法律冲突

虽然《伯尔尼公约》确立了版权自动保护原则，公约成员国都是以作品完成作为取得版权的标准，但是仍有少数国家在立法中以登记作为取得版权的条件，这里是指大部分的美洲国家都采取版权登记保护制度，以登记作为取得版权的前提条件。如阿根廷、哥伦比亚、巴拿马等国的著作权法都规定，作品发表之后，如果不登记，则不享有版权；而在作品发表之前，是否登记并不影响作者享有版权。甚至有一些《伯尔尼公约》成员国例如哥伦比亚、智利、西班牙等国，还要求以登记、交存作品样本或附加著作权声明为取得著作权的条件，这可能造成一些在其他国家已取得著作权的作品在存在上述程序要求的国家因未履行相应程序而无法获得保护。

另外，有许多国家都实行著作权自愿登记制度，如美国、黎巴嫩、萨尔瓦多等国的版权法将登记作为版权侵权诉讼中确认版权归属的证据，如美国《版权法》规定，作品若未经登记，作者不能向法院提起主张他人侵权的民事诉讼。[16]日本、埃及、印度、菲律宾等国的著作权法考虑到作者可能使用化名或匿名发表作品，在立法中允许作者就这类作品登记其真实姓名，这种登记不影响版权的获得，只是作为证实作品版权归属的手段而存在。由于著作权自愿登记行为的效力在不同国家可能有所不同，对于著作权自愿登记识别为实体问题还是程序问题，决定着对登记效力的不同法律适用结果，所以还是可能存在法律冲突。

4.著作权保护要求方面的法律冲突

独创性（originality）是作品享有著作权保护的不可或缺的条件。如果按照法系之别来分析独创性的评价标准，大致可以发现两大法系的法院对独创性标准的理解水平曾存在很大差异，经历了一个从相异到趋同的融合过程。

作者在其作品中展示了某种程度的技巧、劳动和判断，这是美国法院关于独创性标准的传统观点，也被形象地称为“额头出汗”（sweat of the brow doctrine）或“勤勉采集”（industrious collection）理论。该理论隐含着这样一种看法：版权是对作者为汇编事实所付出的辛勤工作的回报。按照这种观点，仅对事实进行编辑而形成的作品如电话号码簿、商品目录等也可获得法律保护。法院判例对该理论的经典阐释，可见美国联邦巡回法院审理的Jeweler's Circular Publishing Co.v.Keystone Publishing Co.一案，法官在判决中强调：“应否授予人们为之耗费了劳动的书籍以版权，并不取决于人们所收集的材料是否属于公众权利范围，也不取决于这些材料是否表现出了文字上的技巧或者无论思想还是语言方面的独创性，抑或是否超越了勤勉采集的范围。穿行于城镇大街小巷，并记录下居民姓名、职业、门牌号的人，也应对其所取得的材料享有版权。”[17]

运用“额头出汗”理论作出判决的美国法院判例，早于美国《1909年版权法》而出现，但其盛行可能源于美国联邦法院对《1909年版权法》模糊规定的误读，即第5条对事实的编辑可以取得版权的规定。该条规定曾导致许多法院错误地认为目录（directory）及其他编辑作品本身及其组成部分都可受到版权保护。然而“额头出汗”理论并没有得到美国联邦最高法院的首肯，联邦最高法院认为运用该理论作出判决的下级法院忽略了独创性是宪法为版权的获得所设定的基本要求。“额头出汗理论”有很多缺陷，最主要的缺陷在于其把对编辑作品版权保护的范围扩展至作者的选择和组织以外的事实本身，而作者的选择和组织才是编辑作品中唯一算是原创的地方。[18]美国联邦最高法院在适用《1909年版权法》时一直强调“额头出汗”理论是与《版权法》相悖的。

因此，美国法院在后来的判例中态度有所转变，司法实践又带动了立法的变革。美国国会在《1976年版权法》修改中做了如下立法变革：1.将版权保护对象由“作者的所有作品”改为“作者的原创作品”（original works of authorship）；2.删去《1909年版权法》第3条“版权”只保护作品中“可获得版权的组成部分”的规定，因为它没有将独创性作为区分是否可获得版权的标准，并以第102条（b）不能获得版权的作品组成部分规定取而代之，其中就包括事实；3.将招致误解的原《版权法》第5条删去，以“编辑作品本身不受版权保护”规定取代之，并在第101条中增加了对编辑作品（compilation）的定义，规定：“编辑作品是通过对已有材料或数据进行收集、组合而形成的，作者的选择、组织或安排足以使其对该作品整体享有作者权的独创性作品”，并在第103条（b）明确了对编辑作品的版权保护并不及于作品中所使用的事实。

美国联邦最高法院在后来的判例Feist Publications，Inc.v.Rural Telephone Service Co.中，曾这样阐释独创性标准：“版权法中的独创性，意味着作品是由作者独立创作（而非复制其他作品）的，且至少有最低程度的创新（creativity）……创新所要求达到的程度极低，即便是一丁点创新，亦已足够。由于总能闪现出些许创新性的火花，大多数作品都很容易满足这个条件，不管这种创新性多么粗糙、微小或者显著……但是若只符合额头出汗条件，并不具备这种‘创新性的火花’。”[19]

而英国对独创性的判断，受到欧盟法律统一进程的影响，现在更靠近大陆法系国家的标准。英国是以双重标准，即“技能与劳作”（skill and labour）判断独创性的存在的，该标准与上述美国立法和司法实践所确立的标准稍微有点不同。“劳作”与美国法中“额头出汗”理论所指同一，但是英国法还要求作者具备技能（skill），因此，像美国判例中曾被判决构成作品的电话号码簿、商品目录等，虽然作者付出了劳作，但是由于没有展示出技能，不符合“独创性”标准的要求，在英国法下是不构成作品的，其他英联邦国家都是以英国标准马首是瞻。

大陆法系国家法院一直认为：作者仅在其作品中展示技巧、劳动和判断是不够的，还必须表现出创新性（creativity）。美国联邦最高法院在1991年Feist案的判决中阐述的独创性概念，已经比较接近大陆法系国家的这种标准。但是，较之英美法系的独创性标准，大陆法系对于作品独创性的要求更高。创新性只是衡量独创性的主观标准，大陆法系还加上了客观标准，例如德国的“小硬币标准”，客观标准所带来的一个后果就是：按照德国著作权法独创性标准不构成作品的东西很可能在版权法体系下构成作品。[20]虽然两大法系在著作权保护要求上的差别有所缩小，但是现在仍有必要研究这种不同标准所可能导致的冲突。

另外，作者是否需要以固定形式表现其作品才能获得全面的著作权保护，在不同国家的立法中可能也有不同。多数国家的立法都要求以固定形式表现作品，而少数国家例如巴西、法国、德国和日本立法，都不需要作品具备固定形式才给予其保护。

5.作者权利范围的法律冲突

而各国国内法中，英国早在18世纪初就肯定了著作权人的部分经济权利，但对于精神权利，则直到1988年才开始在成文法中作出规定，主要包括身份表示权、保持作品完整权和反对虚假署名权。[21]美国在版权方面的成文法主要规定了作者的经济权利，对作者精神权利的规定只是基于受限情形并局限于艺术作品。而在实践中，英国、美国法院有时会以习惯法上的版权（common-law copyright）保护作者精神权利。德国的1895年《著作权法》将著作权分为人身权利和经济权利，人身权利包含发表权、署名权和保护作品完整权，1993年德国修改该法时又增加了撤回权这项人身权利。法国的1992年《知识产权法典》吸收了过去有关作者权的法律规定，规定经济权利是可以转让的，但有期限限制，精神权利却是不可转让的，无期限限制。

在国际文化交流日益频繁的今天，著作权或者版权贸易不可避免地涉及有关权利转让的法律问题。由于各国关于精神权利的规定不同，著作权的可转让性问题往往引起很大争议。版权在英、美等国是可以转让的，因为其只指经济权利，而不包含作者的精神权利，因此，在英美法系国家，一旦版权转让，作者的精神权利得不到任何保护；而在法国、意大利、奥地利等大陆法系国家，著作权被认为不能整体转让，因为其中的精神权利在立法中是不允许转让的；在德国、荷兰等大陆法系国家，作者的精神权利可以按照法律规定转让。基于这个根本差别而产生的其他一些作者权利，例如作者对出版合同的重新谈判权、作品出租同意权、[22]在合同中许可以未知形式使用其作品的权利[23]等，在不同国家法律中规定不同，也可能发生冲突。

即便是在著作权的经济权利方面，作为经济权利内容之一的追续权（resale royalty right or droit de suite）也可能在不同国家间的法律规定上存在冲突。追续权是指艺术品原件在被再次出售时，原作者仍有权从出售的利润中取得一定比例版税的权利，但是英国、美国、日本等国的法律对此权利未予承认，法国、德国、意大利等国则以法律保护此项权利。假设一德国艺术家的作品在售出后，在英国拍卖行被二次拍卖，该德国艺术家可否就发生在英国的拍卖收入请求一定比例的版税？[24]

另一方面，在精神权利的保护期上，《伯尔尼公约》第6条之二曾对精神权利的保护期做了折中规定，要求至少和作者的经济权利保护期一样长，但是有关精神权利保护期的冲突仍然存在。普通法系的多数国家如加拿大、英国以前不注重对作者精神权利的保护，在加入《伯尔尼公约》之后才开始保护作者的精神权利，但所保护的作者精神权利的具体内容各国还存在差异，最初的精神权利保护期只限于作者的有生之年，后来才与著作权经济权利的保护期达到一致。美国在加入《伯尔尼公约》之初，国会通过1988年《伯尔尼公约实施法》（the Berne Convention Implementation Act）时，认为美国现行联邦法和州法已经能够很好地保护作者的署名权和保持作品完整权，因此没有做有关精神权利的规定。直到1990年《视觉艺术家权利法》（the Visual Artists Rights Act）出台，美国版权法才开始保护视觉艺术作品作者的精神权利，且规定该权利不因版权的转移而转移，精神权利不得转让，但可以通过书面合同的方式放弃。

而大陆法系国家中的法国，在1992年《知识产权法典》第一编“文学与艺术财产”（Literary and Artistic Property）第一章规定著作权只在作者终生加上死后70年内存在，而作者的精神权利（moral right，droit moral）却是永久性的。因此，作者死亡后可以由继承人行使其精神权利，或者由某些公众团体或私人团体为国家文化遗产保护之目的而行使作者精神权利。德国《著作权法》（the Author's Right Act）中对“精神权利”的准确称谓是作者人身权（authorial right of personality，Urheberpersnlichkeitsrecht），该法第64条规定，作者的所有权利都在作者终生及死后70年内存在，并没有对非经济性的作者权利作出特别规定，意即作者人身权也只在作者终生及死后70年内存在。这些不同规定也为法律冲突的发生提供了可能。

6.作品所有权归属的法律冲突

普通法系国家与大陆法系国家在雇佣作品、合作作品、电影作品等作品类型的著作权归属问题上，由于各自出发点不同，立法存在很大差别。与普通法国家相比，具有作者权传统的国家很少将作者权赋予非自然人的作者例如出版公司，但就计算机程序而言，不是所有的作者权传统国家仍然坚持这一立场。在英国，雇佣作品的第一所有人为作品作者的雇主；在美国，雇佣作品的所有人为雇主。大陆法系国家的法律一般规定，创作作品的自然人才能成为作品的所有者，法人之类的组织是不能成为作品所有者的。例如德国著作权法就是如此规定，毫无例外可言；而法国著作权法在贯彻著作权首先应为作品创作者所有这条基本原则时，还存在着一个例外——除非有相反证据证明，诸如辞典、百科全书之类的集体作品的著作权所有者为作品向公众出版时的署名自然人或法人，[25]极其特殊情况下，著作权所有者还可能为国家。[26]

而电影作品著作权归属的问题，按照版权法体系，电影作品的著作权多归制片人（the maker of the film）独自享有，例如英国《版权法》和大量其他国家包括苏联、东欧社会主义国家的制定法都是如此规定；而按照作者权法体系，电影作品的著作权或者归导演，或者归包括导演在内的全体电影作者所有，例如法国、德国、斯堪的纳维亚诸国立法都规定，作品的第一著作权人应为作品的智力创作者（the intellectual creators of the work），只有在智力创作者与制片人签订了协议的情况下，作品使用权才可转移至制片人，而奥地利和意大利立法在规定智力创作者享有著作权的同时，却将使用权授予了制片人。[27]

7.“合理使用”（fair use）规定的法律冲突

“合理使用”制度是指法律规定在特定情况下，他人可以不经著作权人同意，也不必向著作权人支付报酬而自由使用其作品的一项制度。该制度产生于美国，是基于这样的实用主义观念而创立的：如果没有合理使用制度，由于著作权许可谈判的成本太高，著作权所有人就无法获得任何收入，而想要获得许可来使用作品的人，也基于同样原因而无法得到复制件；有了该制度以后，著作权所有人虽然仍不能获得任何收入，但是该制度至少能让使用人复制一份。[28]

关于“合理使用”的范围和对象，各国著作权法的规定存在很大差异。“合理使用”是翻译自美国《版权法》的规定；英国的说法是“有关版权作品允许实施之行为”；德国《著作权法》称其为“对著作权的限制”；我国《著作权法》类似德国说法，为“权利的限制”。

德国《著作权法》第六节规定了临时复制行为、维护权利与公共安全、为残疾人、为宗教、学校或课堂教学目的使用的汇编物、学校广播电视节目、公开演说、报刊文章和广播电视评论、关于时事的新闻报道、引用、公开再现、为课堂教学与研究目的而进行的公共传播、为私人使用目的或者其他自己使用目的而进行的复制、以录音录像方式对作品进行复制的支付报酬义务、以扫描方式复制作品时的支付报酬义务等情况属于对著作权的限制情形。

法国《知识产权法典》第L122-5条规定，已发表作品的作者不得禁止他人以下列方式使用其作品：（1）仅限于家庭范围内进行的的私人免费表演；（2）仅供复制者个人使用而非集体使用的复制与复印，但对艺术作品、软件副本、电子数据库的复制除外；（3）在明确说明作品作者及来源的前提下，在批评性、论辩性、教育性、科学性或资料搜集性作品中分析和短篇幅引用已发表作品，对已发表作品进行新闻评论，作为时事新闻通过报刊、广播部分或全文传播用于政治、行政、司法、学术集会或公开政治会议、官方仪式目的的演讲，部分或整体复制平面或立体造型艺术作品用于在法国进行的司法拍卖；（4）根据已发表作品遵循创作规则（rules of the genre）创作滑稽模仿作品、讽刺作品、恶搞作品；（5）按照合同约定的限制性用途访问电子数据库内容。

我国《著作权法》第22条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（12）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

美国《版权法》第106条规定作者享有复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权，但第107条规定“虽有第106条和第106条A的规定，但为诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括为课堂教学之用而复制多份副本）、学术或者研究等目的而使用受版权保护作品，包括复制品、录音制品或者以本条规定之其他方法使用作品，是合理使用，不属于侵犯版权的行为”。该条列举了四项考虑因素以判断某一行为是否构成合理使用：“（1）该使用的目的和特性，包括但不限于辨别该使用是出于商业性目的还是非营利性教学之目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的篇幅和实质内容与作为一个整体的版权作品之间的关系；（4）该使用对作品潜在市场效益或者价值的影响。”由此推论，即使作品复制是为了非营利性教学的目的，但复制行为影响到了作品的潜在市场效益，仍不应属于“合理使用”。我国曾经在1987年发生过某地函授学院为教学目的而复制他人作品2万套而被一审法院判决属于“合理使用”的案例，[29]但美国联邦法院曾在1983年3月判决联合教育服务协会（Board of Cooperative Educational Services）复制由美国教学公司LCA（Learning Corporation of America）等三个公司制作的教学电视节目的行为不属于“合理使用”，构成侵权，因为这种大量复制虽非出于营利目的，但是明显损害了三个公司受版权保护作品的市场效益。[30]这凸显了不同国家有关“合理使用”制度的法律冲突。

关于合理使用篇幅的限制，许多国家的著作权法或著作权管理实践中，是以所引用的文字作品量在原作的1/10以内并注明了出处为合理使用的条件，然而，1/10的篇幅限制并非普遍标准。如果这1/10是原作的画龙点睛之处，是原作产生市场商业价值的关键部分，那么即使引用没有达到1/10的篇幅，也属于侵权，而不能归入合理使用的范围。例如在英国《版权法》中，引用他人作品中的“任何重要部分（any substantial part）”即构成侵权，[31]英国判例对“重要部分”的判断就是建立在质而非量的基础上。[32]

关于“合理使用”的对象，不同国家法律规定或者判例也可能存在差异，有的国家的合理使用对象为已发表的作品，如美国最高法院曾在Harper＆Row v.Nation Enterprises一案的判决中指出：《国家产业》杂志引用Harper出版公司获得前总统福特授权出版但尚未出版的《福特回忆录》7500字中的300—400字，已构成侵犯版权，《福特回忆录》是一部尚未发表的作品，摘取其中任何一部分（不论篇幅大小）发表，都侵犯了Harper公司的首次发行权（right of first publication）和首次分集出版权（first serialization rights），不能作为合理使用对待。法官认为，作品的未发表本质是否定被告合理使用抗辩的一个关键因素，但并非必然的决定性因素；在一般情况下，作者对其未发表作品进行首次公开展示的控制权比他人提出的合理使用要求更为重要。[33]由此可见，在美国版权法中，合理使用原则上是不适用于未发表的作品的。[34]

另外，有一些国家的著作权法区分了合理使用的不同方式，某些方式下合理使用只适用于已发表作品，某些方式下合理使用也适用于未发表作品。如日本《著作权法》第31条至第37条规定：为新闻报道、评论、研究而使用，为（文部省指定的）教科书所使用，为学校教学而在广播中使用，为将一般文字的作品改为盲文而使用等等合理使用方式，只适用于已发表的作品。该法第30条规定：仅为个人或家庭使用而复制有关作品，可不区分有关作品是否已经发表。

8.无须作者同意的付费使用规定冲突

合理使用制度是完全的免费使用他人作品，我国《著作权法》第23条规定为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。该规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。德国《著作权法》在“对著作权的限制”规定中，也有一些合理使用情形是要求向作者支付适当报酬的，例如为残疾人利用的目的而复制与发行作品的行为、为宗教、学校或课堂教学目的而汇编语言、音乐、美术或摄影作品的行为、复制、发行、公开再现广播电视评论、报章文章的行为、为课堂教学与研究目的而进行的某些公共传播行为等等。

可见，无须作者同意的付费使用规定是为了促进国家教育事业的发展，仍属于保护公共利益的需要，但与“合理使用制度”相较而言，它对作品作者的经济权益给予了更多保护。在网络技术迅速发展的当今时代，合理使用制度是有利于社会公众对文化产品的共享的，也有利于提升作者的经济利益空间，应当扩展其使用范围，但在扩展的过程中，由于各国文化产业发达程度、经济实力强弱的差别，不同国家立法可能会对其使用范围作不同规定，导致法律冲突。

第二节　著作权法律冲突的解决方法

国际私法调整涉外民商事法律关系的方法可分为两种：间接调整方法与直接调整方法。所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法，是借助冲突规范来实现的；所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”（substantive rules）来直接调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法，国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整涉外民商事法律关系的规范。[35]在对含有国际因素的著作权法律关系的调整中，也相对应地存在冲突法方法与实体法方法这样两种方法，冲突法方法主要表现为国内冲突法立法，少有国际性冲突法立法；实体法方法则主要表现为国际统一实体法，少有国内立法即适用于涉外著作权法律关系的专用实体规范，而国际统一实体法在著作权的国际保护领域仅仅表现为国际条约，该领域尚未形成国际惯例。

一　统一实体法方法

印刷术的发明带来了国际文化交流的日渐频繁，对于文明的传播起到了推动促进作用。然而，盛产文学、艺术作品的国家如英国和法国却在此过程中发现，在本国受到法律保护的作品，在其他国家得不到保护，且外国盗版猖獗的背后即意味着本国经济利益的流失，因此从19世纪中期以来，这些国家一直在努力推动国际社会缔结保护文学、艺术作品的公约。这种努力最初只是表现为国家间缔结双边条约的方式，如法国与其邻国比利时订立的双边著作权保护条约，后来才发展到多国共同缔结多边国际条约的方式。1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、1952年《世界版权公约》、1961年《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》、1971年《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》、1994年《与贸易有关的知识产权协定》、1996年《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》正是该领域的国际性公约成果。虽然这些国际条约的订立初衷不是为了消除著作权领域的法律冲突，但是国际条约所带来的部分法律统一，在客观上产生了消除部分法律冲突的作用。许多缔约国都按照国际条约的规定修改了本国的著作权法，或者制定了新的著作权法，使得条约成员国的国内法在某些事项上达成了一致，减少了冲突的发生。

一些地区还出现了区域性的著作权公约，如非洲知识产权组织的12个法语国家于1977年在中非首都班吉通过的《班吉协定》，于1982年2月生效，是世界上第一个产生全面跨国工业产权与著作权的地区性公约。欧盟自20世纪70年代以来，一直在进行知识产权法的统一工作，在著作权保护领域，先后制定了1986年《关于半导体产品布图设计法律保护的理事会指令》、1991年《计算机程序的法律保护指令》、1992年《与版权有关的租赁权及某些权利保护指令》、1993年《与卫星广播及电缆广播有关的版权及邻接权指令》、1993年《统一版权及某些有关权利保护期的指令》、1996年《数据库的法律保护指令》、2001年《信息社会版权与有关权指令》、2001年《艺术作品原件作者的转售权指令》、2004年《知识产权执行指令》等统一法律文件。这些指令虽然不具备欧盟条例（regulation）的普遍适用性，不能直接适用，需要通过成员国转化为国内法才能够实施，但由于指令经常是针对成员国整体发布，对共同体领土整体产生效力，以至于欧盟司法机构承认指令是“具有一般意义的法令”，甚至是“具有一般规范意义的法令”，[36]所以指令与条例在实施效果上并无差异，只存在实施方式的差别，作为欧盟内部立法，具有与区域性条约类似的效力。尽管如此，欧盟内部仍然未能建立版权与邻接权的统一保护制度，各成员国的版权和邻接权仍具有鲜明的地域性特征。[37]

通过缔结国际性条约以实现实体法的统一，被视为一种更加积极的解决法律冲突的方式，能够对法律冲突防患于未然，为一些学者所推崇。实体著作权法的统一，甚至被有些人视为唯一的未来可行途径。[38]但是这种方法有两个明显的硬伤，使其无法单独完成解决著作权法领域法律冲突的使命。其一，虽然上述著作权保护国际公约的参加国为数众多，但是仍无法覆盖所有的国家和地区，缔约国与非缔约国之间及非缔约国相互之间的法律冲突仍旧会继续存在；即便是加入了同一公约的缔约国，也有权对公约的某些条款做出保留，还有可能对公约规定中的某些用语自行在国内法中做出自由解释，例如什么样的人才能成为一部作品的“作者”，不同国家可能基于不同法律传统对这个问题作出截然不同的回答，从而使得著作权领域实体法的统一程度大打折扣。其二，目前的国际条约只能通过国民待遇条款对外国作者和外国作品的实施，在最低限度上要求各国对作者的著作权提供保护，各国的国内法保护标准是可以高于这个最低公约标准的，例如关于著作权保护期的规定，《伯尔尼公约》中作者有生之年加死后50年的规定只是一个最低保护期限标准，各国著作权法中对著作权的保护期的规定仍然可能超过这个期限。

由是观之，国际性著作权条约只能在有限程度上统一各国内国法对外国人和外国作品的待遇。在引领各国国内实体法的统一方面，国际条约在所统一的著作权实体法事项上也非常有限，并不能从根本上消除各国著作权法之间的冲突。在国际条约带动国内立法的修改和互相靠拢方面，如学者保罗·盖勒所言，各国国内著作权法的修改经常显现出一种制度上的惰性，表现为地方利益之间奇怪的妥协结果和各地文化中根深蒂固的偏见。[39]因此，在国际统一实体法方法无法彻底解决著作权法律冲突的情况下，冲突法方法仍有其存在的必要，并且由于著作权法打上了各国文化的深深烙印，该领域的冲突法规则将与婚姻、继承领域的冲突法规则一样长期存在下去，且有不断完善的必要。

二　冲突法方法

虽然内国法院所面对的大部分知识产权纠纷都属于国内法律关系性质，但是内国法院也时常需要处理跨国知识产权纠纷中的国际私法问题。今时今日的跨国知识产权纠纷数量已不可与过去同日而语，然而大量的国际私法问题都没有为过去缔结的知识产权国际公约所涉及。[40]解决这些跨国知识产权纠纷中法律冲突的任务就主要落在了各国国内冲突法立法和具有法官造法权限的法院身上，少数区域性国际私法条约中也有少量条文涉及该事项。

目前，有关知识产权的冲突规则有三种立法模式：1.在本国国际私法典中规定，大多数国家都采用了这种立法模式，例如1974年《阿根廷国际私法（草案）》第21条，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第34条，1979年《匈牙利国际私法》第19条，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条、第122条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第54条，1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第38条，1999年《白俄罗斯国际私法》第1132条等；2.在民法典及知识产权立法中规定，采用这种方式的国家较少，例如《法国民法典》第2305条，《知识产权法典》第L111-4条、第L123-12条；3.在区域性国际条约中规定，例如1928年制定的美洲国家《布斯塔曼特法典（国际私法典）》第1卷“国际民法”中的知识产权法律适用原则。我国与大多数国家的立法模式一致，在本国国际私法单行法中对国际性知识产权法律冲突设计了冲突规范加以调整，对于国际性著作权纠纷适用。

（一）国内冲突法立法

按照调整方式，有关著作权的冲突法立法大体可分为三种：

1.一些国家的冲突规范是对包括著作权在内的所有知识产权类别不加区分地一体调整的，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”，还有1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条、第122条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第54条、1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第38条，1999年《白俄罗斯国际私法》第1132条也采用了这种一体调整方式。我国《涉外民事关系法律适用法》第48条至第50条的规定也采用了对所有知识产权类别一体调整的方法。

2.另一些国家的冲突规范是单独对著作权法律冲突进行专门调整的，如1967年的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺术产权由作品的首次发表地法规定”，1974年《阿根廷国际私法（草案）》第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表地国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限”，1979年《匈牙利国际私法》第19条规定：“著作权依被请求保护的国家的法律。”

3.个别国家还区分了不同法律事项分别进行单独调整和一体调整，这就是1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号令》的做法，该法第60条规定：“知识产品著作权的成立、内容和消灭适用作品以出版、演出、展览、广播或其他适当方式首次公开发表的国家的法律；没有公开发表的知识产权适用作者本国法”，对著作权的成立、内容和消灭事项进行了单独调整，而该法第62条又规定：“对有形或无形损害提起赔偿的权利适用著作权或工业产权的损害发生地国家的法律”，在侵权损害赔偿事项上，对著作权与其他类型的知识产权进行了相同的调整。

（二）冲突法条约

美国的冲突法学者荣格教授曾经评论：国际私法尽管名冠“国际”，然而无论是国际私法的规则，[41]还是国际私法规则所指向的规则，都并不具备国际性或超国家性的本质。[42]由于冲突法这种固有的国内法属性，国际上缔结的多边冲突法条约数量极少。1928年制定的美洲国家《布斯塔曼特法典（国际私法典）》就是冲突法领域的少量国际条约之一。该法典第108条对著作权问题也做了规定：“工业产权、著作权以及法律所授予并准许进行某种活动的一切其他类似经济性权利，均以其正式登记地为其所在地。”该法典第105条还规定：“一切财产，不论其种类如何，均从其所在地法”，这里的“财产”包括知识产权之类的无形财产。

随着欧盟一体化程度的不断加深，其在冲突法领域的统一立法活动取得了很大进展，在区域冲突法条约的基础上形成了2007年《关于非合同之债法律适用条例（罗马Ⅱ）》、[43]2008年《关于合同之债法律适用条例（罗马Ⅰ）》[44]等立法成果，但是欧盟并未制定知识产权法领域专用的冲突法条约，因此，有关著作权转让合同、著作权侵权法律冲突的协调，仍有赖于前述欧盟国际私法立法。在《关于非合同之债法律适用条例（罗马Ⅱ）》的序言第26段，对知识产权侵权法律冲突的解决做了原则性规定：“涉及知识产权侵权的事项，得到国际普遍认可的被请求保护地法（lex loci protectionis）应予以保留。”该条例中的“知识产权”应被解释为包含诸如著作权及相关权利、有关数据库保护的专门权利和工业产权。该条例第8条对知识产权侵权引起的非合同之债，除了适用被请求保护地法的规定外，还规定了适用侵权行为实施地国法，并允许当事人按照条例第14条的规定达成法律选择协议。而《关于合同之债法律适用条例（罗马I）》并未对知识产权合同的法律适用做出特别规定。

第三节　我国对涉外著作权关系的法律调整

我国最早的涉外著作权案件发生于1908年即光绪三十四年，日本人斋藤秀三郎控告上海至诚书局翻译他的《正则英文教科书》，侵犯了他的著作权。该案在当时背景下牵涉到中国教育的发展前景和中国出版业界的利益维护问题，上海书业商会依据1903年《日清追加通商航海条约》的有关条款“日本君民为中国备用起见，以中国语文著作书籍，以及地图、海图，执有印书之权，亦允由中国定一章程保护”的规定提出了辩驳，最后该案以自行注销的方式而结束。[45]

时隔百余年，新中国在确立了对外开放的基本国策之后，与世界多国都发展起了深入而广泛的经济、文化交流。由于改革开放之初与外国交流程度的限制，在20世纪八九十年代，有关涉外著作权纠纷的诉讼在我国法院可以说只是零星发生。到了21世纪，我国正式成为世界贸易组织的成员国，与国外的经济文化交流进一步深化，我国法院受理的涉外知识产权案件数量骤增，尤其是涉外著作权案件数量、标的额都陡然增长，关系到中外各方当事人的重大经济利益，这就需要重新审视这类特殊涉外民事案件的法律适用问题。

一　我国调整涉外著作权法律关系的法源

我国调整涉外著作权法律关系的法源，既包含我国已经加入或者签署的知识产权领域的国际条约包括多边与双边条约，又包含我国有关法律、行政法规，而我国最高人民法院为贯彻执行《著作权法》而颁布的司法解释虽然不应等同于立法，但由于其在司法实践中的指导性作用，在此也将其归入我国调整涉外著作权法律关系的法源。这些国际条约、国内法的相关规定中既有实体规范，又有冲突规范。

（一）国际条约的相关规定

在著作权的国际保护领域，众所周知，我国已经参加1886年《伯尔尼公约》、1952年《世界版权公约》、1971年《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》、1996年《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》及WTO协议《与贸易有关的知识产权协定》等国际性多边条约，承诺对外国作者给予与我国国民同等的保护；此外，我国与其他国家间签订的双边知识产权保护条约中，还有一些涉及著作权保护问题的条款，例如中美政府之间关于知识产权保护的双边协议。根据我国《宪法》的规定，国际条约是我国法律的渊源之一，因此这些多边条约与双边条约都在我国构成有约束力的法律文件。

我国是在1992年加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，1993加入《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》，2001年加入《与贸易有关的知识产权协定》，2006年加入《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的。由于我国对于国际条约的适用同时采用了直接并入和国内法转化并入两种方法，我国法院的法官在决定涉外著作权案件的法律适用时，有时是直接适用我国国内法的有关规定，有时是国际条约与国内法规定两者并用，两种做法同时存在，然而笔者尚未发现有单独适用国际条约规定的判决的案例，那么有没有这种可能呢？

这种可能性应该是有的。虽然我国的国内著作权立法对于这些专门调整著作权法律关系或含有调整著作权法律关系条款的国际条约，如果我国立法机关没有将其转化为国内立法，且条约条款有着不同于我国国内立法的规定或者我国国内立法中未加规定的内容，我国法院无疑可以直接在案件中适用国际条约的规定。

然而，如果我国立法机关已将其转化为国内立法，条约规定与我国国内法规定相同，我国法院有无必要在相关案件中同时适用国内法和国际条约规定？笔者认为，应先言明由于该案件的涉外性质，导致其应适用我国已经参加或缔结的国际条约，然后再根据国际条约规定的我国义务，适用我国相关国内法的规定。因为法律适用上的“内外有别”情况在我国是客观存在的。例如我国《著作权法》并不保护实用艺术作品的著作权，而依《伯尔尼公约》第2条第7款，我国负有保护实用艺术作品的义务，因此我国国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》第6条要求：“对外国实用艺术品的保护期，为自该作品完成起25年”，该国内法规无法适用于对本国实用艺术作品的著作权保护。

（二）法律、行政法规的相关规定

1.《著作权法》

为了切实履行我国依据国际条约所承担的义务，我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”

该规定的第1款和第3款分别明确了我国《著作权法》的属人效力和属地效力，第2款和第4款则是根据我国缔结或参加的国际协定扩展适用的范围，是对互惠原则的反映。其实我国《著作权法》第2条第1款暗含着这样一层意义：我国法律主体的作品无论在任何国家都受我国著作权法的保护。然而，这种域外效力在具体案件中只是待定的，取决于外国法院的认定，外国法院在受理中国作者提起的或者关于首先在中国境内出版的作品的案件时，并不会直接以中国《著作权法》对其进行保护，只有在法院地国冲突规范规定的系属指向中国时，我国《著作权法》才有适用的可能。

另外一个要考虑的问题是，我国法院在受理中国领域外发生的对中国作者的著作权造成影响的案件时，假定我国法院能够对此类案件行使管辖权，能否直接适用中国《著作权法》？例如我国一作家主张美国电影《阿凡达》情节抄袭了他所创作的科幻小说，向我国法院提出涉外著作权侵权之诉，法院如果受理，应如何处理？直接适用我国《著作权法》，还是依据我国《民法通则》的侵权行为冲突规范适用侵权行为发生地法？在我国《涉外民事关系法律适用法》出台之前的司法实践当中，两种做法同时存在，即使是采用后一种方法，我国的现有案例也没有一起导致适用外国法作为准据法的例子。因此，这类案件的法律适用问题仍有重新考虑的必要。

除了《著作权法》的相关规定，《合同法》、《民法通则》的一些条款也应被视为我国调整涉外著作权法律关系的法源，例如著作权许可使用或转让合同也适用《合同法》的一般规定，对著作权侵权的救济也可适用《民法通则》有关侵权责任的规定。

2.《著作权法实施条例》

《著作权法实施条例》是我国国务院为贯彻实施《著作权法》的规定而颁布的行政法规，是《著作权法》有关规定的细化，具体规定了对外国人作品的保护问题。2002年条例第7条明确规定，《著作权法》第2条第3款规定的首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品，其著作权自首次出版之日起受保护；第8条规定，外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版；并在第33条和第34条对外国人、无国籍人就表演和录音作品所享有的邻接权的保护做了规定。

3.《计算机软件保护条例》

我国国务院早在1991年就制定了《计算机软件保护条例》，并在2001年对该条例进行了修改。该条例的涉外法律关系调整条款有两条。一条是第5条的规定：外国人，无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照该条例享有著作权；外国人，无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。第5条可以说是贯彻属地原则和互惠原则的产物，与《著作权法》第2条规定的精神是一致的。另一条是第22条的规定：中国公民、法人或者其他组织向外国人许可或者转让软件著作权的，应当遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》的有关规定。该条规定意味着我国软件著作权的对外转让，要受《技术进出口管理条例》强行法的约束。

4.《实施国际著作权条约的规定》

我国《著作权法》的规定大体上和国际条约的要求是一致的，但我国国务院还是在1992年9月25日专门颁布了《实施国际著作权条约的规定》，就中国《著作权法》中个别与国际版权公约相比不尽一致或不尽明确之处做出了规定，以保证外国作品能够在中国受到充分保护。该规定第4条明确了所保护的外国作品范围包括：（1）作者或作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约成员国有经常居所的居民的作品；（2）作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国没有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品；（3）中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或者著作权人之一的，其委托他人创作的作品。另外，该法规第6条对外国实用艺术作品的保护期规定为自该作品完成起25年，而我国《著作权法》对实用艺术作品的保护并无规定；该法规的第7条还规定外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年，这也是对我国《计算机软件保护条例》登记要求的突破。

（三）司法解释的相关规定

1.最高人民法院《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》

1993年12月24日，我国最高人民法院发布了《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》，该司法解释就涉外著作权案件的管辖与法律适用在第2条中做了明确规定。但是该司法解释过于笼统，尚有一些问题没有得到明确解答。

在涉外著作权案件的管辖问题上，该司法解释第2条第1款规定：凡自1991年6月1日以后发生的涉外著作权侵权纠纷，当事人向人民法院起诉的，人民法院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定审查受理；涉外著作权案件的范围，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条的规定确定。由此推理，假设我国作者发现其作品被外国某电影公司拍成电影，该外国公司并未经过该作者许可，亦未向该作者支付任何报酬，在外国公司并未在我国设立代表处亦没有可供扣押财产的情况下，我国作者在中国法院无法起诉外国侵权人。因为从我国《民事诉讼法》条文当中，找不到任何法律支持，该中国作者只有千里迢迢远赴国外起诉。

在涉外著作权案件的法律适用上，该条第2款规定：人民法院审理涉外著作权案件，适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律、法规；我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外；国内法与国际条约都没有规定的，可以根据案件的具体情况，按对等原则并参照国际惯例进行审理。该规定忽略了当时我国侵权法律冲突规范对涉外著作权侵权案件的适用可能，可以说是知识产权地域性原则绝对化的结果。而国际知识产权领域的最新发展却表明，一些国家已容许在某些特殊问题上突破知识产权的地域性，尤其是著作权这种在大多数国家不以登记为生效前提的知识产权类型；另外，国际上并没有在著作权领域发展起国际惯例，虽然国际惯例补缺原则是我国《民法通则》所确立的，此处并无规定适用国际惯例处理涉外著作权案件的必要。

2.最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

最高人民法院为了应对司法实践中处理日益增多的网络著作权纠纷的需要，在2000年发布了该司法解释，后在2003年和2006年根据不断发展变化的实践需要对其进行过两次修改。该司法解释的第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该规定对国内网络著作权纠纷案件的管辖权确定，适用起来非常简单、明确，但它能否适用于国际性网络著作权纠纷的管辖权确定，还需要详加考察。

3.北京市高级人民法院《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》

除了最高人民法院的上述司法解释之外，北京市高级人民法院2004年2月18日印发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》，虽然并不是有权进行司法解释的最高人民法院发布的，但是由于其审理我国涉外知识产权案件的专业性程度在国内法院中是最高的，其解答有着指导下级人民法院涉外著作权案件审判工作的实际意义，因而有必要在此对其就涉外著作权案件的法律适用问题所作的答复进行分析：

第一，涉外知识产权案件的认定问题。该解答指出，双方当事人均为我国公民、法人或其他组织，但侵权行为发生在外国，或者被侵害之权利标的位于外国的，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，只要具备当事人为外国人，或者法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国三个因素之一，应属于涉外知识产权民事案件。

第二，确认外国人在外国出版的作品是否产生著作权、著作权权利内容和归属等事项的准据法问题。该解答指出：对外国人的作品进行保护，适用作品所在国的法律。因此，外国人就其在外国出版的作品在我国主张著作权的，该作品是否产生著作权、著作权权利内容和归属等事项，应依我国著作权法确认。

第三，是否需要对外国人主张我国著作权的民事案件适用冲突规范的问题。北京市高院认为：我国著作权法保护外国人的作品，是把外国人的作品视为我国作品，依照我国著作权法赋予其著作权。因此，审理外国人主张我国著作权的民事案件，仅涉及著作权问题的，与外国人主张我国专利权、商标权的案件一样，应适用我国相关法律，不存在适用外国法律的可能，故无须引用冲突规范。

第四，双方当事人均为我国自然人、法人，或者在我国均有住所，侵权行为发生在外国的著作权侵权案件的法律适用问题。该解答认为：根据《民法通则》第146条第1款的规定，侵权行为的损害赔偿，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用当事人本国法律或者住所地法律，因此可以适用我国的著作权法。

北京市高级人民法院对这些问题的解答，笔者认为第一、第三、第四项无疑是正确的，无可指摘，但第二项是值得商榷的。因为外国人在外国出版的作品是否产生著作权、著作权权利内容和归属等事项，受制于不同法律传统国家各自的著作权法或者版权法的规定，宜依据权利来源地法认定。运用作者权法律传统国家和版权法律传统国家的不同规定处理著作权权利内容及归属甚至决定著作权是否存在，得出的结论可能截然相反。如果脱离权利来源地法的原始规定，可能影响作者的可期待利益，损害国际民商事案件判决结果的可预见性。我国《著作权法》一方面受到了德、日民事立法模式的影响，另一方面，由于20世纪90年代以来的中国知识产权法包括著作权法的发展在很大程度上是被动回应美国及世界性知识产权公约保护要求的结果，因此，中国著作权法又带有许多英美版权法的特征。而以法、德、日为代表的著作权法体系与以英、美为代表的版权法体系之间存在着重大差别，我国立法者为了调和这种冲突，煞费苦心地在《著作权法》第56条规定“著作权即版权”，但这一等价公式远远不能解决由于两大体系之间的差别所导致的某些不明法律问题。

（四）《涉外民事关系法律适用法》的相关规定

在我国立法机关于2010年通过的单行法《涉外民事关系法律适用法》中，有关涉外知识产权保护的冲突法规范难能可贵地有了三条规定，即第48条至第50条的规定。由于三条规定都是笼统指“知识产权”的法律适用，所以这些法条都可对涉外著作权案件适用。其中第48条规定知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。第49条允许当事人协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律，在当事人没有选择的，规定适用《涉外民事关系法律适用法》对涉外合同的有关规定，这仍是对涉外合同法领域意思自治原则的尊重，即便是著作权转让或许可使用合同，仍不突破当事人选择适用何国法律的自由。第50条针对跨国知识产权的侵权责任，规定适用被请求保护地法律，但是赋予了当事人在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律的自由，是当事人意思自治原则在侵权法律关系领域的有限适用。

在第48条和第50条所设计的冲突规范中，联结点都用到了“被请求保护地”这个概念，这个概念应当是源自我国加入的国际条约规定，由英文翻译过来的，目的是为了保持我国冲突法规范与国际条约义务的一致。在《伯尔尼公约》中，第5条第2款、第6条之二第3款、第7条第8款、第10条之二第1款、第14条之二第2款、第14条之三第2款、第18条第2款等条款中都用到了“被请求保护地”（the country where protection is claimed）这个概念。但是这个概念的含义，仍有很大的自由解释的空间，到底是指法院地法还是指据以提出保护请求的国家的法律，国际上学者们都有不同见解。我国法院有必要在以后的涉外著作权案件法律适用实践中，对这个问题做出明确回答。

对于近年司法实践中数量激增的涉外著作权侵权纠纷，我国法院是应根据《中华人民共和国著作权法》等法律、法规做出判决，还是应依国内冲突法规范寻找相应国家的内国法作为准据法判决，是一个需要慎重考虑的问题。由于涉外著作权案件的当事人常常为大型跨国公司和我国新兴高科技企业，此类案件的处理不仅关系到外国投资者、贸易商对我国法制环境优劣的评价，而且牵涉对我国起步中的高新技术企业的保护，甚或整体公众利益的保护。法制环境是外国公司来华投资、从事贸易活动时非常看重的一项软评价指标，审理涉外著作权纠纷的我国法院必须按照现代法制国家的一般做法对外商的合法利益予以充分保护，又要顾及对我国社会公共利益的维护，力求在两方面达致平衡。

二　我国法院受理涉外著作权案件的现状

由于各国政府、民众的知识产权意识空前增强，特别是在科技、文化能够迅速转化成经济利益的现实驱动下，跨国知识产权案件的数量在全球都处于不断增长之中。在这个大背景下，我国法院受理的涉外知识产权案件数量也在逐年增多。据我国最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊透露，自2008年以来，全国法院审理的知识产权纠纷案件增加了64％，且涉外知识产权案件所占的比重越来越大，在2010年的前11个月，我国最高人民法院总计受理了1057件涉外知识产权侵权案件。[46]由于网络技术革新，计算机软件及图书、影视、音乐、游戏等文化产业发生的涉外著作权侵权纠纷数量激增，导致在我国法院受理的涉外知识产权案件类型中，涉外著作权侵权案件的数量自2003年起，就远超涉外商标和专利案件，位居各类知识产权民事纠纷案件的首位，可见涉外著作权侵权案件的审理在我国的重要性。在我国法院过去受理的涉外著作权案件中，多数为涉外著作权侵权案件，还有少量的涉外著作权合同案件、权属纠纷案件。

关于涉外著作权合同案件的处理，我国法院的早期案例忽视了此类案件的涉外性，没有任何法律适用的推理、分析，直接适用了我国《著作权法》做出判决，例如1995年法国公民菲利普诉北京影音出版社音像制品出版合同纠纷案。[47]后来的做法与一般涉外合同案件类似，适用的是我国《合同法》有关涉外合同准据法的规定，即允许当事人选择处理合同争议所适用的法律。例如香港创时代国际有限公司诉辽宁华艺影业发展有限公司案，虽然当事人未在合同中选择准据法，但是在诉讼过程中，原、被告双方当事人都引用了中国法律进行抗辩，所以法院认定双方都选择适用中国法。[48]

而关于涉外著作权侵权纠纷案件的处理，我们可以看到法院的法律适用方法是各具特色，不一而足，却又殊途同归。由于涉外著作权侵权纠纷是涉外著作权案件中发生得最多的一类，下文将重点对我国法院审理涉外著作权案件的法律适用方法进行实证的比较研究。

（一）法律关系内容涉外，但法律主体不涉外的案件

有的涉外著作权侵权案件是诉讼主体原告和被告双方都为我国当事人，但是著作权侵权行为发生在国外，例如北京市第一中级人民法院1995年判决的北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权纠纷上诉案，侵权行为发生在法国，却以适用我国《著作权法》及《著作权法实施条例》告终，初审和终审法院的判决书中均未反映法官对案件涉外性质的分析，亦无适用冲突规范寻找准据法的分析过程。[49]该案当事人同为中国国内法律主体，纵然其法律关系的内容发生在国外，在我国当时法律规定“可以适用当事人本国法律或住所地法律”的情况下，即便对其适用侵权冲突法规范，审判结果仍不会发生改变。

（二）法律主体涉外，但法律关系内容不涉外的案件

1.原告方为外国当事人、被告方为我国当事人的涉外著作权案件

这类案件是我国法院受理的涉外著作权侵权案件中为数较多的一种。例如1994年美国沃尔特·迪士尼公司诉北京出版社等被告侵犯版权纠纷案，虽然终审法院撤销了初审法院的部分判决内容，但在法律适用方面，两级法院适用的都是1992年《中美政府关于保护知识产权的谅解备忘录》、我国《著作权法》、《著作权法实施条例》及《民法通则》的有关规定，[50]同样未见法官对该案涉外性质及法律冲突问题的分析。

对于含有国际因素的案件，适用我国缔结或参加的有关国际条约如《伯尔尼公约》、《世界版权公约》等，然后根据我国在国际条约下承担的对外国作品给予保护的义务，适用我国《著作权法》等法律、法规认定被告的侵权责任，这是我国法院对涉外著作权侵权案件法律适用的一种分析套路。其他数起案件如1994年美国微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯软件著作权纠纷案、[51]1996年美国二十世纪福克斯电影公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案、[52]1997年日本株式会社松下进公司诉上海界龙食品有限公司侵犯著作权纠纷案、[53]1999年英特莱格公司、乐高海外公司诉东莞市乐趣玩具实业公司专利权、版权、不正当竞争纠纷案[54]及英特莱格公司诉乐高（天津）玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯著作权案、[55]1999年圆谷制作株式会社诉上海豫园商城国际购物中心侵犯著作权案、[56]2000年圆谷制作株式会社诉广州连合科技电子钟表厂、[57]2000年韩国奥林匹亚工业株式会社诉北京奥林匹亚热能设备开发有限责任公司侵犯著作权纠纷案、[58]2003年美国ETS、GMAC诉北京新东方学校著作权、商标权侵权案[59]等等也是采用的这种法律适用分析套路。

而在2000年的戈登·威廉·约翰·德莱顿、珍妮特·朱迪·沃斯—格罗内达尔诉上海三联书店、科利华教育软件技术有限责任公司、香港新雅文化事业有限公司侵犯著作权纠纷案中，我们看到了另一种分析套路——冲突法的分析套路。此案判决书中令人欣慰地出现了法官对该案涉外性质的关注和法律适用过程的分析。法官认为，关于著作权的权利内容、范围和归属的争议，应适用权利主张地国的法律，因此原告的权利内容、范围和归属问题应依据我国《著作权法》确定；而侵犯著作权的认定，同样应适用权利主张地国的法律即我国《著作权法》。[60]但是判决书中并未言明法官据以寻找准据法的冲突规则的来源。这种冲突法方法体现了法官对涉外案件审理的特殊性的考虑，且该法官对著作权侵权法律关系的不同方面问题分别进行法律适用分析，采用分割法律适用方法的思路是非常值得称许的。遗憾的是在我国并未有国内立法采纳该冲突规范，参加或缔结的国际条约也无此规定，国际上又未形成此惯例，只有学者提出理论主张的情况下，如此适用显得有些随意，与我国法院审理案件时以成文法为主要法律渊源，学者学说不能作为法律渊源的现实做法不符。

在青岛市中级人民法院2003年判决的香港高乐玩具厂有限公司诉青岛裕丰行贸易有限公司侵犯著作权案中，我们可以看到冲突法分析套路的另一种表现形式。审理该案的法官认为：因涉香港地区的案件参照涉外案件处理，首先应对此案依冲突规则确定适用的准据法，根据我国《民法通则》第146条的规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”，该案应适用侵权行为地法即中国大陆法律包括《民法通则》和《著作权法》，又因大陆与香港地区均适用《伯尔尼公约》，故本案同时适用《伯尔尼公约》及《实施国际著作权条约的规定》。[61]除此之外，从可以从公开渠道查到的我国法院判决书中看出，还有十几起涉外著作权侵权纠纷案也是按照适用一般侵权冲突法规范的思路做出判决的。[62]

同一时期发生的其他此类案件还有个别直接适用了我国《著作权法》等国内相关法律，例如2003年台湾华纳国际音乐股份有限公司诉上海榕树下计算机有限公司案、[63]2003年香港环球唱片有限公司诉北京中新联数码科技股份有限公司、中科多媒体电子出版社案。[64]

总的来看，此类案件无论我国法院适用冲突规范与否，由于侵权行为地这个关键性的联结因素在中国，总会导致中国法的适用，所以案件的法律适用和审判结果都相同。

2.原告方为我国当事人、被告方为外国当事人的涉外著作权案件

在1994年线起华等诉黄国琪、文森特·布莱克、丹·米勒及美国高尚出版社侵犯李子鸣著作权纠纷案[65]和2001年中经网数据有限公司诉香港中华网国际网络传讯有限公司侵犯著作权纠纷案[66]中，我国法院都是直接适用我国国内法如《著作权法》、《民法通则》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等做出的判决，判决书中没有反映法官对案件涉外性质的关注和准据法选择过程的分析。其实此类案件的被告人一般都为外国当事人或者包含外国当事人，侵权行为多发生于我国境外，如果遵循像前述涉外著作权案件一样的处理方式，适用侵权冲突法规范寻找准据法，那么外国法是有适用可能的。然而，我国法院却没有对前述两起案件适用侵权冲突法规范，反映出我国法院在涉外著作权案件的处理方面，缺乏统一的法律适用标准和方法。

此类案件中笔者只发现一起案件由于被告方当事人曾主张适用外域法，在判决书中有关于涉外侵权冲突法规范的适用分析，这就是1994年吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案。此案的二审法官认为，因为侵权行为人之一朵云轩在大陆，部分拍卖行为发生在上海，上海系本案侵权行为地之一，对本案适用中华人民共和国法律是完全正确的，被告有关“本案应适用香港法律”的辩称是没有根据的。[67]

另有一起原告方为我国当事人、被告方为外国当事人的涉外著作权案件，北京市高级人民法院2007年8月受理的北大方正电子有限公司诉美国暴雪娱乐有限公司、上海第九城市信息技术有限公司（下文简称“九城”）等侵犯其方正字库著作权案，虽然方正提出的索赔额为4.08亿元，但是法院在2010年只判决暴雪赔偿了140万元人民币及5万元的合理支出，[68]方正已对此判决向我国最高人民法院提起上诉，终审判决尚未做出。该案的一审判决书具体内容并未公开，本人未能详细了解法院的法律适用分析过程。但是本人根据北京市高级人民法院审理此类案件的法律适用套路和法院判决赔偿的金额推测，法院对该案应该是适用中国法做出的判决。该案涉及的被侵权字库是由九城传递给美国暴雪公司，由美国暴雪公司将字库写入游戏，侵权行为存在于中、美两地，法院即便依照侵权行为适用侵权行为地法的冲突规则，适用中国法也是正当的。

由上述分析可见，我国法院对原告方为我国当事人、被告方为外国当事人的涉外著作权侵权案件的审理，也都是以适用我国著作权法告终。由于我国当时的司法解释明确允许法院在侵权行为实施地和侵权结果发生地之间选择法律适用，所以这种法律适用方式和结果无可厚非。关键是，在我国《涉外民事关系法律适用法》生效之后，我国法院应如何对三条涉外知识产权冲突规范进行解释和适用，本书将在涉外著作权案件的法律适用一章探讨。

[1]肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第3页。

[2]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第85页。

[3]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社2009年版，第15—16页。

[4]Elizabeth Adeney，The Moral Rights of Authors and Performers 59—60（2006）.

[5]E.Ricketson，The Berne Convention for the Protection and Artistic Works：1886—1986，at 590（1987）.

[6]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社2009年版，第444—445页。

[7]Paul Goldstein，Copyright's Highway：From Gutenberg to the Celestial Jukebox 147（2003）.

[8]朱榄叶、刘晓红主编：《知识产权法律冲突与解决问题研究》，法律出版社2004年版，第98页。

[9]［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第775页。

[10]Christopher Wadlow，Enforcement of Intellectual Property in European and International Law：the New Private International Law in the United Kingdom and the European Community 10（1998）.

[11]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第35页。

[12]朱榄叶、刘晓红主编：《知识产权法律冲突与解决问题研究》，法律出版社2004年版，第94页。

[14]Paul Goldstein，P.Bernt Hugenholtz，International Copyright：Principles，Law and Practice 22—23（2010）.

[15]Paul E.Geller，International Copyright：An Introduction§2［2］，in International Copyright Law and Practice，（2011）.

[17]Jeweler's Circular Publishing Co.v.Keystone Publishing Co.，281 F.83（2d Cir.1922）.

[18]Julie E.Cohen et al.，Copyright in a Global Information Economy 121（CITIC Express 2003）.

[19]Feist Publications，Inc.v.Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340，345—46（1991）.

[20]参见［德］M.雷炳德《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第9—10页。

[22]例如Warner Brothers v.Inc.v.Christiansen案（Case 158/86［1998］ECR 2605）。该案涉及当时的詹姆斯·邦德电影《巡弋飞弹》录像带的出租行为。英国版权法那时并没有授予版权所有人决定作品出租的权利，而丹麦著作权法却授予了作者许可或拒绝出租作品的权利。被告是在英国伦敦购买的录像带，在丹麦的商店里将录像带出租给顾客的，应依丹麦法还是依英国法认定作者是否享有出租决定权，成了案件解决的关键。其实，该案还反映了作品发行权利的穷竭（exhaustion of rights）问题，在作品跨国发行的情况下，不同国家若对权利穷竭的法律规定截然相反，也会造成法律适用上的难题。

[23]例如德国1965年《著作权法》就明确规定，合同中允许以未知形式使用作者作品的条款是无效的，英美法系国家却认为当事人的这种约定有效。

[24]德国联邦最高法院在1994年曾对此类案件做出判决：转售行为必须与德国之间存在着密切联系，才能对其适用德国《著作权法》规定的追续权条款。在所涉案件中，虽然艺术家与卖方都是德国公民，拍卖合同也签订于德国境内，作品是通过拍卖行在德国的分支机构交付，但是法院仍认为发生于英格兰的作品拍卖行为与德国缺乏必要联系，适用著作权侵权案件所广泛采用的地域性原则，以追续权的法律性质来源于转售行为本身为由，否定了德国法的适用。Folgerecht bei Auslandsbezug，German Federal Supreme Court，June 16，1994，Case No.I ZR 24/92，26 I.I.C.573（1995）.

[25]Eugen Ulmer，Intellectual Property Rights and the Conflict of Laws 36（1978）.

[26]法国最高法院曾在Bossange c.Monardier案中判决由国家享有对法语词典“Dictionnaire of the Académie franaise”的权利，Cass.（France），Aug.8，1793，reported in A.-C.Renouard，Traité des droits d'auteurs，Vol.2，at 222—224（1839）。

[27]Eugen Ulmer，Intellectual Property Rights and the Conflict of Laws 37（1978）.

[28]Paul Goldstein，Copyright's Highway：From Gutenberg to the Celestial Jukebox 139（2003）.

[29]参见郑成思《版权法》，中国人民大学出版社2009年版，第581—582页。

[30]同上书，第583—588页。

[32]See Ladbroke v.William Hill［1964］1 ALL ER 465 at 469；［1964］1 WLR 273 at 276，per Lord Reid.

[33]See Harper＆Row v.Nation Enterprises，471 U.S.539（1985）.

[35]参见韩德培主编《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第4页。

[36]参见［法］德尼·西蒙《欧盟法律体系》，王玉芳、李滨、赵海峰译，北京大学出版社2007年版，第282—283页。

[37]Van Eechoud，Mireille M.M.，P.Bernt Hugenholtz et al.，Harmonizing European Copyright Law：The Challenges of Better Law Making，Chapter 9（2009）.

[38]J.A.L Sterling，International Codification of Copyright Law：Possibilities and Imperatives，33 International Review of Industrial Property and Copyright Law 270，282—283（2002）.

[39]Paul E.Geller，Copyright History and the Future：What's Culture Got to Do With It？，47 Journal of the Copyright Society of the USA 209，249（2000）.

[40]Peter K.Yu，Intellectual Property and Information Wealth：Issues and Practices in the Digital Age 3（2007）.

[41]需要指出，此处的“国际私法的规则”仅包含冲突规则，不包含统一实体规则，因为美国的国际私法学者普遍认为，国际私法就是“法律冲突法”或“冲突法”。详见韩德培、韩健《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版，第1页。

[42]Friedrich K.Juenger，The Problem with Private International Law，Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero，Saggi，Conferenze e Seminari，37（1999）.

[43]REGULATION（EC）No 864/2007 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations（Rome II）.

[44]REGULATION（EC）No 593/2008 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations（Rome I）.

[45]参见李明山《中国最早的涉外著作权纠纷》，载《出版论坛》2002年第2期，第31页。

[46]See Zhang Yan and Wang Jingqiong，IPR Cases Jump as Awareness Increases，China Daily（Dec.25，2010）〈http://www2.chinadaily.com.cn/china/2010-12/25/content_ 11753939.htm〉.

[47]参见北京市第一中级人民法院民事判决书（1995）中知初字第11号。

[48]参见辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2003）沈民（4）外初字第35号。

[49]北京市海淀区人民法院民事判决书（1995）海民初字第963号。但是该案主审法官曾在1997年于北京大学举行的学术会议上对此解释：法院就在法国的事实部分做出判决的理由是依据《民法通则》第146条关于侵权行为损害赔偿问题的法律适用规定，即“也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”。参见冯文生《知识产权国际私法基本问题研究》，载《知识产权文丛（第四卷）》，中国政法大学出版社2000年版，第305页。

[50]参见北京市高级人民法院民事判决书（1995）高知终字第23号。

[51]参见北京市第一中级人民法院民事判决书（1994）中经知初字第587号。

[52]参见北京市第一中级人民法院民事判决书（1996）一中知初字第63号。

[53]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（1997）沪一中民初（知）字第426号。

[54]参见广东省高级人民法院民事判决书（1999）粤法知终字第25号。

[55]参见北京市高级人民法院民事判决书（2002）高民终字第279号。

[56]参见上海市高级人民法院事判决书（2000）沪高知终字第43号。

[57]参见广东省高级人民法院民事判决书（2002）粤高法民三终字第84号

[58]参见北京市高级人民法院民事判决书（2000）高知终字第10号。

[59]参见北京市高级人民法院民事判决书（2003）高民终字第1392号、第1393号。

[60]参见北京市高级人民法院民事判决书（2000）高知终字第88号。

[61]参见山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2003）青民三初字第52号。

[62]例如香港环球唱片有限公司诉四川公用信息产业有限责任公司案，四川省成都市中级人民法院民事判决书（2003）成民初字第105号；香港正东唱片有限公司诉四川公用信息产业有限责任公司案，四川省成都市中级人民法院民事判决书（2003）成民初字第109号；香港华纳唱片有限公司诉四川公用信息产业有限责任公司案，四川省成都市中级人民法院民事判决书（2003）成民初字第110号；香港正东唱片有限公司诉河南先达光碟有限公司案，四川省成都市中级人民法院民事判决书（2003）成民初字第111号；香港环球唱片有限公司诉河南先达光碟有限公司案，四川省成都市中级人民法院民事判决书（2003）成民初字第213号；廖福彬诉四川省金晓置业有限公司、成都闫兴明设计顾问有限公司案，四川省成都市中级人民法院民事判决书（2004）成民初字第200号；刘汉盛、四川视听技术杂志社诉四川文艺音像出版社、广州瑞迪广告有限公司案，四川省成都市中级人民法院民事判决书（2004）成民初字第391号；香港华纳唱片有限公司诉四川省好歌唱不停文化娱乐有限公司案，四川省成都市中级人民法院民事判决书（2005）成民初字第277号；香港华纳唱片有限公司诉成都好乐迪音乐娱乐有限公司案，四川省高级人民法院民事判决书（2005）川民终字第426号。

[63]参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2003）沪二中民五（知）初字第219号。

[64]参见北京市高级人民法院民事判决书（2003）高知终字第1268号。

[65]参见上海市第二中级人民法院民事判决书（1994）沪中民初（知）字第57号。

[66]参见北京市高级人民法院民事判决书（2002）高民终字第368号。

[67]参见上海市高级人民法院民事判决书（1995）沪高民终（知）字第48号。

[68]参见袁真富《天价索赔的逻辑》，载《中国知识产权》2010年11月总第45期，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp？ id = 831，2010年12月20日访问；北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民初字第1108号。

第一章 著作权的法律冲突与解决方法

第一节 著作权的法律冲突

一 著作权法律冲突的发生原因