三 法既不全是理念,也不全是规则,而应是理念与规则的统一
在法律思想史上,有的人强调法的理念方面,有的人偏重法的规则方面,如自然法学派侧重法的价值追求,分析法学派看重法的实证分析。我认为,这两大法学派都有失片面,因为从整体上看,法不全是理念,也不全是规则,而是两者的统一。
法有两个基本构成要素,一是理念,二是规则。法的理念表征着法的极致状态和绝对品格,它在价值定位上统率着法,是具体法的“范式”。而规则则是具有特定规定内容的准则,它是具体的、可操作的。法就是这两个不可分割要素的有机统一。这一点在法律思想史上已为许多著名法学家所意识到,如查士丁尼《法学总论》第1条规定:“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。”[23]我们认为这条规定的前一部分是关于规则的,是关于“神和人的事物”的具体知识,后一部分是关于理念的,是关于“正义和非正义的”价值。也就是说,它已经以立法方式对法的基本构成要素作了科学的认识和权威的界定。再如柏拉图、西塞罗、阿奎那等,他们关于法的分类都隐约模糊地洞悉到了法的理念与规则这两个构成要素。阿奎那所谓的永恒法、自然法、神法和人法的分类,其中的永恒法、自然法和神法,其实就是上帝启示人类的基本理念,是神的理性命令和《圣经》,这些名之为“法”的东西,是评判人定法的“法”,而其中的人定法,实质上多是指具体的法律规则。不过,他的这种法的分类,不足之处是割裂了法的这两个内在构成要素,而没有把它们内在地统一起来。
法是理念与规则的有机统一。如果法没有理念,那么法就没有了价值的统率,就会蜕变成一种技术工具,只问手段而不问目的,有时为了不当目的甚至会不择手段,如所谓的“恶法亦法”;如果法没有理念,那么法就丧失了指导思想、神经中枢,法就无法普遍适用和充分运作,这正如荀子所说的:“不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱。”[24]法的理念消解了规则的僵死性,增强了规则的灵活性,赋予了法官的能动性,弥补了规则的局限性,只有抽象性的规则才能普遍适用,越是具体的规则越是无法普遍使用;如果法没有理念,那么具体的规则就无以获得神圣感和权威性,比如“不准无故杀人”这条规则,它的神圣感和权威性就来自人的生命无比宝贵这一理念,再如“仓库重地,严禁烟火”这条常识性的规则,它的神圣感和权威性就来自安全这一理念;法没有理念,就失去了发展的动力,法的理念作为法的极致状态,它为具体法悬起了一个值得追慕的目标,为法设立了一个自我观照的镜子,为法赋予了一种自我批判的武器,为法提供了一个自我矫正的动力;如果法没有理念,那么人们对法的认识就失去了比较,因而不可能真正地认识法。法的理念同其他人类的理念一样,同样根源于人的理想本性,体现着人们对理想世界的不懈追求以及对终极价值的终极关怀。人的这种立足现实但又超越现实的矛盾本性具体表现为法的理念与规则的矛盾上,法的理念包含着人类的最高理想和人们心中的无限向往,以及由此而来的按照理想改革现实的行动。而规则则具体表明人们在现实中对最高理想的实现状况,这一矛盾恰巧构成了法的内在发展动力。这正如黑格尔所指出的:“在被设定的东西和内心呼声之间的冲突”,“人不只停留在定在上,也主张在自身中具有衡量法的尺度。他固然要服从外部权威的必然性和支配,但这与他服从自然界的必然性截然不同,因为他的内心经常告诉他,事物应该是怎么一个样儿、并且他在自身中找到对有效东西的证实或否认……在法律中,不因为事物存在而就有效,相反地,每个人都要求事物适合他特有的标准。因此,这里就有可能发生存在和应然之间的争执,亘古不变而自在自为地存在的法和对什么应认为法而作出规定的那种任性之间的争执……恰恰在自在自为地存在的法和任性所认为的法的对立中,包含着一种需要,对法加以彻底的认识。”[25]
一方面,如果法没有规则,那么法就没有了表现、实现法的理念的方式、技术和载体,法就只能停留在抽象的理念上,法就无法同哲学、伦理等区别开来,从而法也就无以立足。如果法没有规则,那么法的理念就缺乏明确性、肯定性和可操作性,不能明确规定权利义务,化解为人的行为模式,法就无法适用和遵循。规则是法律的立命之本,法学是规则之学,我们无论作何种形上探求,但只要还是法律法学,最终都要落到实处,要形之于下,要凝结为一条条的具体的法律规则。
既然法是理念和规则的有机统一,那么就不应有无理念的法,也不应有无规则的法,法就是关于理念的规则,关于规则的理念。如果法没有理念,那么法就不能始终关注人类永恒的基本理念,就不能历史地把握时代精神,那是法的浅薄;如果法没有规则,不能把法的理念准确地、技术地转化为具体的、系统化、逻辑化的规则,那是法的失职。荀子所谓的“人无法则怅怅然,有法而无志其义则渠渠然,依乎法而又深其类,然后温温然”,[26]正是看到了法是理念与规则的有机统一。
法是理念与规则的有机统一,这种认识切合法的发展历史。法自身的发展历史,实质上是法本身的理念与规则两个构成要素的发展历史。这一方面是法的理念的发展历史:第一,在不同的历史时期,法的理念有不同的具体表现,如古代多表现为“天道”、“神意”,中世纪表现为“神意”,启蒙时期表现为“自然法”,现代则多表现为“公意”。第二,表现为对法的理念的认识日益精深,由笼统模糊的“天道”、“神意”、“自然法”到普遍地把平等、自由、正义、权利、人道、安全、秩序等作为法的基本理念。第三,法的各种理念的序位调整,如由公平优先到效益优先,或由效益优先到公平优先。法的发展历史是法的理念转型、进化、调整的历史。
另一方面,是由法的理念的历史发展所必然带来的法的规则的发展历史,具体表现为由某些法的理念的转型而导致某些规则的立、改、废。如汉文帝出于“仁政”的理念,废除肉刑,使中华法系发展到唐朝,刑罚方法最终由墨、劓、剕、宫、辟变成了笞、杖、徒、流、死。由法的某些理念序位的调整而带来不同性质规则的结构重构和比例调整。如我国改革开放初期,为了让一部分人先富起来,强调的是效益优先兼顾公平;而现在,由于科学发展观和和谐社会建设的需要,提倡的是公平优先兼顾效益,从效益优先兼顾公平到公平优先兼顾效益,导致许多法律规则的重构和调整,如《劳动合同法》就是如此。由法的某些理念认识的深化而带来具体规则规定得更为科学和规则表现理念的技术不断改进和完善。如人的生命是最可宝贵的,这一理念在整体上从未改变过,但在具体的认识和判断死亡的标准上却有一个发展的过程。过去由于受医学技术条件的限制,死亡标准以心脏停止跳动或呼吸停止为标准,但后来的医学证明这并不科学,也不是人的真正死亡,还有“心脏停止跳动或呼吸停止”的人“死”而复生的。现在随着医学技术条件的大大改进,证明脑死亡才是真正的死亡,法律遂以脑死亡为死亡标准。并且法律以脑死亡为标准,还有利于器官移植,因为人脑死亡以后,有些器官还是活体,可以移植,有利于救死扶伤。
认识到法是理念与规则的有机统一,有利于消解法律思想史上的各种法学流派尤其是自然法学派和分析法学派之间的冲突。分析法学派认为自然法学派就理念论理念,死抱住价值,不注重规则,不过问实践;它认为法律是纯粹的规则,不问价值判断,这就难免遭到自然法学派的责难。自然法学派认为理念(价值)高于具体规则,认为分析法学派把应然和实然分开,把法律看做与价值无涉的“纯粹”现象,如同把骨头与血肉分开,结果法律丧失了价值统率,“恶法亦法”。如果我们扬弃了他们各自的片面性,不难看出真正的法就在于理念与规则的统一中。这也说明,真正的法理学或法哲学应是把自然法学派、分析法学派以及社会法学派综合起来的法理学。真理往往在综合之中。
认识到法是理念与规则的统一,也可以摆脱长期以来法学界关于理论联系实践的争论。如果只片面地看到了法的理念因素,当然就会责难法脱离实践,因而强调联系实践,如果只是片面地看到了法的规则因素,就难免会斥责法没有理念,因而主张理论指导。但如果我们全面地看到了法的理念要素与规则要素,认识到法是它们的有机统一,这种争论就可以休矣,因为法本身就是理论与实践的统一。
[1] 原载《吉林大学社会科学学报》1995年第3期。
[2] 〔古罗马〕查士丁尼著:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第5页。
[3] 〔法〕孟德斯鸠著:《论法的精神》(上卷),张雁深译,商务印书馆1961年版,第1页。
[4] 〔德〕黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第5页。
[5] 沈家本:《重刻唐律疏义序》。
[6] 洪仁玕:《资政新篇》。
[7] 参见〔美〕博登海默著《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第491页。
[8] 同上书,第490页。
[9] 参见〔美〕博登海默著《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第490页。
[10] 〔古希腊〕柏拉图著:《政治家篇》,参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第17页。
[11] 参见〔美〕博登海默著《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第225—226页。
[12] 同上。
[13] 〔法〕卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第55页。
[14] 〔德〕黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第58页。
[15] 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第71页。
[16] 〔德〕黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第8~9页。
[17] 〔古希腊〕柏拉图著:《政治家篇》,参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第18页。
[18] 丘睿:《大学衍义补·谨号令之颁》。
[19] 〔德〕黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第2页。
[20] 参见张文显《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第6页。
[21] 〔法〕孟德斯鸠著:《论法的精神》(上卷),张雁深译,商务印书馆1961年版,第296页。
[22] 〔法〕孟德斯鸠著:《论法的精神》(下卷),张雁深译,商务印书馆1961年版,第298页。
[23] 〔古罗马〕查士丁尼著:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第5页。
[24] 《荀子·君道》。
[25] 〔德〕黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,序言第15页。
[26] 《荀子·王制》。