第四节 竞争缔约

订立合同的要约承诺程序在实务中及理论上有多种表现形式，招标投标和拍卖是其二例。其特点是在合同的订立过程中引入竞争机制，以便使合同签订得更公平，更有效率。

一、招标投标程序

招标投标程序，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。按《招标投标法》的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，在勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购中，必须采用招标投标程序订立合同（第3条）。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修正）要求，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或挂牌方式出让（第4条第1款）。建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应被认定为无效（法释[2004]14号第1条第3项）。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据（法释[2004]14号第21条）。

《合同法》要求，建设工程合同招标、投标的活动，应当公开、公平、公正地进行（第271条）。这就是所谓的“三公原则”。公开原则，是指建设工程合同的招标、投标活动应当公开进行，不允许发包方或承包方隐瞒真实情况，进行私下交易。公平原则包含了两个方面的含义：一是发包方应为投标人创造平等竞争的机会，如在信息披露方面做到真正公开，使投标人享有平等的知情权；二是投标人在投标过程中都处于平等的竞争地位，不允许任何人在招标、投标中享有特权。公正原则贯穿招标、投标活动的全过程，在开标、议标、定标时更有明显体现。招标单位应该组成评标委员会或评标小组，对开标时间、开标的组织及开标的形式、评标的标准等都应依法进行，以保证定标结果的公正性。

招标投标程序分为招标、投标、开标、验标、评标、定标诸阶段。

二、拍卖程序

拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。按2004年修订的《拍卖法》，拍卖人是指依照拍卖法、公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。委托拍卖人拍卖特定物品或者权利的人称为委托人。参加竞购拍卖标的的人称为竞买人。买受人是以最高应价购得拍卖标的的竞买人。

拍卖人有资质限制，按照《拍卖法》的规定，设立拍卖企业，应当具备以下条件：（1）有100万元人民币以上的注册资本；（2）有自己的名称、组织机构、住所和章程；（3）有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员；（4）有合法的拍卖业务规则；（5）符合国务院有关拍卖业发展的规定，以及法律、行政法律规定的其他条件（第12条）。拍卖企业经营文物拍卖的，应当有1000万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员（第13条）。

按照《拍卖法》的规定，拍卖要经过以下程序：（1）委托人和拍卖人签订委托拍卖合同（第42条）。（2）拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告（第45条）。拍卖人在拍卖前展示拍卖标的，应提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于2日（第48条）。拍卖公告在法律性质上属于要约邀请。（3）竞买。它是以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示，其法律性质属于要约。众多竞买人彼此互不隐瞒情况，以公开方式应价，形成竞争。（4）拍定。它是拍卖人在竞买人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示（参见第51条），其法律性质属于承诺。拍卖人一俟拍定，买受人和拍卖人应当签署成交确认书（第52条）。在实际运作中，拍卖师以击槌、拍板或其他惯用方式作出。

根据起价方式不同，拍卖分为一般式和荷兰式。一般式拍卖先由拍卖人出底价，并规定两次应价之差，然后由竞买人竞相加价到无人再加价为止。荷兰式拍卖先由拍卖人出最高价作为起价，若在约定时间内无人应叫，即依此逐次降低价格，直到成交。