第三节 承诺

一、承诺的概念与构成要件

承诺，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示（《合同法》第21条）。在商业交易中，承诺又称为接盘。承诺的构成要件如下：

1．承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为，只有受要约人享有承诺的资格，因此，承诺须由受要约人作出。受要约人为特定人时，承诺由该特定人作出；受要约人为不特定人时，承诺由该不特定人中的任何人作出。受要约人的代理人可代为承诺。受要约人以外的第三人即使知晓要约内容并作出同意的意思表示，也不以承诺论。

2．承诺必须向要约人作出。受要约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺同样有其意义。在要约人死亡，合同不需要约人亲自履行的情况下，受要约人可以向要约人的继承人作出承诺。

3．承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致。如果受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或者变更，便不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而构成反要约。大陆法系通行此项规则，英美法系原来亦不例外，美国合同法理论称此规则为“镜像规则”（the mirror image rule）。

随着交易的发展，要求承诺与要约的内容绝对一致，确实不利于鼓励交易，于是有些立法开始采取灵活的态度。《美国统一商法典》第2-207条、《联合国国际货物销售合同公约》第19条都规定，承诺对要约的内容进行非实质性的添加、限制或其他更改的，除要约人及时表示反对，或者要约明确规定承诺不得对要约内容进行任何添加、限制或修改外，该承诺仍为有效，合同内容以承诺内容为准。《国际商事合同通则》坚持了这样的思想（第2.11条）。

实践证明，这是成功的规范，我国《合同法》予以借鉴。第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

4．承诺必须在要约的存续期间内作出。要约在其存续期间内才有效力，包括一旦受要约人承诺便可成立合同的效力，因此承诺必须于此期间内作出。如果要约未规定存续期间，在对话人间，承诺应立即作出；在非对话人间，承诺应在合理的期间作出。凡在要约的存续期间届满后承诺，都构成迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，不发生承诺的效力，应视为新要约（《合同法》第28条）。但是，受要约人在要约的存续期间内作出承诺，依通常情形在相当期间内可到达要约人，但因电报故障、信函误投、互联网中断运行等传达故障致使承诺迟到，为特殊的迟到。在这种特殊迟到的情况下，承诺人原可期待合同因适时承诺而成立，依诚实信用原则，要约人应有通知义务，即及时地向承诺人发出承诺迟到的通知。怠于为此通知，承诺视为未迟到，合同因而成立（《合同法》第29条）。该承诺迟到的通知，属于一种事实通知，以要约人将迟到的事实通知承诺人即足够，并且依发送而生效力，不到达的风险由承诺人负担。如甲向乙为要约，乙的承诺发生特殊的迟到。甲不依法向乙为承诺迟到的通知，合同成立；甲向乙发送承诺迟到的通知，但因传达故障乙并未收到，合同不成立。所谓及时发出，是指依善良管理人的注意，在情事所允许的范围内，不迟延而为发送。在承诺使用快速的传达工具时，承诺迟到的通知原则上亦须使用相当的通知方法。承诺迟到的通知义务，不是法律上真正的义务，而是不真正义务（又称间接义务），违反它不产生损害赔偿责任，仅使不真正义务人遭受权利减损或丧失等不利后果。具体到承诺制度，就是要约人不履行承诺迟到的通知义务，承诺视为未迟到，合同成立。

二、承诺的方式

承诺的方式，是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。其作用如何，观点不同。英美法区分指定方式的承诺（method of acceptance prescribed）和未指定方式的承诺（method of acceptance not prescribed），如果要约中严格规定承诺需依照一定方式为承诺，否则不生效力，那么，承诺的方式为承诺的构成要件，承诺人必须依此方式为承诺。如果要约虽规定承诺以某种方式作出，但未规定非一定如此不可，那么，一般认为其他承诺方式较要约规定的方式更为方便或快捷到达要约人手中时，则此种方式的承诺应认为是有效的，合同因此而成立。要约未指定承诺方式，承诺人可依交易惯例、商业习惯及当时情形，以适当方式承诺。

承诺一般应当用明示方式，沉默或不作为本身一般不构成承诺。

我国《合同法》参考了境外及国际上通行的做法，于第22条对承诺的方式作了明文规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”这里的行为通常是履行行为，如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。

沉默，原则上不构成承诺，《联合国国际货物销售合同公约》第18条第1款所谓沉默本身不等于接受，表达了这种意思。但是，在如下特殊的情况下，可以将沉默视为承诺：（1）受要约人先前向要约人发出过要约邀请，其中明确表示，要约人向自己发来要约后，在该要约指定的期限内，自己未作答复的，视为已经承诺。（2）当事人双方在经过了反复磋商后，已经达成了初步协议，一方当事人事后更改了某些条款，并要求相对人就此修改于合理期间内答复，否则，视为接受。在所修改的条款不太重要的情况下，沉默可以作为承诺。（3）双方当事人之间已经形成如下交易惯例，或当地业已存在着如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约指定的期间内答复也视为接受。在这种背景下，受要约人在收到要约后沉默，视为已经承诺。

三、承诺的生效

《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”但这只是原则，具体问题尚需具体分析：（1）非对话人之间采用合同书形式订立合同场合，若承诺生效与双方当事人签字或盖章的时间一致，则承诺生效合同成立；反之，则最后签字或盖章的时间方为合同成立之时（《合同法》第32条）。（2）承诺生效，在诺成合同场合使合同成立；在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物在承诺生效之后，则合同自交付标的物时成立。

此外，对于合同成立的认定，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

承诺生效直接决定着合同的成立，在合同法中具有十分重要的意义，因而，确定承诺生效的时间便成为各国立法十分重视的问题。

英美法在邮寄承诺和电报承诺场合奉行发信主义（postal rule），亦称投邮主义（mail-box rule），在对话要约和承诺（包括使用电话、电传打字机或传真即时同步传递要约和承诺）场合则采取到达主义（arrival rule）。所谓发信主义，是指承诺人将信件投入邮筒或将电报交付电信局，承诺即发生法律效力。所谓到达主义，是指承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时，承诺发生法律效力。大陆法系未区分承诺的方式，一律采取到达主义。发信主义过于偏重保护承诺人，到达主义兼顾了要约人与承诺人双方的利益，且符合交易安全的要求，因而中国《合同法》选择了它，于第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”所谓根据交易习惯不需要通知，例如，依价目表向旧书店购书等。所谓根据要约的要求不需要通知，例如，王某向某书店急购司法考试用书，写明即刻发书。

四、承诺的撤回

承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力（《合同法》第27条）。如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效，合同往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。