论法律思维的养成和法学本科教育

宋敏

内容摘要：法律思维方式是法治社会应有的一种思维方式，也是法律职业共同体的统一性和同质化的内在。法律思维的养成有赖于法学院的培养，法学教育的层次化定位决定了我国法学本科教育应将法律思维的养成作为根本目标。为此，现有的法学本科教育应该在教学理念、教学方式、课程设置、考核方式以及师资等诸方面作相应改革。

关键词：法律思维；法律思维的养成；法学本科教育；改革

一、问题的提出——判决书为什么“不讲理”？

判决书要讲理是各国的法律惯例，但在中国是例外，中国法院的判决书，尤其是基层法院的判决书，往往是简单套用“事实—法律—裁决”的固定公文模式，而对事实、法律、裁决彼此之间意义深远的辨析、推论、冲突与导引多语焉不详，给人们造成了法院判决不够讲理甚至“不讲理”的印象。

以南京彭宇案为例，本案争论的焦点是原告的倒地是否是被告导致的，法院在认定这一事实时，对于原、被告在有关原告是否由被告撞到所提供的证据均未采信，而完全是凭借常理、生活经验进行判决。判决书表示：“本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。”法院认为：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”因此一审法院判决彭宇承担原告损失的40%，赔偿徐老太四万余元。这一纸判决书在社会各界掀起了轩然大波，人们对这个自称以“公平原则”为依据的判决书的公正性产生了强烈质疑并进行了无情的批判。我们知道，法官在处理纠纷时应当“以事实为依据，以法律为准绳”，这里的事实并不是指客观发生的事实，而是指能够用证据证明了的事实。诉讼法的基本原则是“谁主张谁举证”，原告主张被告撞了她，她应当提供证明该事实的证据，如果不能证明就应当承担举证不能的后果，而法官却仅仅依据常理或生活经验就推断原告是由被告撞到，应该说，主宰法官思维的是对年事已高的原告摔伤后果的同情，以及该后果如果无人承担将导致正义缺失的担心，而不是法律的内在逻辑。

又如许霆取款案，本以为对如此重大的且已经引起全国上下热议的案件，重审判决书中能够充分地阐明法理，说明道理，析理服人，尽最大可能将一份高水平的判决书展示在国人面前，但事与愿违。重审判决书以和一审判决书中同样的事实、同样的罪名，却给出了截然不同的判决，从无期到5年。虽然针对辩护律师的辩护意见做了一些说明，但说得不够透彻，而且存在“偷换概念”等逻辑问题，不能令人信服，重审判决被更多地认为是民意的胜利，而是法律的失败。

再如被称为中国“公序良俗第一案”的沪州继承案，法官适用公序良俗的法律原则而抛弃继承法的具体规则判决遗嘱无效，很多学者对于该案件中的道德判案提出过质疑。其实这样的判决还有很多，需要追问的是，判决书不说理的原因何在？抛开法官“不愿写、不敢写、不能写”的不能为人道的因素考察，我们认为，法官作为“法律人”却欠缺法律思维能力这一最为核心的“法律人”素养是问题的关键。缺乏法律思维的训练的法官不能把法律思维作为法官工作的常态思维，并将这种思维的过程通过判决书的形式展示出来。在我国的司法实践中，因为政治、道德、社会舆论等等因素对法律问题的渗透，导致这一本应主要由法律思维主宰的领域却往往没有用法律思维来解决问题，

二、法律思维和法律思维的养成

所谓法律思维，郑成良从法治的角度界定为：“就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。”陈金钊则从认识论的角度解构法律思维，指出按照思维方式的静态和动态的分解，法律思维应包括法律思维结构、法律思维方法和法律思维程序三个内容，这些内容并非孤立存在，而是一个包括情感等因素在内的功能结构体。这一结构体主要包括如下要素：第一，以法律信仰为中心的法律观念（包括情感等因素）是法律思维方式的深层要素，它主要起引导调节法律思维方向的作用；第二，法律概念、原理等知识系统是法律思维方式得以生成的基础性要素，这也是理解法律之所以可能的前见性因素；第三，法律思维方法是法律思维活动的工具性要素，是达到法律思维活动目的不可缺少的手段与措施。正是法律观念（主要是法律信仰）、法律知识（主要是法律概念与原理）和法律思维方法之间的互动关系，才得以形成具有一定结构的法律思维方式。在法学教育中研究法律思维，思考法律思维的养成有着重要的意义。

（一）法律思维是法治社会应有的一种思维方式

自从改革开放以来，中国社会面临着整体转型。“依法建设社会主义法治国家”目标的确立则更是体现了我们向法律现代化迈进的决心。郑成良认为：“法治实质上是一种思维方式”，“法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思想方式，即只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式”。经验表明，法治与法律思维具有一种正相关关系，即如果要实现法治的目标，就必须遵循法律的逻辑，运用法律思维解决诸多的社会问题。法律思维方式如果能够被社会中更多的人认同并将其作为自己行动的指南，那么法治的实现就会更容易一些。陈金钊认为法律思维对法治的促进作用有两个方面，“一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治建设开辟道路，指明发展方向。二是教育性的，通过人们学习、了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响”。

（二）法律思维是法律职业共同体的统一性和同质化的内在

法律思维就是“像律师或者法官那样思考问题”，它是一个合格“法律人”必不可缺的基本功。对法律人素质、水平的标准衡量，并非仅取决于其法律知识的多寡，更在于对法律思维方式的掌握和运用程度。律师与法官是法律职业共同体的主力军，他们独特的法律思维方式是该职业区别于其他职业的标志之一。律师虽然在职业上与法官、检察官有着非常清晰的分工，大家各为其主，相互之间在法庭上看起来是相互冲突，但是这种冲突有一个前提，即大家对于法律上的一些基本概念、原则、规范的理解和解释不可以大相径庭，也就是说他们必须具有相同的思维方式。共同的思维方式对于职业共同体的形成、对职业共同体的认同、法律人对其职业共同体的归属感、培养法律人的职业自豪感都有重要的意义。法律职业共同体意味着其成员信奉相同的价值观念，使用相同的思维方式和论证方法，共享一套话语符号和价值观念，并认可因此所获得的结果。具备法律思维能力是形成法律职业共同体的根本条件。

（三）法律思维的养成来自法学院的培养

法律制度的转变或许只需要通过法律移植就能够完成，而法律观念和思维方式的转变却是需要循序渐进和耳濡目染。对于法律人而言，思维方式甚至比其专业知识更重要，因为他们的专业知识是有据（法律规定）可查的，而决定他们认识和判断的思维方式，则是非经长期专门训练而无法养成的，必须仰仗专业的法律教育。“法学院的目的是改变人，通过在法学院的经历使人们变成另一种样子——使他们对自己有一种全新的作为法律专业人士的概念，忠于法律职业的价值观，取得一种费解而神秘的被称为‘法律人思维方式’的推理方法。”从比较法的角度看，虽然大陆法系和英美法系的法学教育模式有异，但其核心和立足点均在于法律思维能力的培养。以德国和美国为例的比较考察显示，制度设置和教学方法上的差异存在非但不是对此目标的否定，恰恰是各自为实现此目标而基于不同的法制传统和教育体制等所作出的恰当选择。

（四）法学教育的层次化定位决定了法律思维的养成应该是我国法学本科教育的目标

谈到法学教育，就必然要提及我国法学教育的培养模式究竟是通才、精英还是职业教育，这点在学界一直有很大争议。所谓“教育必须与社会发展相适应”，中国的法学教育应该立足本土，面向世界，简单的模式照搬，单一的精英、职业或通识教育的目标定位并不能适用于我国的法学教育。我们知道，大陆法系的德国的法学教育是分成通常的法律知识教育和从事法律专职工作的职业教育两个部分。而我们在现今缺失专门法律职业教育的情况下，若将现行的本科法学教育也定位为通才教育，那么现阶段本科法学教育中学不为所用、“大学毕业就等于待业”的情况仍不会得到改观；而法学院教育对象的不同也决定了，英美法系的职业教育模式也不能为我们所用，我国法律本科所教育的对象是刚刚毕业的、无论是知识还是社会经验都匮乏的高中生，美国的非法学本科基础上的研究生教育模式是无法全盘照搬套用的。因此，鉴于我国法学教育的现状，有学者提出，我们应建立一个多层次、一体化的法学教育体系，不同层次有不同的教育目标定位，并决定着不同教育措施的实施。法律普及的初级教育任务由设有法学专业的高职高专院校完成，专业化的法学教育由本科法律院校完成，高层次的精英法学教育则由法学硕士教育和法学博士教育完成。结合中国《高等教育法》的规定，作为承上启下的本科法学教育在法学教育中应当是“以学术为基础，授予学生广博知识的同时对学生进行道德情操、专业知识以及实践能力的教育”为任务，培养学生的法律信仰，授予其法律专业知识，训练其法律实践能力，这些内容正是法律思维养成的关键。

三、基于法律思维养成目标的法学本科教育改革

我国的法学院长期以来遵循着传统的以教师为中心、学生被动接受知识，重理论、轻实务的教学模式，导致法学本科学生普遍存在理论有余而实践不足、动口有余而动手不足、考试成绩有余而办事能力不足的问题，这种传统法学教育范式无论在教学理念、教学内容还是在教学方式上都是与学生法律思维培养相背离的。法律思维养成目标要求法学本科教育应作相应的变革。

（一）教学理念及目标定位上的改革

美国法学家庞德在20世纪初就曾经指出，法学教育不是教授法学知识，而是涵养法律思维，无论教授了多少实定法的知识，也无法追赶上法律的制定、修改和废除的速度。我们的法学院在培养学生的过程中，一直较注重理论灌输，立足于概念的解释、条文的注释、理论的阐述，而未把培养具有较强法律思维及法律操作技能的法律实用人才作为目标。因此法学本科教育改革首先应转变教育理念，放弃那种只重理论教学或把学生培养成法学研究能力强的法学人才作为唯一教学任务的旧理念，重新树立一种重知识输送、更重法律思维培养的新理念。新的理念不是排斥概念、原理等法律知识的教授，因为这是据以进行法律思维的“前见”之知识基础，新的理念只是呼吁教授者进一步明确法学作为实践性学科的实质并为之做教学方式上的改革。

（二）教学方式的改革

我国法学教育在教学方法上大多沿袭大陆法系国家的传统法学教育注重抽象的课堂讲授，虽然近年来一些法学院已经开始试验案例教学法、诊所式教学法、模拟法庭等实践性教学方法，但对这种教学模式所蕴涵的内在法律教育理念、教学技术和教学训练方法的原理等还没引起高度重视，导致实践教学成为理论教学的点缀品和调味品。加上现阶段对实践教学在人力、财力上的投入不足，以及课时安排和学生参与的有限性等，都影响了实践教学方式的效果。其实只要充分运用各种教学方法，理论教学也是可以培养学生的法律思维。例如对法律概念的阐释，教师可以综合运用识记理解法、同类概念比较法等引导学生理解把握法律概念，培养其审思明辩的思维能力，规范法言法语的表达；而对实践教学的运用，应该将法律思维训练设定为基本的目标，而不是将其作为知识传授的辅助性课程。例如案例教学法，可多采用没有修饰过的真实案例，用讨论、辩论、实际操作等方式去引发学生主动思考，提出问题，大胆质疑，通过分析具体案件来来阐释基本的法律原则，展现这些法律原则如何适用于具体案件。“模拟法庭”的教学方式不应只是以给予学生一种角色体验和感官认识为目标，还应该在让学生获得处理、分析实际案件以及法庭辩论的经验和技巧的基础上，训练学生像律师那样模拟处理案件，学会如何在庭前形成法律意见和开庭时进行法律陈述和辩论。关于“诊所教育法”，应在制度上进一步完善，保证每个学生都有机会直接或间接参与法律诊所事务，并且不仅仅是参与法律诊所的咨询服务活动，更重要的是通过这种完全不同于传统的、归纳式的教学模式锻炼学生的法律思维能力。

（三）课程设置的改革

就目前的本科教育来看，很少有法学院开设法律思维课程。当然培养法律思维并不一定非要有一门名为“法律思维学”等等之类的课程。按照前文提及的法律思维结构的“三要素”，我们认为，基于法律思维养成目标的本科法律课程体系应该由三大部分组成：第一部分是培养学生法律信仰、法律观念、法律理性的课程，例如法制史，尤其是外国法制史，通过数千年来的人类法律文化的呈现培养学生尚法的观念，提高学生的法律修养；法哲学课程通过对法律和法学的哲学反思，培养学生科学的法世界观和法价值论。第二部分是教授法律知识，主要是法律概念、原理与制度的课程，传统的概念法学、当代我国法学院向学生传授的刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学等基本上都属于此类，这是法律思维的知识结构部分。第三部分是一些诸如法律逻辑学、法律语言学、法律解释学等方法类、工具类的课程，传授学生进行法律思维活动的手段和措施，帮助学生正确进行法律思维和法律思想表达，并为法律实践提供适用法律的各种方法。从目前的法学14门核心课程的设置以及教学来看，重点大多放在第二部分，第三部分先天不足、基本没有，第一部分虽然有，应该说并没有从培养尚法精神的角度去理解、教授和学习这些课程。

（四）考核评价方式的改革

考试对于教和学的导向作用是不言自明的。考核评价方式的变革要思考的是“考什么”和“如何考”才能衡量出学生法律思维能力状况。目前，各法学院多采考卷式的、标答计分的考试方式，这种考试方式虽然能够考察学生对于教科书或教师上课所讲授内容的掌握程度（主要是记忆程度），却不能真实地反映学生对于知识的理解和运用程度。实践中对于同一类案例，不同的法官也可能做出不同的解释。要求学生的答卷和标准答案完全一致的计分方法，不符合法学作为实践性学科的运用规律，统一的标准答案计分方式忽视了学生的分析过程，压抑了学生创造性思维的发挥。为了使改革卓有成效，就应当去除学生的顾虑，打破学生追求唯一正确答案的心理倾向。可以考虑结合课程特点，采取要求学生提交案例分析报告、社会调研报告、口头辩论、读书心得以及论文等多种考核形式，参考分析的逻辑性、合法性、合理性、周密程度等多种因素来计分，变重结论为重过程。另外，即使是考卷式的考试，也可以考虑减少客观试题的比重，更多采取一些与社会现实中发生的事件接近或吻合的法律材料题或论述题的模式，侧重于考察学生发现法律、解释法律、确定事实和将法律运用于具体事实的能力。

（五）师资上的改革

因为“重科研轻教学”以及职称评定的导向性作用，法学教师们把注意力更多地放在理论研究中，对于实务问题没有精力过多关注。这就导致法学教授者自身就缺乏法律运用能力，强调理论研究和课堂教学，但忽视了接触法律实务。法学教师的思维模式是理论型的，其思维结构大多是脱离了具体法律案件的概念、原理，带有抽象性或间接性，讲解的是间接或一般的法律知识。但司法实践的思维结构是感知模式，其介入了更多的现实生活中的案件以及需要解决的众多具体问题，带有更多的直观性和具体性。这种思维模式上的差异导致法学院培养出来的学生在进入法律实务部门的时候，往往发现司法实践中的法律和大学里所学的法律不是一回事情，不免感慨“大学所学的东西都是没用的东西”。因此，在教师的改革上，一方面法学院应加强法律实践部门的联系，多渠道选任法律教师，大力引进法律实际工作部门的优秀人才，在法院、检察院或者律师事务所聘请一些法律经验丰富、法律理论功底深厚的法律实务专家担任兼职教师；另一方面，应建立教师定期培训和交换制度，创立教师实习基地，选送教师到司法机关、律师事务所进修，鼓励教师从事司法实践和法学实践教学的研究。