困境与出路：论法律职业技能教育的实现

陈实

内容摘要：法律职业技能教育事关我国高等法学教育的成败和社会经济发展。从过去三十年看，法律职业技能教育是我国高等法学教育的软肋和短板。文章分析了法律职业技能缺乏的制度性原因，并对其培养模式作出了初步分析，认为高等法学教育不能转变为法律职业教育，法学院无力承担法律职业技能教育（但应提供法律职业技能的前期基本教育和方法论），法律职业技能教育最终实现应整合和寻求社会资源。

关键词：法律职业技能；教育；实现

一、背景分析及问题提出

站在历史的高度回顾我国的法学教育，特别是过去的30年里，应当说取得了不俗的成绩。但随着时代的发展，传统法学教育相袭不变的旧模式日益凸显出其固有的弊端。其中，被普遍承认的一点是，我们在法律职业技能教育上大致是失败的。中国精英法学院的毕业生，即使在智力和潜能上毫不逊色，在职业技能掌握上，却很难同美国精英法学院毕业生相比。若对我国法学教育（以法学本科为对象）作宏观的观察和分析，法律职业技能教育之缺乏大致可以作如下解释：

一是传统社会缺乏法律职业技能导向。以上个世纪50年代为分水岭，前半个世纪里，中国社会时局动荡，加之小农生产方式的乡土社会格局，法律职业技能需求基本无从产生。20世纪50年代后至80年代初，计划经济模式下强调高度组织性、指令性，民间冲突和社会事件更多以行政方式和手段解决，法律实践受到极大的压制。一个典型的佐证是，在计划经济时期，“当时法院的职能主要是办理刑事案件，民事案件大都仅涉及婚姻家庭问题，基本上没有商事案件，也不需要专门的法律知识”。

二是重学术提升轻技能教育。近三十年来，特别是“九五计划”提出“科教兴国战略”后，中国高校纷纷由教学型转向教研并重型，法学院尤为其甚。从法学院整体到教师个体，都致力于提升自身学术能力，重视发表、项目等科研成果，而对法律技能教育，甚至对基本教学质量也缺乏足够的关注。典型的例证是，教师职称评定时，科研成果占绝对主导，至于教学，基本以完成额定工作量为条件。在这样的整体氛围下，无论是法学院还是教员对法律技能教育的探索和尝试都缺乏政策引导和制度激励。

三是法学教育缺乏市场评价和牵引。法学教育的产品是法学学生，这些学生是否符合人才市场需求，是否具备基本的法律职业技能，应当是评价法学院的重要指标之一。但我国法学院，乃至大学的评价模式基本采取“制度性评价”模式，缺乏“市场型评价”。并且，评价主体非常单一，以教育行政主管部门的评价为主。对法学院和高校而言，教育行政部门作为它们的“所有人”，掌握着人事、财政、物资等诸多资源的调配，统一制定发展规划，理所当然地成为其眼中“唯一的评价者”。因此，法学院并不关心市场对“产品”的要求以及市场需求的变化，只要有办法把“产品”推到市场上就行。

四是法律实务教学方式的贫乏。中国传统教育是文史哲主导模式，重演绎轻归纳，重识记轻运用，加之我国法学教育受欧陆，特别是前苏联影响极深，法学教育基本停留在以意识形态为话语统领，以法律诠释、理论评介为内容，以大课堂填鸭、灌输为方法的水平。

自20世纪90年代以后，在市场经济强劲拉动下，中国社会开始了时代的转轨。许多省份和城市实现了产业的升级和转变，大规模的人口迁移，频繁的市场交易，自由的贸易往来，中国社会逐步由传统小农经济社会转变为现代工商社会，经济和法律两个层面经历着前所未有的实践。为经济实践提供人力资源的中国高等教育逐渐暴露出的种种弊端，尤其是毕业生缺乏职业技能、实践能力差的问题，引发学界和社会的广泛关注。法学，这门“实践性科学”培养出的学生却普遍缺乏实践性更是一个巨大的悖论。

教育行政部门也开始重视这类问题。就法学本科而言，在课程设置中加强了教学实践环节，主要方式包括：见习、社会调查、专题辩论、模拟法庭、疑案辩论、实习。各大法学院还纷纷开展了其他一些实践教学活动，如法律诊所、法律援助中心等。这些方式在一定程度上改善了法学教育中技能教育缺乏的局面，但经过若干年的尝试，仍然暴露出很多问题，诸如所占学分比值少、实践时间短、教师经验不足、经费匮乏等，使得这些实践教学或者流于形式，或者效果大打折扣。对于法学和高教理论界而言，关注的问题更加深入，除了如何加强法律职业化和技能化教育的问题，还就法学教育的目的和模式引发了讨论。

从我国改革的形势和经济发展趋势上看，中国将进一步加快工商化、城市化进程，这必然对中国法学教育提出严峻的挑战。并且，法律服务市场还将面临着来自境外法律服务的激烈竞争，加强法律职业化和技能化教育已成为一个具有时代紧迫感的历史使命。用一位学者的话讲：“法学教育者要有一种更为开阔的眼光，要大气，把法学教育同当代中国、中华民族的伟大复兴和和平崛起联系在一起”

二、对法律职业技能的基本界定

对于法律职业技能，目前尚无，事实上也不可能有统一的认识。世界各国对其界定也不相同，例如国际上比较知名的三个有关法学教育的报告：加拿大的“亚瑟斯报告1983”、英国的“马尔报告1988”、澳大利亚的“皮亚斯报告1987”对法律职业技能都有各自的描述。

美国律师协会于1992年发布了法律职业教育的“麦克格雷报告”，认为职业律师应当具有十大基本技能，包括：（1）解决问题（Problem Solving）,（2）法律分析和论证（Legal Analysis and Reasoning）,（3）法律检索（Legal Research）,（4）事实调查（Factual Investigation）,（5）口头和书面沟通（Oral and Written Communication）,（6）咨询和建议（Counseling or Advice）,（7）谈判（Negotiation）,（8）诉讼程序和替代性纠纷解决（Understanding Procedures for Litigation and Alternative Dispute Resolution）,（9）组织和管理法律事务（Organization and Management of Legal Work）,（10）认识和解决困境（Recognizing and Resolving Legal Dilemmas）。在每个技能之下包括一些具体的能力和要求。并且该报告还提出了针对大多数法律职业者都适用的几项技能：团队合作、沟通、问题解决、个人效能、分析、综合、评价和创造力。

对法律职业技能进行分析，首先要界定法律职业。法律职业有广、狭义之分，在普通法和大陆法系，法律职业包含的范围也不尽相同。从法律的实践性出发，一般认为法律职业包括法官、律师和检察官，即所谓“法律职业共同体”。从我国法学毕业生的就业去向来看，这三者也是所占比例较高的，其次是国家公务员和企事业单位。因此，在这三种职业组成的框架内分析法律职业技能具有一定的合理性。尽管作了这样的范围限缩，并且，这三种职业也具有相当的“同质性”，但具体分析起来仍然会有相当大的不确定性。参考上述国外的法学教育报告资料，笔者对法律职业技能作出如下“不完全归纳”：

一是口语交际技能。口语是人类沟通的最基础、最根本的手段。口语交际能力对法律职业的重要性不言而喻。古今中外，擅长口语交际的法律人不胜枚举。具体而言，包括能准确表达、解释法律术语、现象和事务；清晰、简明并合乎逻辑地传达信息，提出立场、主张；掌握基本的沟通、协商、建议、谈判、评价、辩论及说服技巧。此外，为了方便、有效的口语表达，耐心的倾听能力也是必需的。

二是书面交流技能。除了口头交际，法律职业另外一个重要的表达技能就是书面交流。重点包括撰写各类法律文书并熟悉与业务相关的行政公文、商业函件、财务会计报表、统计类图文数据等资料。

三是分析和逻辑推理。这个能力是法律职业者最重要，也是我国法律职业者最缺乏的技能。该技能的获得较之其他技能更加困难，需要经过长期系统的训练。具体包括整理、归纳复杂的法律事务、文件中所表达的观点、关键信息；提炼、明确法律关系及争议事项；发现事实及证据线索；确定取证、调查的重点及方向；举一反三、演绎推理能力；构建观点及论据等。

四是文献检索及研究。包括检索法律规则、司法判例、政策法规、统计数据及其他有效信息；识别、比对、确定文献的渊源、性质、效力、真伪、关联性、适用规则及条件并整理、归类。

五是擅用法律程序。表现为熟悉各类诉讼及非诉讼程序的性质、功能、运行方式；熟练选择最佳程序应对不同诉求；充分利用程序期间、时效。

六是现代数字及信息技术运用。现代社会中已实现数字化和信息化，法律职业者身处这样的环境中，掌握基本的数字及信息技术运用技能是必需的。包括熟练运用图文处理、文稿演示等数字化办公系统；使用电子邮件、语音通讯、视像会议等相关信息传输系统；熟悉并使用政府、司法机构、金融部门的信息管理、查询系统；使用与法律信息相关的专门软件及互联网。

七是组织、管理、及团队合作。很多大型、复杂的法律事务需要团队紧密协作，这对法律职业者的组织、管理及团队合作能力提出了考验。包括人员的组织、协调、工作分类；确定待办事项的先后次序及时间管理；文件、档案、证据、数据及其他资料信息的排序、分类编目；与他人合作，达到共同的目标；组织专题会议讨论；信息沟通及共享；培养和建立与搭档、同事、客户、专家等不同类别人员的友好关系。

上述归纳排除了一些经常被提到的能力，诸如法律职业者须具备良好的专业能力，掌握系统的法律知识、经济知识及其他必备的知识；法律职业者须具有一定的社会阅历，了解日常生活各方面的知识；法律职业者须有饱满的工作热情，严谨的工作态度和高度的责任感等。对于这些方面，笔者认为属于狭义的知识、常识和素质，不属于文章所讨论的从事法律职业所需的技术性能力范畴。此外，还需要说明的是，虽然技能和知识属于不同的范畴，有不同的指向，但二者联系紧密，在外延上有所交叉，即有所谓“知识性技能”存在。西方学者也指出，在法律领域中，“技能和理论之间没有明确的区别”。因此，上述归纳的内容可能存在这种情况。

三、法律职业技能的实现

法律职业技能的实现途径，从世界范围来看，有所谓的美国模式、欧陆模式、日本模式等。他山之石能给我国法学教育以启发和借鉴，但应注意到我国的教育体制与西方大异其趣。有学者尖锐地指出，我国传统教育体制“至今没能走出计划经济模式”。此外，在教育资源、师资知识构成、师生比例、学院治理结构等方面，中西方也存在诸多差异。国人有云：“西洋之国，自有本末，诚得其道，则相辅以致强，不得其道，其祸亦反是。”在中国法学教育语境下，笔者认为法学院对法律职业技能的教育当然承担着责无旁贷的义务，但其实现不能主要依靠法学院。具体讲，法学院在未来应进一步深化素质教育改革，转换教学范式，并在此基础上提供法律职业技能的方法论和必要的基础训练。法律职业技能的最终实现应寻求并整合社会资源和力量。如果转换现有的定位及模式，效仿美国，将高等院校法学教育转变为职业教育，不仅解决不了现存问题，而且还会带来新的困境，并且这种转型本身也会因诸多困难而不可行。具体分析如下：

第一，高等法学教育的功能。不同的教育类型自有其功能定位，高等教育在社会的教育类型结构中处于最高的位置，高等教育之“高等”二字体现了其教育功能应具有高品味追求和社会精英意识。1998年联合国在巴黎召开了世界高等教育大会，会议通过的《21世纪世界高等教育宣言：远景与行动》指出：“高等教育应当教育学生成为具有博闻，能动性的公民。这样的公民应能够批判性地思考，分析社会问题，寻找解决社会问题的方法，应用这些方法，并在其中养成社会责任感。”早在1828年，美国就经历了一场高等教育与职业技能教育功能作用的大讨论，时任耶鲁大学校长的杰里迈亚戴先生发表了著名的《耶鲁报告》，该报告认为：“大学教育的目的，不是教导单一技能，而是提供广博的通识基础，不是造就某一行业的专家，而是培养领导群伦的通才。大学教育必须提供心灵的训练和教养（the discipline and furniture of the mind），训练指扩展心理官能的力量，教养指要以知识来充实心灵。每一项古典学科都有心灵训练和教养的独特功能，相反，职业技能科目没有这种功能。”

第二，负面效应。首先，我国教育模式从义务教育到中、高等教育都是传统应试型，学生综合能力较低，国民整体人文素质较之西方仍有很大差距。在此基础之上，我国提出了“素质教育”这一基本教育路线。高等法学教育作为人文社科类最重要的专业，理应担起素质教育之大任。当前，我国大学前教育尚未摆脱应试教育的传统，素质教育推行得还不够，大学生源的综合素质仍不理想。我们不能期待刚毕业的高中生，经过若干年法学职业技能教育之后，能成为一群高素质法律职业人。其次，我国法制建设的任务可谓路漫漫其修远，未来尚需上下求索推动立法改革的法学家群体。这类群体需要的是博大深厚的法学理论而非职业技能。在现有模式之下，这类人的发展模式通常是本科后继续攻读法学硕士和博士，然后选择在高校和科研院所从事教研工作。法学教育模式转换后，恐怕很难从本科毕业生中挑选出优质足量的研究型人才，法学家群体可能面临断代的危险。

第三，师资和资金的匮乏。首先，“美国法学院的法律教师很少不是实践界的精英出身，从学院到学院的教师几乎没有”。我国法学院刚好相反，几乎都是从学院到学院，从实践界到学院的较为罕见。这样一个长时间固守理论研究传统而缺乏实践经验的师资队伍，根本无力承担法律职业技能的教育任务。即使有很多法学院的教师工作之余在外兼职法律职业，但他们更多的是以法律咨询的方式提供有限的、单一的、阶段性的法律职业服务，与专职法律职业者长期实践所获得的技能和经验有较大差距。其次，我国法学院师生比例常年失衡，教师缺编现象普遍，“有的法学院师生比达到三十几甚至四十几比一，上百人甚至数百人的大课比比皆是”，根本不可能实现美国法律职业教育中的小班、“学徒制”授课模式，无法保证法律职业技能的教学质量。解决师资的办法是聘请有足够技能和经验的人，比如实务部门人员或知名律师来任教或兼职任教，但这又会面临资金的困难。偶尔请这些人员来上课，花费不多，甚至有时可以是无偿的，但长时间、制度性的任教，不付费，甚至少付费，都是不大可能的。

第四，作为隐性知识的法律职业技能。上有述及，虽然技能与知识联系紧密，但毕竟不同于知识。法律职业技能中，有的技能可以以知识（体系）的方式表现出来，通过间接学习的方式获得，或提供基本的方法论。但还有很多则纯粹属于经验性的技术，很难通过体系性的知识话语表达，也不能以间接的方式，而只能以直接的方式去亲自体验、经历方能领悟和掌握，这就是迈克尔·波兰尼（Michael Polanyi）所说的“隐性知识”（Tacit Knowledge）。隐性知识难以通过语言、文字或图标、符号来明确表达，具有默会性；存在于个人头脑中，难以通过正规形式（如学校）传递，具有个体性；不能逻辑推理的反思，具有非理性；与特定的任务和情景紧密联系，具有情境性；与一定的文化传统紧密关联，具有文化性，此外，还具有偶然性、随意性和相对性。因此，作为隐性知识的这部分法律职业技能基本不适合在法学院课堂上通过教师的讲授而实现。

第五，法律职业技能需求的变化。虽然上文归纳了一般性的法律职业技能，但是，真实生活中的法律职业技能远比我们想象的复杂。首先，中国社会的一个基本特征是城乡二元制的结构，东西部经济差距大。法律这个“地方性知识”在中国被进一步“地方化”。不同地域所需的法律技能可能完全不一样，这种需求的差异使得法律职业技能难以被预先定型化地学习。法学院不可能了解不同地方的法律职业技能需求而作针对性的教育。换句话讲，学生即使在法学院学了一身好技能，日后在所处的地域环境中可能不适用，或者在此时此地适合，而在彼时彼地并不适合。苏力教授就深刻地指出：“至少在今天以及未来很长一段时间内，合格中国法律人不可能统一规格。这少说也包括了两大块，一是中国市场经济和发达地区日益全球化的法律实务需求，即所谓的高水平复合型国际化的人才。但另一方面，还有中国基层社会、农村社区的纠纷解决中的需求，包括那些在雪域高原和崇山峻岭中跋涉的马背上的法庭。”其次，社会经济的复杂多变给法律职业技能不断地带来新的挑战，要求法律职业技能必须随时作出更新和调整，而法学院相对固定的各种教学资源构成无法适应这种变化。

仅就上述各方面，已构成我国高等法学院转轨法律职业技能教育之难以逾越的障碍。相反，社会资源和力量在组织和担负法律职业技能教育时不存在这些疑难问题。这里的社会资源和力量可以有多种机构和形式，以笔者之见，目前比较适合的是律师事务所、律师学院和专门的职业技能培训机构等。律师事务所以招收见习律师的形式提供技能培训。律师学院为执业律师和即将从事律师职业的人员提供技能培训。专门的职业技能培训机构则面向更广泛的人群范围提供多种法律职业所需的技能。

这些机构的优势在于，首先，他们有明确的目标和清晰的定位，提供多方面、各层次的法律职业技能教育或培训，没有其他与法律职业技能无关的功能负累，轻装上阵。其次，它们可以有持续的资本投入和强大的师资支持。比如律师学院和专门的职业技能培训，采取商业化运作模式，能够集中全国最优秀的培训教员，充分激发教员的教育潜能，为学员提供良好的法律职业技能培训。律师事务所可以将见习律师置于身临其境的现实执业环境和真实的案件业务中，为其提供“工作场的学习（Workplace Learning）”，以解决在学院学习中“隐性知识”获得的困难。并且，不同地区的律师事务所所提供的技能培训正好是该地区的“地方性知识”构成。

强调法律职业技能教育应寻求和整合社会资源，但这并不是说大学和高等法学教育就能够对此置之度外。相反，大学对此应当承担起前期基本技能教育和方法论提供的义务。正如美国法学家摩根教授所说：“技能应该伴随学生度过他们的整个工作生涯。一个谈判能手很少单纯产生于法律学校，但是在学校可以培养一些基本的技能，然后让他们去终身学习体会。”这就好比在通往法律职业殿堂的道路上有很多技能之门，法学院并不能带领学生走完每一道门，但可以向学生指引技能之门的方向以及打开若干重要的技能之门，让学生概览门内的景观。在日后的法律职业生涯中，由学生根据自己的职业需要自由选择该开启哪些技能之门并走下去。

至于法学院如何给学生提供前期基本职业技能教育，具体的路径和方式并不是增加若干门法律技能选修课如此简单的。这也是笔者行文至此最后想表达的一个观点。法学院应当对法律职业教育有所作为，但这将涉及诸多方面的改革，如课程设置的改革，学制的改革，考评制度的改革等，甚至会触及大学前教育制度的改革和法学院治理方式的改革。这种改革应该是在宏观法学教育体制和中观学院制度之间展开，而并非止步于微观具体教学方式的转换。对这些问题，文内无法展开讨论，需另设篇幅。总之，大学教育是通识教育的基本定位没有错，具体到法学，必须意识到职业技能教育的重要性，并自觉将其融贯到法学通识教育之中。通识教育和职业教育在法学教育中没有必要泾渭分明，水火不容，事实上，通识教育基础上的职业教育才是西方法学教育的传统。