第一章 行政法概述

第一节 行政法的概念

与民法、刑法等部门法不同，行政法并非某一部法律的名称，而是基于实践和学术分类研究的需要，对某一类特定性质的法律规范的概括。行政法以行政活动为调整对象，对“行政”的界定是研究行政法的起点。

一、行政与行政权

“行政”一词，英文为“administration”，德文为“Verwaltung”，日文为“行政”。在我国，现代意义的“行政”一词，清末由日本引入。

（一）行政

1．行政的界定

行政是行政法的核心概念。学术界对行政的界定，大致可以概括为组织意义的行政、实质意义的行政和形式意义的行政三类。

我们认为，行政法学研究的行政是指由一定的国家组织或社会公共组织执行国家法律和权力机关（立法机关）意志，以实现国家和社会的职能而进行的公共管理和组织的活动及其过程。行政具有如下特征：

第一，主体的特定性。行政的主体是一定的国家组织或社会公共组织。在中国，行政的主体一般是行政机关。由于行政任务的多元化和复杂化，非行政机关的组织也可以根据法律或法规的授权行使一定的管理职能，它们也是行政的主体。需要注意的是，近年来蓬勃发展的社会公共组织大量地行使着社会事务管理的职能，行政的主体呈现多元化的趋势。因而被称为公共行政。

第二，目的的公共性。行政目的的公共性主要表现在两个方面：一是行政管理的是公共事务而非私人事务；二是行政以实现国家和社会职能为目的。需要注意的是，并不是与个人有关的就不属于公共。恰恰相反，没有一种公共不涉及个人。因此，行政在追求公共目的时，必须注意私人的保护；因此而限制人民的自由权利，不能超越必要的限度。

第三，活动的整体性和能动性。虽然社会事务纷繁复杂，行政必须分成各种职能部门分别处理社会事务，但各个部门的具体活动与国家职能和政策的整体性相关联，必须在整体上保持统一性和连续性。同时，行政具有能动性，可以因法律的规定和形势的需要主动出击，以保护公共利益和个人利益。

第四，行政的过程性。行政不仅是实体的过程，也是程序的过程，具有实体与程序的统一性，不能把行政仅理解为实体活动，还必须将它视为一个过程，一套程序。

行政是现代国家权力分工体制的产物。行政与立法的本质区别在于，立法是创制法律的活动，行政是执行法律的活动；行政与司法的本质区别在于，司法是追诉犯罪、裁判纠纷的被动适用法律的活动，行政是为实现国家目的而主动执行法律的活动。现代行政也包括制定政策、规则的活动，但都是为执行法律实现国家目的而进行的，且此类行政大多是基于权力机关的授权而为，并非原本意义上的行政；现代行政也包括一部分制裁违法、裁决争议的活动，但这种活动不过是实现国家职能的一种方式，而且也必须得到立法授权，并非行政的固有职能，对行政裁决争议的活动不服的，当事人仍可诉诸法院，行政机关一般无最终裁决权。

近代以来，行政也是国家行政与社会公共组织的行政活动分工体制的产物。把国家行政机关不该管、管不好、管得太多的社会公共事务由社会组织管理，大大提高了行政效能，促进了社会各个方面的发展。公共行政的发展已成为近代各国行政发展的一个趋势。

2．行政的分类

第一，权力行政与非权力行政。

根据行政方式的不同，可以将其分为权力行政与非权力行政。所谓权力行政，是指依法可以通过强制性的支配力量实现行政目的的行政类型。在多数情况下，行政机关的行政活动属于权力行政。所谓非权力行政，是指通过非权力方式，诸如劝告、建议、指导、契约等实现行政目的的行政类型。非权力行政的扩张是现代行政的一个发展趋势。

需要注意的是，权力行政与非权力行政的划分与规制行政和给付行政的划分有一定的对应关系。但是，并非所有的规制行政均采用权力方式，例如交通规制中也常采用指导、劝告等非权力方式；也并非所有给付行政均采用非权力方式，例如行政机关核发执照、许可证，恰恰采用的是权力行政方式。在实践中，也将权力行政与非权力行政称为刚性行政和柔性行政。

第二，规制行政与给付行政。

根据行政性质的不同，可以将其分为规制行政与给付行政。所谓规制行政，是指以限制规范相对人的权利、自由的方式达到行政目的的行政活动，例如食品药品规制、交通规制、建筑业规制等。所谓给付行政，是指通过给予相对人利益和便利等方式实现行政目的的活动，例如政府提供社会福利、社会保障，设置道路、桥梁，建造公园、住房等活动。

规制行政与给付行政是近几十年来对西方国家行政职能的形象总结。当然，这种分类也不能适用于所有行政领域。以税务行政为例，从征收税金的方式角度而言，它属于规制行政，从税金的使用目的而言，它又是给付行政。

第三，负担行政与授益行政。

根据行政机关与相对人之间的权利义务关系，可以将其划分为负担行政与授益行政。所谓负担行政，又称不利行政，是指剥夺、限制公民法人等人身财产权益的行政，如税收、处罚、强制、收费等。所谓授益行政，是指给予公民法人等某种权益的行政，如提供社会补助金、实施许可、建设道路等。

负担行政与授益行政对相对人的权利义务调整方式不同，所以对之应采取不同的权力设定、程序运行等规则。

根据不同的标准，行政还可以有很多的分类。比如，根据行政机关享有和行使权力的自由度，可以划分为羁束行政与裁量行政；根据行政方式可以将其划分为公权力行政与私经济行政等等。对行政的划分，是为了把握行政的规律以对其作出明确的规范。

（二）行政权

1．行政权的概念

行政权是指由国家行政机关或其他行政主体担当的执行法律，对行政事务实施主动、直接、连续、具体管理的权力，是国家权力的组成部分。理解行政权需要注意以下几点：

第一，行政权的主体主要是国家行政机关，现代社会还包括社会公共组织。

第二，行政权是对行政事务实施主动、直接、连续、具体管理的权力，其本质是一种执行权。现代国家的权力包括立法权、行政权和司法权。立法权与司法权都涉及行政事务，但在这三项权力的行使中，常常是相互交叉的，并不能截然分开。立法活动中有实质上属于行政、司法性质的活动。行政、司法活动也一样。

第三，行政权的法定性。在现代法治国家，行政权的设定和行使都受到法律的严格规制。对于社会公共组织而言，其公共行政权力或者基于法律、法规的明确授权，或者基于法律、法规的认可。

和立法权、司法权相比，行政权呈现以下特点：

第一，行政权对社会具有直接影响力。这种影响力是由行政权的特定作用方式决定的。行政权与立法权、司法权不同，它与相对人有着更经常、更广泛、更主动、更直接的联系。

第二，行政权具有强制性。行政权包含了直接使用和指挥军队、警察的权力，带有极强的强制色彩。

第三，行政权富有扩展性。一方面，行政权所管辖的事务愈加宽泛；另一方面，行政权日益渗透到立法领域和司法领域。委任立法（行政立法）和委任司法（行政司法）的兴起，就是行政权扩展性的标志。这种扩展有其正当合理的一面，但同时必须以法律划定其边界，防止滥用。

2．行政权与公民权

在现代社会，行政权与公民权既有统一的一面，又有不一致的一面。行政权与公民权的统一表现在行政权来自于公民权，行政权对个人安全、自由的保障以及为个人的全面发展创造条件和环境，而行政权一旦被不当行使，又很容易对个人自由构成威胁，从而使行政权与公民权处于对峙状态。为了防止行政权的异化和行政权对公民权的侵害，要在机制上保障公民权对行政权的制约。行政权与公民权的关系具体表现在：

第一，行政权的设定受公民权的制约。行政权的设定受制于多种因素，但最重要的因素是源于公民个人的需要，如保障个人的安全、自由、物质和文化需求，个人的发展等。行政权与公民权的分野是一个不断探寻的过程，这个过程与经济、社会的发展状况息息相关。国家尊重和保障人权，已经为中国宪法明确规定。在这个背景下，公权力与私权利的界限，行政权与公民权的界限，更具有理论和实践意义。

第二，行政权的行使要严格遵循法定程序，其核心是公开、参与，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权的落实。

第三，公民受到来自行政权的侵害有途径获得救济。行政复议制度、行政诉讼制度以及行政赔偿制度等都是基于对公民权救济的需要。

二、行政法

（一）行政法的概念

关于行政法的概念，中外理论界有很多种定义方式。概括起来，大致有以下几种：

第一种从行政法的目的出发定义行政法。由于对行政法的目的认识不一，形成了“控权论”、“管理论”、“平衡论”和“服务论”等多种定义。“控权论”认为“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”。“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法”。管理论认为，“行政法就是管理法”，它是“国家进行各方面管理的全部法规总称”，其目的是维护社会公共秩序和公共利益。平衡论认为，“现代行政法实质是平衡法”，强调在行政机关与相对方的权利义务关系中，权利义务总体上应是平衡的。此外，从目的论角度给行政法下定义的还有“服务说”, “公共利益本位说”等。

第二种根据行政法的调整对象定义行政法。有观点认为，行政法“是调整行政关系的法律规范的总称，或者说是调整国家行政机关在行使其职权过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称”。还有观点认为，“行政法是调整行政活动的法律规范的总称，它主要规范国家行政权力的组织、行政权力的活动以及对行政活动的后果的救济。”随着行政法学研究的不断深入，有些学者对原有定义也作了修正，如《行政法学》（新编本）作者提出了行政法新定义，行政法“是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。”

第三种根据行政法包含的主要内容下定义。日本学者多采用此种方式。例如，室井力认为，“行政法是指行政组织、作用以及处理与此有关的纠纷乃至行政救济的法。”

我们认为，行政法的作用和目的是多重的，从单一目的出发定义行政法失之偏颇；而行政法的调整对象、范围不一，以此作为定义方式也不够准确。比较而言，行政法涉及的内容则相对稳定，容易把握，以此作为定义方式更接近行政法的本质，所以，我们倾向于根据行政法包含的内容给行政法下定义。据此，我们认为：行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称，用以调整在行政权力的授予、行使和监督过程中发生的各类社会关系。对于这一概念，可作如下理解：

第一，行政法是设定行政职权的法。这包括两部分内容：一是行政权必须授予一定的载体，并形成一定的体制，以及这些权力组织内部活动的各种规则；二是规定哪一类行政组织享有哪项行政权力、其权限如何、不同权力之间界限何在等问题。这类规范大致可以分为两部分：一是，通过组织法规定，如《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定了县级以上地方各级政府的设置、体制、职权等；二是，通过单行法规定，如《行政监察法》、《矿产资源法》等单行法律规定了本领域内行使行政权力的主体及其职权，又如《行政处罚法》将行政处罚的部分设定权授予有规章制定权以上的行政机关，并明确规定了行政法规制定机关和规章制定机关在行政处罚设定权方面的范围和限制。相比较而言，设定行政权力，组织法的规定一般是静态的，比较笼统和粗线条；单行法的规定则是动态的、具体的。但这二者之间必须统一、协调。单行法的具体规定必须与组织法的规定保持一致。

第二，行政法是规范行政权力行使和运作的法。这是行政法的核心内容，包括实体规则和程序规则两部分。就实体法方面的存在形式而言，可以分为两大类：一类是分散在各个特别法、部门法中的规则，如《治安管理处罚法》、《海关法》等，分别是规范警察权力、海关权力行使的具体规则；另一类是统一规定于某一法律，由各行政机关普遍适用的规则，如《行政处罚法》、《行政复议法》等。

在程序规则方面，行政法的存在形式可以分为三大类。一类是分散在各个特别法中；另一类是统一规定于某一类型行为法中，如行政处罚程序；第三类是统一规定行政行为程序的带有法典性质的行政程序法。这是行政法的特殊性。

第三，行政法是监督行政权力的法。这也是行政法的重要组成部分。对行政权力的监督方式和途径不是单一的，因而监督规则也是多样的。中国法律对行政权力的监督已形成体系，包括权力机关的监督、行政系统内的监督和司法监督，行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等都已齐备，但需进一步完善。

第四，行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法。一旦发生行政权力侵犯或损害相对人合法权益的情形，就应当赋予相对人通过有关途径维护自己合法权益、制止侵权行为、获得损害赔偿的权利。《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等均属于此类规范，具有重要的现实意义。

（二）行政法的性质

行政法的性质突出地表现为国内公法，这一性质也体现了行政法在法律体系中的地位。

第一，行政法是公法。行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法，一般被公认为典型的公法。尽管随着社会福利国家的形成和给付行政的发展，公法与私法的区别日渐模糊和淡薄，出现了私法公法化和公法私法化的趋势。但是，公法与私法的相对差异依然存在。行政法当然可以借鉴私法规则，但是，不可能完全适用私法规则。行政法在性质上仍旧主要表现为公法。

第二，行政法是国内法。行政法基于国家主权制定，效力及于本国领域，所以，在性质上是国内法。中国加入WTO后，诸多行政领域特别是涉外经济行政领域出现了国际化的趋势，国际条约和惯例是中国行政法的形式渊源，也并没有改变行政法的国内法性质。

三、行政法的历史发展

（一）国外行政法的产生与发展

现代意义的行政法，最早产生于资本主义国家。资产阶级革命胜利后，掌握国家政权的资产阶级，一方面迫切要求摆脱封建势力的束缚和封建专制制度的影响，建立资产阶级的民主政治；另一方面要求政府严格按照他们的意志，用法律限制政府权力，提出了“依法行政”的要求。行政法作为资产阶级法律体系中的一个重要部分逐渐产生并发展起来。

1．大陆法系的行政法

法国素有“行政法母国”之称。法国行政法的产生是资产阶级革命的结果，以最高行政法院的产生为标志。1790年的法院组织法剥夺了普通法院对行政诉讼的管辖权，为行政法院的设立奠定了基础。1799年拿破仑成立国家参事院作为行政部门的顾问，并受理行政争议，是行政法院的前身。1872年重建最高行政法院，独立地行使行政审判权。1889年最高行政法院对卡多案的判决，确立了行政法院对行政诉讼的直接管辖权。一切行政诉讼可以直接向最高行政法院提起，最高行政法院的判决为终审判决，不得上诉。至此，法国的现代行政法院完全定型。以独立的行政法院系统管辖行政案件也是法国行政法最显著的特点。判例法是法国行政法的另一个特点，法国的经典行政法理论都是在19世纪末期和20世纪初期根据最高行政法院的判例形成的。

德国行政法的产生晚于法国。自1863年开始，巴登邦等德意志各邦国逐渐设立了最上级审独立于行政的近代意义上的行政法院。德国的行政法院系统与法国不同，它通过司法系统内设立的独立的行政法院解决行政争议。与之相配合，德国的法律体系产生了公、私法的区别，即普通法院管辖与私法有关的法律案件，行政法院管辖与公法有关的法律案件。

2．英美法系的行政法

英国行政法是循着王权转移的历史沿革发展而来的，是资产阶级革命和改革的产物。17世纪时，在限制王权的斗争中，作为国王特权象征的星法院被议会废除，从此，对行政的司法控制的职能就由法院承担。19世纪末，随着生产力的高速发展，行政管理范围迅速扩大，英国行政法发生两个明显变化：一是委任立法，即由议会委托行政制定法律以适应行政管理的技术性和专业化；二是行政裁判所的迅速发展，涉及养老金、卫生保健、社会保险、税务、专利、交通等各个方面。这两个变化，导致了司法审查制度的确立，即一切政府部门的行为是否合法，都要受普通法院管辖。有关司法审查的法律、程序规则和判例是英国行政法的重要渊源。

美国行政法深受英国行政法的影响。美国行政法的产生是同政府积极干预经济相联系的，1887年成立的州际贸易委员会被认为是美国行政法的开始。之后，美国政府又相继设立了一些委员会，尤其是罗斯福“新政”时期，为了应付经济需要，国会通过法律批准设置各种独立管制机构，如联邦能源委员会、联邦商业委员会等。独立管制机构享有部分的立法、司法和行政权力，在美国的政治、经济、社会生活中占有及其重要的地位，是美国行政法最显著的特征。1946年《联邦行政程序法》是美国行政法划时代的法律，全面总结过去的行政法，形成了很多重要的制度，并为美国行政法的进一步发展奠定了法律基础。其后制定的一系列行政法，如《联邦侵权行为赔偿法》、《情报自由法》、《私生活秘密法》和《阳光下的政府法》都是以其为基础逐步形成的。

（二）中国行政法的历史发展

1．中国古代的行政法规范

用现代的眼光来看，中国古代行政法规范大体上可以分为两个方面。第一方面的内容是对人民管理的相关规定，其中包括土地管理、赋税的征收，商工、市场管理制度，河防水利管理，军防和警卫管理，教育管理，祭祀、仪仗、服饰、丧葬的管理，宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。这方面内容丰富，但各朝代变化复杂。第二方面是有关行政机构的规定，具体可以分为以下三个部分：一是组织法，即各级各类机构的建制、职责范围、活动原则；二是官吏法，即各级各类机构人员官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁等；三是监察法，即对机构和人员的监督。这方面的内容虽然历经变革，但总体上保持了相当的延续性，形成了一套成熟的、曾经令人称羡的行政组织和官吏制度。以《唐六典》、《明会典》、《清会典》等为代表，这套制度法典化程度相当高，在当时堪称完备。

清末民初，中国社会遭遇了千年未有之大变革。在行政管理领域，对交通、工矿、贸易、建筑的管制开始出现或者加强，财政、民政、警政、军政、教育也进行了革新。半个世纪中，晚清政府、北洋政府、南京国民政府制定和颁布了数以百计的行政法律法规。这些行政法律法规是中国近代整个法律体系的重要组成部分，也是中国传统行政法律迈向现代行政法律的开端。

2．中国当代行政法的产生和发展

自20世纪80年代以来，中国开始了一场由计划经济体制向市场经济体制转型的伟大革命，其目的不仅在于重塑市场的地位和作用，而且在于高扬法治和规则的价值和意义，呼唤法治国家的萌生和构建。法治首要的是公法之治。中国的法治国之路就是法治政府之路。中国当代行政法的产生，正是计划经济逐步瓦解、市场体制逐步建立的过程，也是依法行政、建设法治政府的法治实践的过程。

二十多年来中国当代行政法的发展主要表现在：

第一，行政法治观念与权利意识的确立和强化。其一，依法行政是行政法治的核心，是政府行为的基本准则，是依法治国的重点和核心，这是中国行政法领域发生的意识、观念上的最重大最根本性的变化。其二，依法行政的目标是建立法治政府。其三，权利是权力之本，行政权力的行使必须以民为本，执政为民正在成为对所有执政者的共同要求。其四，对公共行政的看法发生重大改变：其范围不再完全等同于国家行政，社会行政也被视作公共行政；其动作方式不再被狭隘地理解为行政处罚、行政强制、行政征用等强制性行为方式，而是包括行政奖励、行政计划、行政指导、行政合同等非强制性行政方式；其功能不再定位为消极维护社会秩序、纯粹实施公共管理，而倾向于将生产公共物品、提供公共服务看成是公共行政的核心功能，服务行政日益发展为主导性公共行政理念。第五，行政法律制度的变迁必须与经济和社会的变化、发展同步。第六，行政权力的行使必须符合正当程序要求，正当程序是行使行政权力必须遵循的程序底线。第七，有权利必须有救济，建立完善而健全的救济体系，是对全民权利的有力保护，并保障国家、社会的安定与内部和谐。

第二，行政法律制度体系初步形成。1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》是中国现代行政法制建设的第一块里程碑，标志着现代权利保障制度的建立，更是依法行政、建立法治政府的起点。之后，《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》、《公务员法》等重要的行政法律相继颁布。目前，行政强制法和行政收费法正在制定，行政程序法也正在研究起草。与此同时，许多相应的涉及各行政领域的单行法，有些已经出台，有些正在制定。一个合理的、与社会主义市场经济体制和中国特色的民主政治建设基本相适应的行政法律制度体系已经基本确立。

第三，依法行政、建设法治政府的法治实践进一步迅速推进，成为社会、政治、经济发展的内在需求和实实在在的具体行动。1999年，国务院召开了全面推进依法行政工作会议，通过了《国务院关于推进依法行政的决定》，将依法行政的要求具体化。2004年，国务院根据推进依法行政已经取得的经验，颁布了《国务院全面推进依法行政实施纲要》，提出要在十年时间内，在中国基本建成法治政府的目标。法治政府目标的确立必然伴随着行政机关的努力。这种努力已经在各个方面取得了显著的成绩，行政机关依法行政的能力和水平都有了很大的提高。

中国当代行政法的产生和发展充分说明，行政法的发展必须同市场经济的发展相适应，与市场经济的发展保持同步。中国当代行政法循着跨越式发展的轨迹，并且在短期内取得这么巨大的成就，其客观基础就在于中国市场经济的跨越式发展。

（三）当代行政法发展的特点和趋势

第一，行政法的发展与行政权的变化密切相连，与市场经济的发展保持同步。

从行政权的变化角度来看，市场经济的发展经历了三个阶段：在自由竞争时期，社会经济由市场调节，不需要行政权过多的干预，政府扮演的是“守夜人”的角色，主要的任务是消极维持社会秩序；20世纪初期，市场经济发展到垄断时期，资本主义内部矛盾激化，发生了严重的“市场失灵”，需要行政权的积极干预，于是，行政权不断扩张，政府也从“守夜人”发展成为社会生活特别是经济运行和发展的积极参与者，主动调整各种经济矛盾和社会矛盾，这就是从消极行政到积极行政的转变，反映在行政法上，是委任立法的发展和行政裁量权的扩张等等；行政权的扩张尤其是对经济的过度干预又引发了新的经济矛盾，为此，20世纪70、80年代，西方国家又进一步反思，认为行政权并不是万能的，并提出了“政府失灵”的观念，强调行政权对经济和社会的适度干预，强调政府的经济职能是为社会经济发展和公民生活提供良好的服务。由此可见，行政法的发展是与行政权的变化密切相连的，并且与市场经济的发展保持同步。行政权的扩张及其制约，保障公民的基本权利，是当代西方国家行政法的主要特点，正是在特殊的经济条件和历史背景下逐步形成的。

第二，依法行政是当代政府普遍奉行的行使行政权力的基本准则。

依法行政原则产生于资产阶级夺取政权的过程中。英、法资产阶级夺取政权都始于议会，以议会为依托与代表封建势力的国王行政权力相斗争。为此，英、法等国都强调依法行政原则，提出“无法律即无行政”，行政权必须绝对服从和遵循议会制定的法律。随着资产阶级全面控制政府权力以及行政权力的扩张，再强调“无法律即无行政”已不能适应时代的要求，在工业和科技高度发达的社会内，议会已不可能包办制定一切法律；行政机关必须有适应经济和社会迅速发展、变化的机动能力。因此，西方国家的委任立法迅速发展。与委任立法的发展相适应，西方依法行政原则的基本内涵已演化为法律优先和法律保留原则，这两项原则既保证了人民主权和法制统一的基本精神，又适应了在复杂多变的现代社会中行政权力的适当灵活性和机动性。19世纪以来，针对行政裁量权的扩大，西方国家又扩充了依法行政原则，强调行政程序，强调比例原则和信赖保护原则。