一、和谐社会建设中的法律与法治

和谐社会的建设与法治社会的建设在总体上是同一个目标。我们应该在法治的理念下理解和谐社会的建设，而不是像有些人所理解的“和谐”观念带来的是全新的语境。所有的历史都进入当代的途径，今天只是历史的延续，因而所谓“全新”只是想象的产物。和谐社会建设离不开政治、经济、文化、历史等条件的制约，更离不开法治的支撑，“法治是建设和谐社会的基石”。而这里的法治主要讲的是在规则治理下的事业。有很多人提出了和谐社会建设的言外之意，比如，和谐社会命题为现代民事司法构建了全新的语境，在这一语境下，民事司法的目标应当更关切社会功能层面上的纠纷解决而非形式上的规则之治。然而，笔者通过对1999年至2004年这五年全国民事司法运作的情况进行考察，发现当前民事司法在解决纠纷层面存在着明显的功能性缺陷，并陷入了与构建和谐社会使命相背离的现实困境。究其原因，笔者认为，我国现有法律规范体系建设与社会法治需求之间的脱节是导致民事司法陷入现实困境的一个不容忽视的重要因素。对此，突破困境的路径不外有二：一是进一步完善立法，通过解决立法缺陷从而避免司法因裁判的合理性前提缺失而陷于被动的现实困境；二是改革现有的审判思维模式，通过发挥法官在裁判过程中的能动作用弥补立法上的不足，使裁判结果能够满足社会诉求，从而主动地摆脱现实困境。这一论述存在两个方面的倾向：一是立法中心主义，似乎司法的问题都需要用立法来加以解决；这本身就是与法治建设不和谐的音符。二是司法能动主义，没有注意到法治最基本的方法就是强调形式主义的法律规则的权威。和谐社会建设的目标提出以后，我们就担心人们会自觉或不自觉地运用“和谐”来消解法治绝对性，这实际上也是法治论者所担心的问题。因为我们知道，语境论的研究进路是一种实用主义的研究方法。这种研究方法最大的缺陷是蔑视法律规则的权威，坚持所谓的“司法能动主义”立场，对司法三段论进行这样或者那样的批判。在批判声中，“和谐”成了不遵守法律的借口，这是十分危险的。所以我们必须全面地理解和谐社会建设，必须注意到和谐社会建设与法治建设是一致的。我们不能把和谐问题在司法领域泛化，因为无论是刑法还是民法的实施，都是在建设和谐社会。刑法对秩序的恢复、民法对权利的保护以及对公权力的抵御，都在建设和谐社会的过程中起着重要作用。

（一）和谐社会建设关注民主、民生

“和谐社会应当是民主法制的社会，这一要素既是和谐社会的基础，也是和谐社会的基本特征。和谐社会一定是以民主为基础，以法治为特征的社会。”胡锦涛同志在党的十七大报告中强调，要高举中国特色社会主义伟大旗帜，实现中华民族的伟大复兴。这个旗帜是当代中国发展与进步的旗帜，是全党和全国人民团结进步的旗帜。认真学习党的十七大报告，我们会发现，其中许多地方都体现了依法治国的方略，我们需要正确处理民主与民生、法治与和谐社会建设的关系。民主问题是社会主义建设中的重大问题，尽管民主的发展是一个渐进的过程，但在中国共产党的奋斗历程中，始终高高飘扬着民主的旗帜。党的十七大报告指出：“人民民主是社会主义的生命。发展社会主义民主政治是我们党始终不渝的奋斗目标。”说到民主，我们经常与多数人的统治和当家做主联系起来，这可能是最终的目标。我们可以逐步实现的民主是可操作意义上的参与权利。这种意义上的民主实际上是指对影响公民利益的重大决策事项的参与。对我国公民的民主权利来说，目前需要的是有深度且具体的参与，而不仅仅是在权利的广度上做文章。中国公民的广度的权利已经被宪法和法律作了规定，但公民能够参与决策的重大事情还是太少。民主不是空洞的许愿，而是真正有效地实际参与。所以“要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督、保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”。任何权利都应当是能够个体化的权利，也就是说宪法中所规定的人民的权利，应该与作为个体的公民权利是贯通的，否则就仅仅是对权利的许愿。所以，要强化民主意识就要“加强公民意识教育，树立社会主义民主法制、自由平等、公平正义理念”。公民意识在政治学的研究中被称为公民文化，对法治建设具有特别重要的意义。经过三十年的改革开放，公民的经济生活发生了很大的变化，民主参与的热情高涨，公民参政、议政的能力进一步提升。这都意味着公民文化水平的提升。和谐不是空洞的概念，而是指把广大人民的积极性调动起来，真正使人民群众参与到和谐社会的建设中来。人民的参与是很重要的，可以说他们是和谐社会建设的最主要的主体。各种管理措施都是以人民的接受为前提的，而民主建设正是增大决策的可接受性的重要方法。

当然，民主的真正实施是以公民意识水平的提高为前提的。公民意识的提高是建设公民社会的必要条件，这就要求我们必须进一步扩大民主权利的范围。法治的基本目标之一就是保障公民权利的实现。公民的权利又反过来对公权力的行使是一种限制。人权、民主、权利、自由、秩序和法治统一构成了和谐社会，片面地强调任何一个方面都会出现不和谐。从总的方面看，民主属于意识形态的政治问题，涉及国家的长治久安，它对防止权力的滥用、缓解各种矛盾、调动广大群众的积极性有重要意义。中共中央强调指出，要坚定不移地发展社会主义民主政治，走有中国特色的社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家做主与依法治国有机统一；深化政治体制改革，保障人民当家做主，增强国家活力调动人民的积极性，建设社会主义法治国家；要“坚持依法治国方略，树立社会主义法治理念，实现国家各项工作法治化，保证公民合法权益；坚持社会主义政治制度的特点和优点，推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，为党和国家长治久安提供政治和法律制度保障”。

在重视民主的同时，我们更不能忽视民生问题。对民生的关怀是党的十七大报告的显著特点，这也是我党十六大以来的实际做法。目前中国共产党在人民心目中的威信进一步提升，大家对以胡锦涛为总书记为中心的党中央十分信任。这与中央非常关心民生问题有直接的关系。中共十七大报告专门有一章讲“加快推进以改善民生为重点的社会建设”。笔者认为这是我党执政观念成熟与提高的一个重要标志。民生问题是推进民主建设的基础。民生问题解决不好，民主问题很难深化。当然，民主问题解决得好，反过来也会促进民生问题的解决。在笔者看来，也许民生问题是更应该优先解决的问题。中国共产党把执政兴国当成第一要务；把全心全意为人民服务当成根本宗旨。中国特色的社会主义建设，“要按民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的总要求和共同建设、共同享有的原则，着力解决人民最关心的、最直接、最现实的利益问题，努力形成全体人民各尽所能、各得其所又和谐相处的局面，为发展提供良好的社会环境”。近年来，无论是房地产市场的调控，还是物价上涨的控制，党中央都十分关注，决定加快推进以改善民生为重点的社会建设；着力保障和改善民生，推进社会体制改革，扩大公共服务，完善社会管理，促进社会公平正义，努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，推动建设和谐社会。将“五有”形式写进报告，意味着党和政府的工作重点已转移到民生领域。对民生的关注不仅需要政策，而且需要有法律制度做保障。这几年我国法律体系不断完善，今后，有关劳动法、劳动合同法、社会保障法、医疗保障法等社会法将会大量出台或进一步完善。法治将在这方面大有可为，为和谐社会建设中发挥重大作用，作出突出贡献。

“和谐社会是中国特色社会主义的本质属性。”笔者个人体会，过去那些激情燃烧的岁月，固然被有些人所怀念，但要注意激进主义思想方式是有弊端的，我们必须理性、冷静地看待世界和分析各种各样的理论。和平、和谐与发展构成了当今的时代主题。当然这并不意味着我们要因循守旧，政治体制、司法体制、管理体制等，还需要进一步深化改革。关键是我们必须把握：建设和谐社会必须用法治的方法。和谐虽然是中国文化固有的观念，是“中国传统文化的积淀”，但传统文化必须融入现代文明之中才能发挥应有作用。所以任何试图用法治外的方法达到和谐的努力，可能都是徒劳的。文明的发展既然选择了法治，中国和谐社会建设也离不开法治的支撑。法治是达致和谐社会的主要方法，当然也需要其他方法的配合。这是我们从以往教训中得出的经验。我们应该看到，法治也是稳定社会所必需的，它与激进主义不同，强调的是对制度和秩序的守成，强调的是一种平和妥协、谦抑、克制、忧患的心态和行为。民主与法治都不可能在一夜之间形成，需要经过努力，逐渐实现。和谐社会建设需要和谐的文化，而和谐文化的建设更不是一朝一夕的事情。大力弘扬爱国主义教育、集体主义、社会主义思想，以增强诚信意识为重点，加强社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德建设，发挥道德模范榜样作用，引导人民自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任，这是一个长期的工作。

法治是一个涉及政治、经济、文化生活等各个领域的理念，对社会生活的各个方面都有其专门的要求，但从总体上看，法治首先要有一般性的法律为前提，因而必须进行科学、适时、适“势”立法。这些年我们在这方面做了大量的工作，在法治建设的诸多方面，立法的成就是最突出的。但法治的关键也许不完全是立法，尽管没有完善的法律体系，法治就失去了前提。如果没有司法、执法与守法环节的和谐，法治也很难实现。法治的前提是：法律必须有权威。而要使法律有权威，就要求政党、机关和个人对法律保持谦抑的姿态，克己守法；要求各种权力的拥有者克制地行使自己的权力。只有这样才能达到权力与权利、权力与权力之间的和谐，这是所谓依法独立行使审判权、监督权、立法权等的要义之所在。在行为决策的时候，要贯彻法律一般性优于特殊性的要求；要充分尊重法律明确文义的含义，认真地对待法律规则。目前我国公民和干部的规则意识明显不足，已经明文规定的许多法律在现实生活中得不到认真执行。这已经严重地影响到了法治的信誉。搞法治必须有严格的精神，实施法治必须付出必要的成本，如决策不方便（程序的繁琐、规则的严格、解释结果的多样等），必要的利益牺牲，等等。党的十七大报告中提出的法治方略是我们必须认真贯彻的。报告指出：“依法治国是社会主义民主政治的基本要求。要坚持科学立法、民主立法、完善中国特色的社会主义法律体系。加强宪法和法律的实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革，优化司法权配置，规范司法行为，建设公正高效的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这些依法治国方略的指导思想及法治精神，应落实到法律实践的各个方面，包括我们所从事的法学教育工作。

（二）法律是和谐社会建设的重要工具

和谐社会是秩序稳定的社会。但稳定中不是说没有变化，而是指变化发展中各种关系相互协调。和谐社会是指社会各要素之间的平衡状态，因而要达到和谐需要使用综合的方法。但各种方法并不是均衡地起作用，其中最主要的应该是法治方法。这里的法治方法是指与和谐社会建设相适应的良好的法律规范、法律价值理念和克制、宽容的司法意识形态等要素的综合运用。在建构和谐社会的过程中，我们应弘扬法制的妥协与克制精神，而要抑制法治的强制管理与能动的特性。我们要认真地对待规则，不要在解释中对明确的规则添加额外的含义，要充分发挥规则在和谐社会建设中的调整功能。

现在的各种报纸杂志上，重复使用率较高的词汇，恐怕就是“和谐社会的建构”了。温家宝总理在十届全国人大五次会议的《政府工作报告》中又明确指出：“构建和谐社会，最重要的是加强民主法制建设，促进社会公平正义。”“执法部门要严格按照法定权限和程序行使权利、履行职责。进一步加强行政监督。各级政府及工作人员都要带头遵守宪法和法律，严格依法办事。”这说明在构建和谐社会的旗帜下，法制工作的地位越来越重要。法治在构建和谐社会的重要性要求法学的研究者，应就“和谐社会与法治建设的关系”、“如何运用法制方法促进和加快和谐社会的建设”提出明确的理念和具体的方法。在这方面，张文显教授提出了“和谐法治”的概念，为探讨和谐社会与法治的关系提供了有益的启示。

1．社会结构中的和谐：稳定与变化

“和谐”一词的原本含义并不复杂，解释这一词语也比较容易。一般情况下，学者们都是用一些相近的语词来解释和谐，如用中和、中庸、合作、团结、一致、均衡、共识、稳定、有序、互助等来说明和谐的含义。但如果我们把和谐与不同的词汇搭配起来，则会衍生出丰富多彩的含义。比如和谐社会、和谐校园、和谐社区、和谐山东、和谐司法、和谐文化，等等。这一结合值得我们深思，因而所需要研究的问题就出来了。诸如，和谐社会强调人与人之间关系的和谐、人与自然之间关系的和谐、人与社会之间关系的和谐、制度之间的和谐、制度与人之间的和谐，等等。这其中的每一种关系都能作出大的文章，能在许多方面改变和影响管理与决策的走向。与和谐社会等相匹配的还有和谐文化问题。

从文化意义上看，和谐是人们所追求的理念，是以人为中心观察问题和解决问题的立场和方法。和谐社会并不是只关心人自身的存在。它对作为个体的人的关心，恰恰是在处理与他人、物和社会的关系中，通过克制、容忍、妥协来实现的。这种认识可能是一种保守主义的姿态。因为和谐反对激进，它是一种中庸思想，要协调最“前卫”与最“落后”——即处于思维两端之间的矛盾与冲突。大自然的和谐遵从的是规律，它更多的不是调整，而是根据大自然本身的规律生成的。但社会的和谐则需要调整，它的实现在很大程度上比自然的和谐更为复杂和困难，其实现机制所包含的不确定性似乎更大，因为社会的和谐最主要的是人际关系的和谐。

人与人之间的和谐与自然物质世界的和谐不一样，人是有意识的动物，理性与感性都夹杂其中。在人的意识中，由于存在着无限制的想象空间，就使得人与社会关系的和谐呈现出更多、更大的变数，因而显得更加没有规律可循。但不管社会多么复杂，它总是一种关系的存在。陈成文说：“从社会结构的角度看，和谐社会就是社会各个系统之间以及社会子系统之间处于一种良性运行和协调发展的状态。和谐社会具有整体性、协调性、可持续性和人本性等基本特征。”理论家在这方面做了大量的设计，下面我们试述其几种：

（1）稳定的和谐社会

从社会结构的状态看，和谐社会是指社会秩序的稳定。对此大家没有大的争论，问题在于实现的途径有不同的理论。社会学的创始人孔德认为，要重视自然法则在社会秩序重构中的作用，要用善来引导人类走向和谐。一个社会只有在思想上统一、在信仰上一致，才能有和谐的社会分工与协调。在分工协调一致的情况下，复杂的社会才能形成稳定的秩序。孔德的想法可能有空想的成分，因为思想与信仰完全统一，在当代近乎是不可能的。文化多元、思想开放是我们目前的现实，因而相互尊重、克制与容忍才能走向世界范围内的和谐。那种试图用一元的指导思想统一世界的做法，可能导致更大的混乱。无论是十字军东征，还是原教旨主义都不可能带来世界的和谐。正是由于当代世界的思想多元，才迫使我们运用法律来进行统治。法治之所以可能，也在于它所具有的宽容与克制精神，因为立法本身就是矛盾与利益相互协调的产物。从这个角度讲，中庸之道、和谐思想与法治思想是内在相通的。虽然法律思维强调审判案件一断于法，强调依法办事，但我们所使用之法已经是立法初步和谐的结果。起码，法治的原则要求人们遵守法律才能达成初步的和谐。当然，在司法中，人们还要根据实际情况进行再一次的协调。法官重要的任务是调和法治的严格与事实的复杂多样之间的紧张关系。斯宾塞也认为社会的协调一致是和谐社会的核心。他认为社会就是一个生物有机体，各个要素都承担了相应的功能，哪一个环节出了毛病都会导致整个社会机能的失调。这种看法是根据科学的道理直观地推论到社会发展上的，多少有些形而上学的成分。他没有看到，社会不是生物有机体，它与自然界是很不一样的，里面充满了更多的变数。把社会看成是有机体仅仅是一种比喻。对这种和谐观的批判也可以运用到对机械法治的评论。法治实际上不是有了法律条文就能实现的，许多法律都需要解释，案件的处理也需要智慧和技巧。死板地运用法律不会达到司法的和谐。法律的最主要特点是其稳定性，并用其稳定性带来社会关系的稳定，但这不是说法律不能有变化。法律可以通过立法加以改变，可以通过解释予以微调，通过各种法律方法变通法律的呆板，法律只有在变化中才能成就和谐。所以我们反对机械主义的和谐理论，和谐不是稳定不变的，而是在发展变化中寻求和谐。

（2）团结的和谐社会

法国思想家迪尔凯姆认为，建设和谐社会必须强调团结与合作。这种源自社会大冲突时期的和谐理论实际上是一种口号，因为团结是有许多因素和条件的，人群中不会有无原则的团结。利益阶层的分化使得各种社团的团结出现了更大的分化趋势。像法治就不能把团结作为理念，合法的利益是大家可以在法治范围内追逐的。团结也会使利益聚合，但团结所产生的利益可能与其他的利益发生冲突。团结并没有打破生物竞争法则的制约，各个团结的团体都会以不同的方式加入对利益的追逐。这当然不是说一个国家不需要团结。任何国家如果失去了集体意识，那就存在着瓦解的可能，这说明了集体意识对一个组织生存的重要性。但是社会不是由一个组织所构成的，因而试图把各种组织都在团结的旗号下团结起来是很难办的事情。迪尔凯姆认为，法律是社会团结的保障，但他没有看到，法律只是协调人们利益的工具，并不是团结的工具，能够使人团结的是利益，而不是法律。通过法律能达到和谐的状态，但并不能促成社会的团结。通过法律所解决的纠纷可能带来更大的分裂。我们试图用法律手段解决纷争使胜败皆服、双方都满意，毕竟只是一个理想。法律能做的只是促使人们合法地追逐利益。法律本身是利益平衡和妥协的工具，它并不能满足所有人的利益追求，只能有限地保证人们的合法权益。迪尔凯姆把法律分为压抑性法和恢复性法（压抑性法的主要特征是惩罚，恢复性法的主要特征是救济），无论哪种法律都不可能在增进团结方面有大的贡献。惩罚后所获得的团结不是真正的团结，恢复性的救济措施难以抚平全部受伤害的心灵。通过法律可以达到社会关系的和谐，但难以达到使人心凝聚并进一步团结的目标。当然这不是说社会不需要相互依赖的团结，而是说，团结不是建构和谐社会的理念，最多是司法者在说服当事人时所讲的微弱道理。社会的团结当然很好，但如果每个个体都团结了，法治也就没有必要存在了。团结的旗帜下面没有达致和谐法治的良好方法。团结意义上的法治不能说完全没有，专制如果与法治结合也可能会出现团结，法西斯德国的法制就使德国出现过空前的团结。

从妥协、宽容与克制的法治方法论来看，团结仅仅是个理念性的口号，没有可供操作的具体方法。在民主的学术气氛下，针对团结口号的空洞性，功能主义社会学提出了社会系统的整合与均衡理论。该理论的代表人物帕森斯认为，一个社会是否稳定与和谐，关键在于能否实现整合功能。“整合有两层意义：一是体系内系统的和谐关系，使体系达到均衡状态，避免变迁；二是体系内成分的维持，以对抗外来的压力。”社会要达到整合还必须具备两个条件：一是足够的行动者受到适当的鼓励；二是社会行动必须避免那些不能维持最基本的秩序（对社会成员）的过分要求，以致形成对抗文化的模式。功能整合本身没有大的问题，可能的问题在于：社会整合是根据什么来进行的整合。功能主义理论和形式主义法学一样，只注意到了稳定的结构与功能，而没有注意到人们对进步的追求。当然这并不是说功能主义理论没有追求，帕森斯追求的就是资本主义社会的稳定，我们要建构社会主义的和谐社会，也必须注意到整个社会的结构的稳定，只有这样才能使社会整体上趋于和谐。整体性的和谐与均衡是建构和谐社会的大框架，在这个大框架中，不仅法律系统的问题需要注意，而且其他的细小问题也得注意。甚至连社会能承受多少法律，都得认真研究。一般认为，法律的多少是与社会关系的多少紧密相关的，社会关系越复杂，所需要的法律就越多。商品经济中社会关系出现了复杂情况，与之相适应，法律就必须繁密。相反，在简单社会关系中就不需要太多的法律。现在，许多人抱怨法律多得使法律专家都很难掌握所有的法律。但这并不一定不和谐，原因就在于市场经济需要更多的法律。一般的人不需要太多的法律，并不意味着经济人也不需要细致的法律。法律太少反而与市场经济发展规律的要求不和谐。这说明，和谐是一个发展的概念，社会结构是处于不断变化之中的。关键是要掌握社会变迁的“规律”与情势。结构功能分析本身并不能使我们掌握社会的动态发展，不能评估社会稳定的基础。

（3）矛盾中的和谐社会

尽管人们赋予和谐许多美好的祝愿，但现实社会却是充满矛盾与冲突的。无论是哪种性质的社会，矛盾与冲突都是永恒的，旧矛盾的解决在一定程度上意味着新矛盾的出现。“和谐作为一个哲学范畴，它揭示的是矛盾着的双方在发展特定阶段普遍存在的关系。”按照马克思主义的原理，世界就是一个矛盾形式的存在，矛盾是世界发展的内在动力。“马克思眼中的和谐社会，实质上就是一种对立统一，是一种动态变迁的状态。真正的和谐社会就是在社会结构变迁的过程中，各因素不断进行自和，从而形成新的更高层次和谐的过程。”马克思主义是一种宏观的社会结构理论，它为社会设计了经济基础和上层建筑、生产力和生产关系的架构，强调只要这两对主要矛盾之间和谐，那么整个社会就能实现人、自然、社会之间的和谐稳定。与马克思主义认识论相近，科塞强调了在冲突中建立和谐的理论。他认为，社会的冲突不是一种病态，而是一种功能失调现象。冲突是社会发展所需要的，也是达到和谐的手段。冲突可以增进群体内部的聚合力，可以引起人们对变革的需求，从而产生修改法律的动机，达到新的平衡。对外部来说，大的集团之间冲突的较量可以在相互的抑制中达到和谐。但冲突论的和谐也存在着危险，就内部来说，革命理论可能产生，这不是建设和谐社会的目标；对外部来说，新的科技手段（如核武器的运用）过度的冲突可能导致世界的毁灭。在冲突论中必须有一个控制冲突极限的安全阀。如果没有对冲突极限的控制，和谐就会被打破。法治实际上就是这个安全阀门。对法治运用得好就不会有暴烈的冲突，社会就会出现整体的和谐。相反，如果不会运用法治手段处理，矛盾与冲突就会把矛盾引向彻底的对抗，这会对社会的进步和人民的生活造成极大的伤害。这是为什么说法治是建设和谐社会的关键的主要原因。

2．和谐社会中的法律价值及规范

我们虽然可以从中西文化中去探寻和谐社会的理论资源，但建构和谐社会的依据，主要是当代中国社会主义的现实。目前我国处在社会的大变动之中，社会的转型能否在和谐中实现是我们必须考虑的问题。我们必须清楚，文化的积淀只是提供了理念与知识的支持系统，倡导建设和谐社会更要立足现实，要解决目前存在的各种冲突与矛盾；要在对现实问题的探寻中，找出达致和谐社会的方法，这是我们的问题意识之所在。从中共中央关于建构和谐社会的决定中可以看到，建设社会主义和谐社会要运用的主要手段就是加强社会主义法治建设，这是建设和谐社会的总原则之一。“法律是人类社会天性中的一项主要制度，如无法律，人类将成为一种截然不同的生物。……在思想和行动的广袤领域里，法律曾经，而且继续在人类事务中扮演着重大角色。”所以，我们相信“遵守社会规范是和谐社会的基础，也是和谐文化的重要内容。法律和道德是社会规范的两种类型”。道德主要是通过对善恶的评判，来指导和影响人们的行为，在社会生活中发挥着极为重要的作用。个体的多数行为都是由道德来支配的，但在涉及人与人之间关系、人与物的重要利益关系的时候，法律发挥着比道德更为重要的作用。尽管各国的法治化程度不尽相同，但法治已经成为世界各国人民现实生活的重要组成部分。

我们认为，和谐社会与法治社会是同质的概念。法治是否实现，是衡量和谐社会是否建成的最重要的指标。这当然不是说法律是建构和谐社会的唯一规范，在法律之外还有许多的规范体系。例如习惯和道德等规范，在和谐社会建设中都会发挥重要的作用，甚至在生活的细节问题上，它能发挥比法律更为重要的作用。借用郭世平的话来说：“规范化的竞争是社会和谐发展的基本动力机制。”这里的竞争，是指各种规范系统之间或内部各要素间相互较量，力图取得支配地位的活动。在和谐社会建构过程中，法律、道德以及各种行为规范都会起重要作用，如果放到一个国家的范围内，法律规范在争取取得法治的地位，道德规范则争取取得德治的地位。而在局部也存在着内部组织的规章与其他行为规范（如习惯规范等）之间的竞争。现在重要的争论，是关于法治与德治的较量。法学家一般都认为社会应实现法治，而一些社会学和伦理学者又都倾向于德治。政治学家则似乎更有智慧，他们主张德法并治，依法治国与以德治国相结合。这种基于各自的专业视角的观点丰富了人们的认识，为我们从整体上把握世界提供了有益的启示。

徐显明认为，和谐社会一定是以法治为前提的社会。法治描述了这样一种社会状态：法律约束住了国家的权力，权力在人与人之间得到了和谐的配置。法治的实现需要三个要件：精神要件（包括善法之治、法律至上、法律的统治）；实体要件（一切公权力皆源自法律、国家责任和保障人权）；形式要件（法制的统一、法律职业化、公正独立的司法系统）。这三个要件具备后，可促成法治社会的实现。法治实现的标准就是在社会中出现公平和谐的秩序状态。可以说和谐是法治的价值之一，只不过和谐的秩序宽于单方面的秩序。我们认为，徐显明所讲的是有道理的，因为实际上并不存在着纯粹的德治与法治的问题。结合论和以德治国论者实际上都没有看到，法治并不排斥道德因素，法律与道德的关系也许是任何人都难以讲清楚的问题，因为这两者原本就是结合在一起的。如果分析法学者所做的工作是把二者分清，那我们也只是看到，清楚的只是关于它们的划分标准，是理论上的清楚，而不是事实上的清楚。在规范竞争中，德治的胜利与法治的胜利最多只是把法律或是把道德中的一种规范喊得更响。作为法学的研究者，我们当然是相信法治应该在规范竞争中占据主导地位。甚至我们觉得和谐社会就是法治社会，法治社会也应该是和谐社会，二者是密不可分的。法治社会建设的目标就是和谐。当然从历史上看，和谐社会的出现也有不是运用法律手段的，比如封建社会的太平盛世。如果认为那也是和谐社会的话，它主要不是在运用法治手段与方法。

法律有多种价值，其中公平、正义和自由是主要的价值，效率、安全和秩序等有时也被当成很重要的价值。在前一阶段，有些人提出和谐也是法律的价值，但遭到了许多人的否定。后来仔细想一想，把和谐当成法律的价值也未尝不可。只不过在传统的法学研究中，和谐并没有被认真地对待。法学界看重的是法律秩序，秩序与和谐有一定的关系，和谐肯定是社会的一种秩序状态，但和谐与秩序并不等同。有秩序的社会并不一定是和谐社会。在专制的高压政策下也会有短暂的秩序。但在这种秩序下，并不一定存在社会关系之间的和谐。正是由于其不和谐，才使这种秩序成了短暂的历史。和谐的社会秩序是一种有凝聚力的状态，能够形成长期的秩序。把社会的和谐作为法律价值或目标，似乎有谄媚西方的意味。但是，这也并不违背法律价值的含义或意蕴，因为法律价值是指法律能满足人需要的属性。通过法律，人们可以满足对公平、正义、自由、秩序和效率等的需求，因而也可以把和谐视为法律的价值。和谐作为与秩序很相近的概念，也能满足人的多重需要。没有公平、正义和自由的社会，就会产生多种矛盾，在多种矛盾的冲突超出一定极限时，社会就会失去秩序，这样的社会根本就不是和谐社会。和谐作为法律的价值之一，与其他的价值有重合之处，但它似乎更具有包容性、综合性和整体性。我们之所以对把和谐当成法律的价值不习惯，就是因为我们的法学研究和学习只注重西方法学，而忽视了中国的传统文化。和谐是一个能反映中国传统文化精髓的概念。但是，为什么那么多的法理学者都没有将其视为法律价值呢？这也并不奇怪，因为我们的固有文化中没有法律价值的概念，而新近的法学研究又都是从西方引进的。所以我们有意无意地就把和谐游离于法律价值之外。我国现在法学的状况，基本上仍可以概括为“西方法学在中国”。被详细分解的法律价值（如公平、正义等的区分使即使是法理学的研究者有时也难免糊涂），在很大程度上遮蔽了我们对和谐价值的认识。当然，我们今天谈论和谐并不是要否定公平、正义、自由等的法律价值，而是要使各种法律价值之间协调发展，使我们的法学中国化，使产自于中国本土文化的和谐理念，能为我们的法学、我国的法治作出应有的贡献，能使中国的法制建设和法学研究为世界法治作出贡献。

3．用和谐作为理念指导法治建设

从社会学的角度看法律的功能有两个方面：一要促进社会变迁；二要加强对社会的控制。从政治学的角度看，则要用法律强化管理职能。但这种观点只是从外在的角度观察法律。从法律自身的角度看，法律这种控制手段并不完全像有些社会学家和政治学家所认为的那样，都体现为控制、强制与管理手段。这并不是说站在其他角度的学者的观点错了，而是说这种基于控制与管理意义上的对法律的评价，没有看到法律在社会中真正起作用的特质。

法律的运用，从外在的角度看的确具有强制、一刀两断、直线思维、形式正义、程序公平等特点，但这只是反映了法律刚性的一面，而没有看到法律柔性的另一面。“法治是强制管理手段”的观点在中国政治意识形态和法律文化中很有市场，因为中国古代的法律大都和刑法联系较紧，法就是刑的观念深入人心。如果说英美法系为世界法律文化贡献了程序，大陆法系贡献了规则的话，那么中华法系对世界法律文化的贡献则把强制推到了极致。按照和谐社会建设的立场和理念，对法律刚性和率直的运用是有限度的，过度使用会造成负面影响。刚性法律的运用需要克制，对行为的道德要求，不能完全运用到法治方法之中；对统一思想的任务，也不能用法律的实施来完成。法律只能有限地统一人们的行为。法律规范尽管和其他的社会规范有不同的任务，但也可以和其他规范和谐共存，共同调整社会关系。在与其他社会规范的关系上，法律不可能始终保持强势，它必须有适当的妥协、克制与容忍，否则就不可能有社会架构的和谐共存。这就是说，法治不仅仅是一种刚性的管理方法，在法律范围内和根本利益不受损害的基础上，还应该有适当的技术、技巧，在运用方法的基础上消减法律的刚性，在法律应用的姿态上保持克制、宽容与妥协。这是法治的社会学和政治学意义的本质。用句不很贴切的话说，低调的保守是法治的本质，高调的张扬是德治的本质。对法治的本质是在法律范围内和根本利益不受损害情况下的妥协退让的观点，许多思想家都有论述。革命导师列宁在批判资本主义法制本质的时候也有论述，他认为不能听从资产阶级的法治谎言，而对资产阶级不能妥协退让，必须对其实施暴力革命。但在无产阶级夺取政权后，我们对法治与革命的态度应发生变化，要法治就不能实行革命。和谐社会建设是在稳定中寻求发展，是在改良中寻求进步。这一思想是中国共产党总结多年管理经验的基础上，对马克思主义革命理论的创造性发展。它所依靠的主要是法治手段，并辅之以其他方法。这其中隐含了科学发展观、人文主义精神和对中国现实问题的关怀。

法治把法律放之于各种行为规范中最高的位置（法律至上，宪法最高），意味着司法权和法官地位的提高（法治是法律规则加法官的统治）；意味着权力要受到制约（权力的制约与平衡，权利与权力的平衡）；意味着连政治问题都得最终通过司法程序解决（处理重大问题的法院和法官裁定原则），等等。极端的法治论者还可能要求，事无大小皆决于法。我们认为法治论者的说法自有其道理，但是社会是一个复杂的自然与人、人与人关系的存在形式，是一种综合性的自然与社会现象。对各种现象，法律虽然都大体上能涉及，但法律并不能触及社会生活的每一个角落，人们对许多行为和事物的纷争无法都用法律手段解决。完全由法律进行统治是有问题的，也不符合和谐社会建设的理念。和谐社会理念的提出在这一意义上高于法治，但法治是达到和谐社会的主要方法或途径，毕竟和谐社会的建构途径不只是法治这一条。和谐社会的理念可以渗透到社会生活的各个方面，但和谐社会的建设只是目标和理念，它本身不是方法，可以说，和谐社会的建设是一种综合方法的运用。也正是从这个角度，我们说和谐是一种我们观察问题处理问题的立场或理念——出发点或归宿。这种理念要求是整体性的、综合性的、改良的、甚至是保守的（起码是反对用暴力的手段解决问题的），它要求各种方法的运用都不能过度，要有适度的克制与妥协。

用和谐理念指导法制建设，有两个方面的问题要考虑：一是法律系统内部的和谐，包括立法内部的统一一致，没有或者很少有规范与规范、权利与权力、权利与权利、权力与权力的冲突；法律解释与运用方法系统和谐一致，如文义解释方法和目的解释方法的协调、法律发现与法律创造、遵守法律与价值衡量的均衡；司法机构与立法机构、司法机构内部上下级关系的协调等。这些方面，过去法学理论多少有一些研究。例如，条文之间发生冲突时的上位法优于下位法、运用法律时特别法优于一般法、后法优于前法等，都属于发生冲突时协调解决的办法与原则。二是法律系统与其他社会系统的和谐，主要是司法机关与行政机关、行政机关与立法机关、立法机关与司法机关的关系，等等。司法系统是法治社会中非常显眼的机构，其权力的运用关涉到法治能否实现。如果权力过小，行政权力和政党的权力受不到约束，法治就会变成空话，如果权力过大则会出现司法专横。如何平衡司法权与其他权力的关系是和谐社会建设应认真考虑的问题。

在我们看来，司法权像其他任何权力一样都应当是克制与宽容的，都得具有一定的妥协精神。这就意味着，行政权应该尊重司法权，尤其是在我国，必须打破那种把法院和法官当成行政附庸的观念。司法权对立法权和行政权也不能随意侵蚀。我国的最高司法机关不能随便制定立法性的文件，这有侵蚀立法权的嫌疑。总之，司法机关在建设和谐社会中有重要的责任，时刻要保持克制主义的姿态。对司法机关和法官来说，克己守法首先要做到的是，严格要求他人守法，这是责任；在法律范围内协调各种利益冲突，使整个社会呈现出和谐状态，这是目标。认真地对待规则是我国法制建设的关键之所在。我国公民的规则意识不强，使得我国无法真正建立起法治，因而也就无法达到社会的和谐。在这一点上，我国和西方法治国家的差距是很大的。和谐不仅是指导我们司法的理念，而且是我们要达到的目标。我们不能搞无原则的妥协，和谐是法律与社会的平衡，但这种平衡是通过规则贯彻、法治的宽容与妥协来实现的。法治的妥协、宽容与克制精神不仅表现在制度层面，而且表现在研究领域。社会科学的方法多种多样，因而许多具有天下意识的学者常常愿意把某种方法看做是唯一正确的方法。其实这种想法并不符合和谐社会的理念。因为这失去了法治的宽容、克制与妥协的特质。各种法律研究方法并存，并能发挥应有的作用，才是和谐社会的标志。在和谐思想指导下，“加强合作研究，有利于服务工作大局，有利于直接指导法制实践，有利于在全局工作中发挥更大作用。构建社会主义和谐社会的实践和依法治国方略的实施，为法学会同相关部门开展合作研究创造了新的条件”。在构成法律方法的指导思想中，有克制主义、能动主义的区分；在具体的解释方法上，有文义解释与目的解释孰优孰劣的争论；在解释目标上，有主观性与客观性的追求；在法律解释过程中，有独断与探究之分，等等。对这些理论上的所谓纷争，我们不能偏执一方。在和谐理念的指导下，各种学说都有存在的理由。如果仅仅允许一个方面的观点存在，那就会造成思想的专断和行为的专横。学术上的宽容与克制是达到法治社会的很好训练。所以，我们的法学研究也要“秉承和谐理念的权利配置与方法选择”。

（三）作为法治目标的和谐社会建设

法治是贯穿最近三十年中国法学研究的最基本问题之一，围绕法治而展开的多种争论是法学研究的一根红线。无论支持法治，还是解构或者反对法治，以及围绕法治而进行的多角度论述，都深深地印在了法律学人的心田。从法治与现实的关系看，法治是一种评价性命题，主要表现为思维决策时的姿态。法治不完全是一种描述性命题。关于法治理想的描述实际上是一种比喻性的说法。法治在理论上和实践中都是具有不可能性的。我们只能逐步地接近法治，而不可能完全实现法治。在法治与人治的比较中，我们可以看清楚法治是什么，但纯粹的法治只在理论与逻辑中存在。在法与人的关系中，法律所能够约束的只是人的思维，法律只能通过人的思维才转变为人的行为。虽然在法治问题上也有许多的标准，但彻底实现法治仍然是法律人的梦想，社会不可能真的完全由法律来统治。虽然法治是法律人地位提升的原因，但毕竟法治所有的步骤都是由人来操办的，而人不可能成为法律的奴隶。如果没有法治，便没有法律人这一职业，也没有法学成为“显学”的可能。针对法治所展开的论争，是一个古老的命题，从中国的春秋战国时期的百家学说到中国近百年民族的复兴，从古希腊法治思想作为文明的开端到后现代主义的思潮，一直都很关注法治问题。法治优于人治的观点始终被法治论者赞赏。世界各国都进行了不同形式的法治实践，出现了不同的法治模式。所以，赞美法治以及为法治探寻路径成了常说常新的话语。法治为什么会成为法学的永恒主题？历史上那么多的智者对法治都有深入的研究，但为什么法治之路没有像科学研究的结论那样形成“规律”？这表明法治可能比自然规律更难研究，法治的理想与复杂的社会关系之间可能有更多的变数，需要我们不停地探索。我们相信，法治理论作为一个批判现实的“武器”，将永远推动着社会的进步。

1．“法治命题”在中国及其意义

法治虽然要求我们的决策要符合理性，但实质上是一个经验性命题。法治并没有在理论上被证立。只有我们相信法治，法治才发挥重要作用。法律是经验的总结，反映了人类的智慧。按经验办事，可能对未来保险系数增多，对当下福祉更有利。但这种经验，并不一定拘泥于某一个人和国家的经验，而是世界范围内的文明的智慧。在现代西方的有些国家，对法治的坚守是政治保守主义者的立场。但在当代中国，法治恰恰是由“激进”主义的改革派提出来的。法治命题的提出，既生逢其时又十分尴尬。生逢其时是因为，我们可以直接借鉴西方的经验，我们多年管理与建设失误的惨痛教训也会迫使我们的思维倾向于法治。甚至有学者攻击我们搞法治存在着动机不纯的问题，我们缺少为法治而法治的信仰，只是为了富国强兵、为了民族的振兴、为了防止林彪“四人帮”事件的重演才搞法治，这显示我们对法治了解得并不是十分充分。我们仅仅把法治当成了手段，而没有把法治当成目的，尤其没有当成法律人的目的。在对法治的模糊认识中我们对法治寄予了殷切的希望。这完全符合人们的接受心理。对某一问题如果搞得很清楚，就一定会失去对这一问题的信心。正是带着对法治的朦胧认识与期待，我们现在对法治建设呼声很高，尤其是执政党的上层，对法治尤为钟情。尽管他们所理解的法治，可能与学者理解的并不一样，但这构成了政府和政党推动法治建设的动力。我们并没有像西方国家那样，经过对公众的法治启蒙，径直就喊出依法治国的方略。不管这种法治是哪种意义上的法治，法治的进程在公民社会还没有形成的时候已敲响了锣鼓。甚至，我们的很多高喊贯彻法治方略的官员都没有来得及细细地揣摩法治的深层含义。以至于，当有些执政的官员发现，法治原来是要限制权力的时候，惊呼“法治主要是约束我们的权力啊！”但这已为时已晚，法治已经迈开蹒跚的步伐。实际上我们现在不搞法治还真是不行，别无他路，法治是各种被理论家称之为不好的方法中最好的方法。英美国家的实践也向我们证明了这一点，所以邓小平说我们要搞法治，还是法治靠得住些。

在执政党决策搞法治建设以后，我国制定了大量的法律，西方国家几百年走过的立法历史，我们在三十年走完了其中的很大一部分。除了政治体制的许多法律外，我们的法律和西方的法律没有多大区别。我们的法律与世界“先进”的法律有很强的趋同化趋势，因为经济和法律的全球化，不管我们反对与否，已经成了潮流。大量法律的出台，试图解决法治的前提问题。但因为我们缺乏立法经验，只好采取拿来主义，所以西方的大量法律，通过学者翻译成了我们的法律。在法治图景中，规则是前提性的，尊重规则是限制和约束人的行为的主要工具。从其实现的条件来说，法治是和平时期的治理工具，革命与战争是不需要法治的。所以，我们也经常抱怨我们的法治实施得太晚，但是如果没有那段“无法无天”的历史，我们很难对法治有这么强烈的渴望。这种看法可能是一种乐观主义的历史观，并不一定那么得体。在争取民族解放的道路上，法治只能是后来者。经过革命成功后的不断试错，我们最终选择了法治。尽管有很多的教训，但也更加强化了我们对法治的信心。1978年以来，执政党的高层开始对法治进行不断沉思，于是有了我们对法治之路的艰难探索。目前，已经历了三十年的路程。国务院新闻办公室发表了《中国的法治建设》白皮书（以下简称《白皮书》），对所取得的成就，进行了较为全面的回顾。同时，也提出了目前法治建设存在的问题。其主要成就是：（1）中国特色的立法体制创立了较为完备的法律体系，使法治事业的前提——有法可依得以解决。（2）有了尊重人权的法律制度。（3）有了规范市场秩序的法律制度。（4）依法行政和法治政府建设取得了很大成效。（5）司法制度进一步完善，司法公正得到更充分的保障。（6）普法教育和法学教育得到了很快发展。（7）法治建设的国际交流活动频繁。《白皮书》中讲到法治建设所面临的问题有：“民主法治建设与经济社会发展的要求还不完全适应；法律体系呈现一定阶段性特点，有待进一步完善；有法不依、执法不严、违法不究的现象在一些地方和部门依然存在；地方保护主义、部门保护主义和执行难的问题时有发生；有的公职人员贪赃枉法、执法犯法、以言代法、以权压法，对社会主义法治造成损害；加强法治教育，提高全社会的法律意识和法治观念，仍是一项艰巨的任务。”从《白皮书》中我们可以看到，中国法治建设最大的成就就是确立了依法治国，建设社会主义法治国家的方略，解决了重要领域的有法可依问题。这可以说是官方对法治三十年建设的回顾与展望。从现有的成就来看，我们缺乏对法治进程的整体筹划。因而我们可以看到，《白皮书》中讲到了一句很有意思的话：“一国的法治总是由一国的国情和社会制度决定并与其相适应。依法治国，建设社会主义法治国家，是中国人民的主张、理念，也是中国人民的实践。”这句话从法律社会学的角度来看，很有道理，无可反驳，其所隐含的就是“现实的就是合理的”哲学判断。但这是不是就意味着，对法治没有什么值得反思的余地了呢？

当邓正来说我们要在更广泛的范围内，反思法学中一般性与特殊性关系的时候，我们是不是也应该在两个层面上反思这种关系：一是法治是不是有一个世界性的一般标准与原则？二是法治在中国是不是该有一个一般的标准？如果法治都是无穷递归的“地方性”标准，我们还有没有必要追求法治？正如前面所谈到的，中国人民和政府确实都在苛求法治，都希望法治为人类带来福祉。但我们首先得确定，我们所渴望的法治是指什么？对于法治的定义数不胜数，已经使很多学者丧失了信心，但那些严肃的学者还都在负责任地为法治进行辩护。法治命题在中国被当成运用规范进行管理的工具。因而所有的法治成就都是围绕着如何进行管理而展开的。我国的许多立法都是由“相关单位”起草的，因而对权利的保障在很多地方没有充分地体现出来。管理成了目的，方便管理成了官员之心系所想，法律完全成了管理者的工具。这与中国古代对法治的探索并无二致，但却与现代法治发生了冲突。从法律社会学的角度看，法律的工具性是不能否认的。可问题在于，法律这种规则是一种抽象的一般性规定，虽然许多的社会关系有规则，但如何落实规则却是无规则可循的。众多法律的规定，并不能告诉法官们在某一案件中必须使用哪一条法律规范。即使找到了相对应的法律规范，法律本身的模糊性及其理解的多样性，也使得法治必须与人的行动结合起来。这就引发了一波又一波对法治可能性的诘难。在中国进行三十年改革以后，尤其是进行十年的社会主义法治国家的建设以后，如何实现法治的方法论呼之欲出。这也是我们研究司法方法与和谐社会建设的初衷之一。

2．对法治命题的逻辑解读

季卫东看到了中国法治研究的不正常现象。他说：“有人不是适应时代需求去解构成为中国社会秩序病灶的传统性权力关系，而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其框架；也有人不是在中国本土资源中挖掘与现代自由相通的矿脉，而是在社会资源中寻找社会强制的合理性——虽然巧妙的修辞能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好。这是为什么？”确实，就世界范围内来说，现代法治主义在20世纪70年代中期后出现了危机。20世纪80年代以后，后现代主义的喧嚣也使当前中国知识分子失去了变革的共识。现代法治的许多理念在中国公众中，还没有来得及启蒙便遭遇了解构。“于是我们不得不在讨论现代法治的时候也涉及后现代思潮。”比如季卫东看到，要审判独立，结果却眼见得司法腐败乘机蔓延，要加强公民的权利意识，结果却冒出了玩弄法条高手王海打假致富，真是让人啼笑皆非。我们是在没有经过严格法治阶段的时候，就看到了法治的严格可能造成的伤害。我们也不愿意为法治而付出必要的牺牲，也不愿意拿出更多的成本，只想着法治之利，因而各种决策都趋利避害。但我们必须想到，法治是一个双刃剑，它带来自由的同时，肯定伴随着对行为自由的某些限制；它规范人们的行为肯定也会失去效率；它约束权力肯定也会带来管理的某些不方便，等等。但我们对此缺乏必要的准备：我们总是强调法律灵活性，强调社会效果对法律效果的冲击的合理性，甚至嘲笑依法办事的法官的机械与僵化。所以季卫东说：“中国传统社会的最大问题是通过‘交涉’媒介，很容易流于力量对比关系决定一切的事态，使原则和规则名存实亡、失去意义。”这很容易为权力的恣意提供条件。与西方的法治相比较，中国的法治肯定会走样，这已经成了很多人已经看到的问题。

对法治在中国的变异问题，於兴中分析说：“就像我们今天可以拥有摩天大楼，但却不一定能建立起现代城市一样，我们可以拥有密如凝脂的法律，却很难建立起现代法治。因为法治的信念已经动摇，产生法治的氛围已不复存在；一如上帝死了，我们不再会有中世纪的那种虔诚。思之，令人不免有空余黄鹤楼的感觉。”於兴中所谈的法治，无疑是资产阶级处于上升时期的法治模式。那时的法治肩负着重要改革社会的功能，要打破封建的专制、争取人民的自由与民主，等等。但我想那时的资产阶级法治和我国现在的情况有相似之处，我们的法治建设也是与改革并行的。我们的改革与西方的革命不一样，法治建设的任务也与西方有很大的差别，所以我们在坚持法治普适性的同时，应该允许有自己的特点，但这并不意味着完全放弃标准。我们还要进一步分析，於兴中在这里坚持的现代法治，其标准是什么？他对法治的哀叹建立在什么立场和历史背景上？这值得我们深思。“古代中国的政治哲学主要讲的是‘治道’，关注的是统治与服从的秩序问题，极少顾及统治与服从之外的事情。”但是我们不能否认的是以下事实：近百年来西方的法治思想已经进入中国，民主与法治、自由与人权、平等与正义以及效率等已经是我们法律价值的组成部分。尽管这种价值与传统中国文化有很大的差异，甚至我们还能发现它们之间在文化根源上的对立，但我们毕竟经过了一百多年西方文化的“启蒙”，这也使得很多的中国人对近代法治和现代法治持一种认同的态度。所以我们不必哀叹：“进入现代以后，法律已失去了往日的光辉，形成法治社会的条件已不复存在。法律只能作为若干调控手段中的一种，完全依赖法律进行社会管理已经成为不明智的做法。”人文社会科学的许多东西，原本就不可能像科学规律那样不断重复出现。历史绝对不可能一模一样地重演，最多是“惊人的相似”。学习历史不是为重复历史，思维中的历史只是我们理解当今的前见。西方早期法治的条件确实不可能再现。我们也注意到了西方有些国家的政府，在援助与推动第三世界国家法治移植建设的失败记录，但那不能证成我们不能走向法治或接近的判断。确实，“时代的变迁使得巴黎高专师生的巷战与伍德斯托克斯的当年盛景再难以复制，强行或生硬地用过分的激情来追求理想，最终都会被现实的利益所招安或被荆棘的困难所屈服。当为自由而奋斗被为利益而奋斗所取代成为压倒一切的价值取向时，我们在以格瓦拉式的高调姿态来追求正义就显得有些迂腐和不合时宜”。理想在现实中碰壁时，一部分人总是抱怨生不逢时，怨恨社会不能提供更多的实现理想的条件。但我们如果想一想就会看到，正是这些难如人意的现实，才显现出理想主义的价值。历史上如果没有理想主义，社会的进步就会失去“批判”的武器所显示的动力。任何法治都是在批判声中逐渐进步的，法治理想本身也是一种批判现实的力量。我们不能苛求历史来谈论法治，但我们也不能放弃理想主义的追求。我们相信作为经验总结的法治，就像“一位有水平、经验丰富的船长要比整个航海计划更为可贵”。

3．实现法治的方法论

从题目来看，英国学者恩迪克特的《法治的不可能性》给人留下的是法治悲观主义的印象。但通篇阅读以后发现，作者是通过对法治缺陷的揭示，寻找解决“法治是如何可能的”方案。在这篇文章中，作者指出：“法治只是一种理想，它从未在哪一个国家中实现过。法治的首要条件是政府官员遵守法律，但官员们并不这样行事，而在大型社会中，情况或许还要糟糕。由于官员们都程度不同地背离法律，社会就难以实现法治这一目标。因为人们并不总是遵守规则。”从“法律必然包含着模糊性，而模糊性必然导致专制”的观点开始，恩迪克特展开了对法治在方法上实现的可能性。人类对世界的认识先从本体开始，而后寻找如何认识的方法，接着是改造世界的方法。尽管人们认识世界与改造世界的方法越来越多，但是并不能找到一种一劳永逸的方法。方法尽管最贴近实践理论，但它依然是理论的范畴，与实践本身还是有很多的区别。法治方法虽然是通向法治的路径，但这仅仅是一种路标性的理论，法治之路还是需要那些实践者一步一步地去走。路标的导向并不会影响实践者走错路，只是因为有了路标，我们有了矫正路线的参考。法治方法能帮助我们在思维决策过程中心仪法治，这就是我们研究法治方法论的意义。

本来，法治在政治上是反对专制统治、要求社会进步的，但在法治理念树立起来后，人们的意识形态中就隐含着维持现状、反对社会变革的思维倾向，这就是法治的保守性。但这只是一种逻辑的推论，实际上我们随处可以看到，社会是在“法治笼罩”下不断地进步的。法治是要限制专权的，但我们却看到了，在法律实施过程中必须有自由裁量权。这不仅是因为法律是靠人来执行的，而且也是因为法律中存在着模糊与空白，这就会导致一定领域的“专制”因素的存在。这是法律的设计者所不愿看到的。从立法技术的角度看，法律文本中肯定存在着模糊性语词。这种模糊一部分是立法者能力之有限，不能用完美的语言清楚地表达其意志，实际上语言本身的概括性也使得立法者不可能尽善尽美地表述法律。另一部分是立法者故意留下的，因为他们不能预料到未来世界的所有问题，必须给运用法律的人留下自主的余地，以使法律能适应更广泛的调整对象。由于法律的模糊性必然存在，“所以专制统治——法治的对立面——是法治的一个必然特征”。这是研究法治实现方法得出的一个悲观主义的结论，但这只是问题的一个方面，即指出了纯粹的法治是不存在的。我们认为这并不能说明人们为法治所设计的原则、规则与技术没有作用，只是这种作用不能达到纯粹的法治。整个社会没有法治，与法律实施的微观领域存在着“专制”的因素，是有质的区别的。“如果法律的模糊性变得不可避免，那么法治理想就变得不可企及”，这多少带有危言耸听的味道。法治是一种实践理论，它不可能是纯逻辑的天国。

法治的标准究竟是什么？这可能是法学研究的空白点。“人们对理想的法治达成了共识，即法律必须是公开、明确、一致、可预期和稳定的；立法和行政必须遵守法律及其品性；必须有法院推行法治。”要想实现法治，法律的确定性必然要求去除模糊性。但从法律方法论的角度看，法律的模糊性并不一定就是法律的缺陷，也并不必然与法治相矛盾。自由裁量也不是法治的敌人，只有当自由裁量的行为抛弃理性的约束时，模糊的法律才可能成为专制的帮凶。法治必须是“规则、程序+人的忠诚运用”的统治。但即使人再忠诚，也不可能完全实现理想主义的法治目标。社会的发展与进步，毕竟不会按理想主义者的设计去发生。复杂的社会为法律人智慧的发挥提供了广阔的空间。法治由于和人结合起来，它就不能是纯粹的工具，它要寄托人的目的。由于法律规则是一般性的规定，因而肯定存在模糊或者不周延性。人在解释法律的时候，必须要把其价值融入其中。法治并不是由规则自动实现的统治，它需要法律人的参与，法律人在参与法律实施的过程中，会释放出超越或者限缩法律文本的意义，但这与绝对的任意不是一回事。对法律运用者来说，理念、规范和方法都会对法律人的思维进行限制。实际上，这就是法治。只不过不是有些人所想象的——那种不用理解与思考就可以实现的法治，完全靠规则自动实现的法治是具有不可能性的。这是一种忽视了主体存在的法治标准。这种理想没有考虑到法律人的任务之一，就是把模糊的法律解释成确定或明确的具体法律，在司法过程中就是把一般的法律规范转换成具体的法律判决。恩迪克特似乎讲的是模糊性不予以消除，法治就不能得到“完全”实现。从这个角度看，他只是从逻辑意义上谈论法治实现之不可能性的。法律解释学的主要任务就是把不清楚的法律讲清楚，主要解决的就是法律的模糊性和不确定性问题。只不过在制度设计上看，有效力的法律解释是由法官和行政官员在具体的工作中来完成的。法官、检察官、律师、行政官员以及法学家等构成了法律解释共同体，来保证法律解释不被随意添加或缩水，不被过度解释。法律规则并不是法律人的行动方案，而是思维的指南。法治主要表现为法律规范对思维过程的约束，进而达到对任意行为的限制。

有人认为，法治不能完全实现的另外一个理由是，法律所保护的价值在许多情况下是有些冲突的。这些相互冲突的价值消解着法律的约束力和权威性。每一种法律价值，本身大多是包含有人类的美好追求，但由于各种价值所隐含的内容不一样，因而就会发生一些冲突，像自由与平等、效率与公平、一般正义与个别正义、形式正义与实质正义、自由与秩序等，都可能会在一个事件中发生这样那样的冲突或不协调。对这些不协调，法律本身无法解决，只能由人来加以协调。利益衡量或者价值衡量的方法就是专门解决价值之间冲突的协调。一般来说，冲突在同一种价值之间，我们比较容易加以解决，但不同性质的价值之间的协调较为困难，因为逻辑上不同质的东西我们不好比较其优劣。有一种理论叫做利益衡量，它是把各种不同的价值都还原为利益，然后根据利益之大小进行取舍，或者根据一些法治中的优先原则进行区分。当然，价值衡量（或者说利益衡量）并不能解决所有的纠纷，这是法律并不万能的表现。其实，一个事事都受法律控制的社会是一个乌托邦，不能成为我们的理想。我们认为，利益衡量（价值衡量）虽然不是那种根据法律思考的方法，但是几乎很少有人说它不是法律解释方法。通过法律文本的约束来实现的法治，是一种建立在逻辑基础上的推论。虽然法律文本中隐含着各种各样的法律价值，但是人们在理解法律的时候，会对不同的价值进行取舍，选择自己最钟情的价值。尽管这些价值都是法律保护的，但却有不同的含义。一般来说各种价值在法律中不会发生冲突，但是在具体的案件中这种冲突就会骤升，我们不得不在各种冲突的价值中进行权衡。在权衡过程中，按照法律方法论的要求应该进行充分的论证，把最恰当的价值确定为决断的理由。有人认为，价值或利益衡量实际上按法律外的标准来进行判断，因而不是法治。但有两点可以“勉强”说价值衡量也是法治：一是作为衡量标准的各种法律价值。尽管在具体的领域中存在着冲突，但是都是法律所肯定的价值。这与专制者的任意和私利有质的区别。法治的目标不是机械地依据法律文本来办事，而是限制任意，实现法律所追求的价值。二是利益衡量的结果要想产生法律效力，就必须是由法官作出的，法官的衡量结果，既要接受衡量方法的约束，又需要解释共同体的接受。在衡量过程中的法官的专制也是被法治精神所唾弃的。可惜我国法官对法律的衡量，还缺乏解释共同体的有效监督，任意和专横还时有发生，这与法治建设的进步很不协调。

恩迪克特认为法治的不可能性还在于：“在任何一个法院审级系统中，处于最高审级的法院不受法律的统治。”在我们接触到的很多信息中，似乎西方国家的法官有很大的自由裁量权，但这与西方法治的实际情况是有些出入的，在基层法院，法官们很少进行创造性司法，法官造法大多发生在最高法院。之所以形成西方国家法官都拥有较大造法权力的印象，是因为我们所看到的英美法学家的书籍，多数是由高级法官撰写的，高级法院的很多人主张“法官造法”，当然这不是没有任何限制，其中最高法院的有些法官也是主张司法克制主义的，他们的行动本身就是对其他法官的限制。另外，所有的“法官造法”行为必须充分地展示理由，也就是要进行法律论证才能增大判决的说服力。同时，出现“处于最高审级的法官不受法律的统治”的现象是有原因的。案件是逐级上诉的，能走到最高法院，是因为这些案件确实难以解决。能够依法裁判的案件，在下级法院已经得到了处理，无需上诉到最高法院。最高法院所能接触到的案件，大多属于疑难案件。所谓疑难案件就是案件事实与法律多少有出入的案件，因而也就难以在严格法治的旗帜下得到解决。但这里的问题可能在于，虽然我们不能按实体法加以处理，但案件的解决如果运用了法律程序、法律原则和精神，或者运用了法律方法，在笔者看来也属于法治的范畴。法律方法论松动了法治的严格，使法治不是机械实现而是智慧地运行。

季卫东论述了“法治中国的可能性”，使我们在理论上看到了中国法治的希望。他说：“如果说传统秩序的特色是在‘情理兼到’的原则之下最大限度地容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互作用，现代法治建设并没有抹杀这一特色，只不过对原有的设定进行了修改：把非正式的讨价还价变成了公正程序的辩论协商，把儒家伦理语言展开的议论变成用法言法语展开的严密论证，把作为善意和自警装置的‘圜道’变成了以权利和外部监督为基础的公共论坛，把主体之间纯属偶然的诉讼博弈变成在法律职业协助下的技术性博弈，把对司法机关采取‘权限不清、责任严究’的管理模式变成‘权限分明、责任自负’的管理模式，如此等等。在这样的模式下，立法者很重要，但解释者的角色也很重要、甚至更重要。”这是一种对法治的现实主义观点，他没有从一些原则、价值、理想和逻辑出发，而是着眼于实际，从点滴的具体过程说起，在对法治实现的可能方法的比较中，看到了如果对中国传统文化进行现代法治意义的改造，就有了法治实现的可能。

我们认为季卫东说的在中国法治建设中“解释者甚至比立法者更重要”的判断，是一种很有见地的观点，对当今中国法治建设具有重要的参考价值。在我国，虽然人们已经认识到了法律实施过程中主体的重要性，但我们工作的中心，实际上还是没有落实到对具体法治的重视。《白皮书》中所讲的成就也主要是立法的成就，而缺陷多是有法不依、执法不严的问题，已经制定的法律得不到落实。这有多种原因：一是价值观念本身存在问题，因而造成对法律的理解不深刻，对一些法律的落实有抵触情绪。像我国最近出台的《劳动合同法》，这本来是和谐社会建设的重要方面，对整个国家的长治久安、对劳动者等都是很有利的法律，但无论是私人企业还是事业单位等，执行《劳动合同法》的积极性都不是很高，这对和谐社会的建设是很不利的。二是有些机构如司法机关，虽然有时想着落实法律的规定，但由于理解法律的方法不得当，出现了一些错误的理解或者过度的解释，从而使法律落实不下去，起不到约束、规范人们行为的作用。所以，在中国要想实现法治，就要有一个职业的法律团体专事法律解释活动。这个法律解释共同体，要具备法治所需要的方法与技术，保证法律被公正客观理解与运用，而要做到这一点，高素质的职业法律人，即法律的解释者确实比立法者更为重要。社会只需要一部分优秀的立法者，但社会需要很多人去解释和运用法律。从这一角度说，统一的司法考试对培养合理的高水平的解释者，对今后中国法治的发展起着极为重要的作用。