外国公法译介与移植
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二、宪法学分支学科的新发展

20世纪90年代以来,越来越多的学者关注并致力于宪法学分支学科的建设,宪法学研究逐渐呈现出诸多分支。其中,占主流地位的是对宪法理论体系的研究(宪法哲学)、对宪法文本的研究(宪法解释学),以及从国家建设角度对宪法政治的研究(宪法政治学),其共同特征是关于宪法的规范性研究,关注的是“宪法是什么”的问题。除此之外,受到国外宪法理论的影响,还出现了宪法经济学、宪法与文学、宪法社会学、宪法人类学等。侯猛:《分支学科制度建设与中国宪法学发展》,载《江海学刊》2006年第3期。通过学者们的努力,我国宪法学研究已经在宪法哲学研究、宪法社会学、比较宪法学、基本权利理论、中国宪法史研究等诸多领域取得了丰硕的研究成果。

(一)宪法哲学

进入21世纪以来,我国宪法学出现了所谓的“宪法哲学”的研究,其实在国外宪法学理论中,与“宪法哲学”严格对应作为指称一种学科的概念较为罕见,但与此类似的概念却有“constitutional philosophy”或“constitutional law's philosophical foundations”。需要指出的是,其相关的研究颇为丰富,所及论域亦较为广泛,甚至涉及政治哲学(political philosophy)、道德哲学(moral philosophy)的范畴。“宪法哲学”的概念是否可称为一种具有独立品格的学问迄今虽尚无定论,但该论域中的研究,对于宪法学确属至为必要。对于宪法哲学也有学者称之为“宪法逻辑学”。莫纪宏:《审视应然性——一种宪法逻辑学的视野》,载《中国社会科学》2001年第6期。莫纪宏教授认为,中国的宪法学要走出困境,必须从最基本的逻辑问题着手,按照道德哲学、文化哲学和逻辑哲学所各自具有的科学特性来建构符合中国特色的社会主义宪政要求的宪法哲学。莫纪宏:《面向21世纪的中国宪法学的研究目标与任务》,载《法学家》2000年第3期。

然而,作为宪法学分支学科的宪法哲学,其能否成立并非无需论证的。对此,李琦教授认为,宪法学总得回答一个基本的问题:宪法是什么?这一问题可以进一步转化为三个具体问题:人类生活为什么需要宪法?人类生活需要什么样的宪法?人类生活是怎样通过宪法来实现我们的目的?这是关于宪法的三个元问题,已经涉及宪法本身的正当性问题,这就有理由将之理解为“宪法哲学”。李琦:《宪法哲学:追问宪法的正当性》,载《厦门大学学报》2005年第3期。当然,宪法哲学虽然具备了哲学气质,需经受哲学的检验,但它本身不是哲学,而是属于宪法学的范畴。文正邦教授认为,宪法哲学是从哲学的角度、运用哲学的观点与方法来思考和研究宪法的理论和实践问题的一门理论宪法学学科,是理论宪法学的最高层次,是非常重要的部门法哲学之一。它通过对既有宪法理论成果的再思考、再认识,即进行哲学“反思”,并通过对宪政实践的哲学审视、认知和分析,从其中总结和概括出具有世界观和方法论意义的内容和问题,以揭示宪法和宪政现象最深邃的本质和最普遍的规律性,从而为宪法发展和宪政建设提供直接的哲学指导和依据。也就是说,宪法哲学是有关宪法和宪政问题的世界观和方法论的理论化、系统化的学问,概言之,也就是关于宪法和宪政问题的法哲学理论。它既有利于我们高瞻远瞩,把握宪法发展和宪政建设的全局性、宏观性、战略性问题,又便于我们深入认识纷繁复杂的宪法和宪政问题的实质和根本。文正邦:《宪法哲学——深化宪政理论的新视野》,载《检察日报》网站:正义网,http://re-view.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp? id=111146,2008年3月8日。谢维雁教授认为,宪法哲学是从人的理性出发,在对宪法科学进行反省批判的基础上,探究并建构“应然”宪法的一门学问,反省与批判不是怀疑或否定宪法科学,而是不满足于宪法科学(实然)之“然”,要探究其“所以然”,坚持对宪法科学追根究底,寻找其终极依据。宪法哲学是比宪法科学更高级的形态,据此当下宪法学应当从宪法科学走向宪法哲学。谢维雁:《宪法学的走向:从宪法科学到宪法哲学》,载《四川师范大学学报》2006年第1期。刘志刚教授也认为,“宪法哲学是对宪法所蕴涵的法理提高到哲学高度进行研究的一门学科。宪法哲学作为宪法学的基础理论,对于宪法学的发展具有深入意义。在我国宪法学领域宪法哲学尚是一块有待开垦的处女地”刘志刚:《宪法的哲学之维》,载《政治与法律》2003年第3期。

探讨宪法解释的哲学基础也是属于广义的宪法哲学的范畴。徐振东在探讨了西方哲学解释学和法律解释学主流学说的基础上,研究了宪法解释学在各国的历史、流派,并对宪法解释提出了自己的见解。他对宪法解释学与哲学解释学之间的关系进行了系统而全面的考察,揭示了宪法解释哲学的历史发展脉络的哲学依据,还对活跃于当代法学领域中的各种方法论和解释学思想如反基础主义、解构主义、新实用主义、建构解释理论、程序主义等进行了研究和梳理,并探讨了宪法解释合法性规范建构的可能性。徐振东著:《宪法解释的哲学》,法律出版社2006年版。

(二)宪法社会学

宪法社会学是以社会学方法研究、识别宪法学学科特性的宪法学的一门学科分支。郑贤君:《宪法的社会学观》,载《法律科学》2002年第3期。董璠舆教授是较早借鉴国外宪法学理论并在中国提出宪法社会学概念的学者,他指出宪法社会学是把宪法过程作为社会过程,把宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、社会等其他社会现象联系起来,进行实证研究的经验科学。董璠舆:《中国宪法学十四年》,载《政法论坛》1989年第5期。韩大元教授也是在借鉴日本宪法学的相关理论基础上倡导我国宪法社会学的研究,他指出:“宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系,突出宪法存在的社会基础;在宪法社会学框架下,作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系;宪法社会学是一种动态的体系,具有历史性;宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能,通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。”韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,载《浙江学刊》2005年第2期。他同时还对宪法社会学的目标和功能、基本框架和方法论作出了初步的论述。宪法社会学是以社会学的方法来研究宪法学的一门学问,社会学意义的宪法结构立足于保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系,国家与社会的分离是宪法关系得以确立的前提,公域与私域的界分是限权政府的存在基础,公权与私权的对峙是古典基本权利的宪法表现,社会权利是国家与社会相互渗透的产物。郑贤君:《宪法的社会学观》,载《法律科学》2002年第3期。

虽然我国宪法学界主张引入宪法社会学的概念和研究方法,然而宪法社会学对于当下中国的宪法学而言,显然处于初级阶段。就其作为一门学科本身的独立性而言,首先面临的问题或者质疑可能是宪法社会学与政治学或者政治社会学之间究竟有何不同,特别是在方法上都采取社会学的方法这一特征,使得其学科的研究范围界定成为问题。举例而言,社会学意义上的宪法制度与政治制度之间没有本质的区别,宪法观念与政治观念之间存在大量的交叉。在诸多宪法现象同时也是政治学的研究对象这样一种前提下,可能唯有与宪法规范保持一定的距离,同时运用社会学方法的研究可以归入宪法社会学的研究,这种界限划分方法或许也可以推广至法律社会学与社会学法学之间的界分。

(三)比较宪法学

对世界各国的宪法制度进行比较研究对于我国宪法实践和法治建设具有重要的借鉴意义。对此,林来梵教授曾指出:“在中国的宪法理论研究中,如果我们至少能够借鉴外国法学家的一些研究方法、特别是实证的研究方法,并同时建立起一套严谨的、科学的学术规范的话,那么,即使在政治意识形态依然深刻地影响着宪法理论研究状况的阶段,我们也可以促使中国的宪法理论得到相应的改观,并推动它逐渐去冷静地解决自身的意识形态问题,使之最终与国际宪法学理论‘接轨’。”林来梵:《关于中日两国宪法学研究特色的比较探讨》,载《法学家》1997年第4期。改革开放以前我国宪法学研究基本上局限于政治性的分析,宪法学研究主要借鉴苏联宪法学的理论,对于其他国家的宪法学或者置之不理,或者加以批判,一概否定,比较宪法学的研究仍停留在新中国成立之前的研究水平。20世纪80年代中期,“比较宪法”的名称在我国法学界开始普遍使用,相继出版了一些有影响的比较宪法学方面的著作,如龚祥瑞教授的《比较宪法与行政法》、张光博教授的《比较宪法纲要》、何华教授的《比较宪法学》、曾广载教授的《西方国家宪法与政府》。这些著作既继承了前人的研究成果,又吸收了许多新的思想,体系、内容及观点上都有所创新,为我国比较宪法学的深入研究奠定了基础,并起到了有力的推动作用。王广辉著:《比较宪法学》,北京大学出版社2007年版,前言部分。此后,比较宪法学的著作不断涌现,代表作品有李步云教授主编的《宪法比较研究文集》中国民主法制出版社1993年版。、王广辉教授的《比较宪法学》武汉水利电力大学出版社1998年版。、张千帆教授的《西方宪政体系(上册、下册)》中国政法大学出版社2000年版;中国政法大学出版社2001年版。、沈宗灵教授的《比较宪法——对八国宪法的比较研究》北京大学出版社2002年版。、韩大元教授的《比较宪法学》高等教育出版社2003年版。等。随着宪法学研究的不断深入,比较宪法学的独立学科地位得到社会的普遍承认;比较宪法学研究成果在立法和国家重大决策中开始发挥学术影响力;比较宪法学为宪法学学科体系的完善提供了知识与理论基础;比较宪法学为学科之间的对话与交流提供了知识与分析工具;比较宪法学的研究为中国宪法学走向世界和世界宪法学界了解中国宪法学以及中国宪政制度的发展创造了良好的环境与条件。韩大元:《当代比较宪法学发展的主要趋势》,载《宪政与行政法治探索:许崇德教授执教五十年祝贺文集》,中国人民大学出版社2005年版。

对于比较宪法学的目的,董和平教授认为,比较宪法学不是比较各国宪法制度的“优劣”,而是要比出“差异”,要看特定环境下某种具体制度是否对中国的法治建设起到促进作用,并用十六个字概括,即“比出差异、找出规律、总结经验、为我所用”。郑贤君教授则进一步指出,随着“全球一体化”,外国法对一国宪法裁判和宪法解释将产生影响。如前不久美国最高法院个别法官在进行宪法裁判时就尝试引用欧盟的宪法判例,虽然这遭到了美国最高法院一些保守倾向大法官的激烈批判,但它确实反映了宪法价值层面的借鉴趋势已初见端倪。也有一些学者提出“全球化”在亚非国家是否将表现为“欧美强势化”的疑问,并认为借鉴应是相互的,否则将成为另一种“文化侵略”。刘卉:《当代宪法学发展的挑战与趋势》,载《检察日报》2006年11月10日。马岭教授针对比较宪法学的方法指出,过去我们一直强调要比较不同点,而忽略了比较“相同点”,而所谓的“相同点”一方面包括对相同和相似社会和文化背景下相似宪法现象和规律的分析,如我们过去谈得较多的是与我国制度背景差异较大的美、英、德、法、日等国的宪法,而忽略了对俄罗斯(以及前苏联)、东欧国家宪法的研究。另一方面也包括对一些超越国界的宪法中的普遍适用的宪法价值、宪法制度的分析,这其中最典型的就是公民基本权利制度。同上。全球化对比较宪法学的研究提出了许多新的课题,对此莫纪宏教授认为,全球化的发展,导致了在传统宪法理论上无对应的新型词汇。如国外出现“法律选择权”概念,即在发生某些特定冲突时个人有权利选择自己愿意适用的法律,这与国际私法上的“冲突法”概念不同。如加拿大多伦多市作出规定,不同社区的伊斯兰居民可就涉及家庭事务的纠纷选择适用伊斯兰教律。宪法学中词汇的创新不是外国的专利,中国也可以自身国情和实践需要为前提,总结并提出新的宪法概念,为世界宪法学的发展作出贡献。刘卉:《当代宪法学发展的挑战与趋势》,载《检察日报》2006年11月10日。

(四)有关制宪权和修宪权的理论

国外宪法学有关制宪权的理论可以追溯至法国宪法学家西耶斯的《第三等级是什么?》,而施密特的宪法学说将其进一步精致化,这一理论被欧陆法学背景的日本宪法学所继承和发展。此后制宪权概念逐步被宪法学所接受,成为各国宪法学的一个重要的范畴。我国较早研究制宪权理论的是肖蔚云教授肖蔚云:《关于新中国的制宪权》,载《中国法学》1984年第1期。,而韩大元教授则对宪法制定权的概念与起源、宪法制定权的正当性与性质、宪法制定权的功能与价值、制宪机关与制宪程序等问题进行了较为全面和系统的研究韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,韩大元撰写部分。。这些研究中,大量地分析和介绍了西耶斯和施密特以及日本宪法学的制宪权学说。

我国宪法学的理论一般认为应当区分制宪权和修宪权,即所谓的制定宪法的权力和被宪法制定的权力,修宪权的运用也并非可以任意修改宪法内容。韩大元:《试论宪法修改权的性质与界限》,载《法学家》2003年第5期。如章剑生教授指出,制宪权是一国的全体人民亲自或者通过一定的组织机构,根据预设的立宪程序制定宪法的权力,具有原创性、至高性和政治性。参见章剑生:《论制宪权》,载《东吴法学》2001年号。与国外许多宪法学说的主张类似,在我国也有学者认为,修宪权并非是一种绝对的权力,客观上存在着内在和外在界限,修宪权的界限体现在受宪法基本精神与原则、自然法和国际法的制约,以及修宪权在实定法上的约束。豆星星:《论修宪权的界限》,载《西南政法大学学报》2006年第1期。晚近有学者对修宪权理论作了系统研究,认为修宪权是宪法学理论上的重要概念,其含义并不能够用职权进行描述,对修宪权概念进行分析,可以发现修宪权并不仅仅是单一的“职权”,而是一个集义务、自由、权力以及“无能力”为一体的概念。杜强强:《修宪权之概念分析》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第1期;杜强强:《修宪权之“基本架构限制”》,载《法商研究》2006年第3期;杜强强:《修宪权的隐含界限问题》,载《环球法律评论》2006年第4期。

(撰稿人:中国社会科学院法学研究所 翟国强)