第三节 商业银行的设立和监管

《中华人民共和国商业银行法》第10条规定：“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理”。该监管机构即后来从中国人民银行中分离部分监管职能后新成立的中国银行业监督管理委员会，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第2条，该机构是法定的银行业监管机关，商业银行的设立、业务经营、风险防范是其主要的法定监管职责。

一、商业银行的设立

为维护金融业乃至宏观经济的稳定，控制过度竞争，杜绝产生资产质量低下的商业银行，最大限度地保护存款人的合法权益，各国几乎都对商业银行的设立实施严格的准入制度并从严管理。

我国《商业银行法》亦作出相应规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。擅自设立银行并吸收公众存款的，由中国银监会负责取缔，同时追究刑事责任。

（一）商业银行的设立条件

《商业银行法》规定的法定前提条件是：

1．有符合我国《公司法》和《商业银行法》规定的章程；

2．有符合《商业银行法》规定的最低限额以上的注册资本，即全国性商业银行为10亿元人民币，城市商业银行为1亿元人民币，农村商业银行为5千万元人民币。注册资本应当是实缴资本；

3．有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；

4．有健全的组织机构和管理制度；

5．有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

以上条件仅是设立商业银行的必要条件，至于是否能通过审批，领取金融业务许可证则取决于中国银行监督管理委员会（以下简称银监会）。后者可以基于经济发展和银行业竞争状况的考虑批准或驳回商业银行的设立申请。

（二）商业银行的设立程序

商业银行的设立，是指在工商管理机关登记注册及产生设立的法律效力。由于金融机构的特殊性和法定程序的规定，商业银行的设立首先应报银监会申请筹建，正式设立前仍须向银监会申请设立许可。待银监会正式颁发经营许可证后，方能凭许可证向公司登记主管机关申请设立登记。

工商行政机关向申请人颁发《企业法人营业执照》时，商业银行依法即告成立。但若商业银行自取得营业执照之日起，无正当理由超过6个月未开业或开业后自行停业连续6个月以上的，银监会可吊销其许可证，并予以公告。

（三）商业银行分支机构的设立

商业银行的分支机构与企业法人的分支机构一样，不具有法人资格，其经营业务涉及的对外民事责任由其总行承担。然而商业银行设立分支机构在程序上与设立企业分支机构不同，在取得银行最高权力机构（如股东大会）批准后，它必须先向银监会或其分局提出书面申请同时提交相关的文件资料。未获银监会颁发经营许可证的，当地工商管理机关不受理银行分支机构的设立登记。

商业银行分支机构虽然不具有法人资格，无独立的民事权利和义务，但考虑到我国商业银行的总分支行体制和在国内各地拥有众多分支机构的实际情况，最高人民法院和中国人民银行在20世纪80年代曾联合发文许可商业银行县以上的支行、分行可依法作为诉讼主体参与民事诉讼活动。

（四）外资商业银行的设立

外资商业银行通常指在中国境内设立的外商独资或中外合资银行。它们是依据我国《外资金融机构管理条例》设立的中国企业法人。实践中很多人把外资银行在华设立的分支机构和办事处也统称作外资银行。这些分支行和办事处虽然不具备中国法人资格，但其设立必须经过中国人民银行、国家外汇管理局和银监会的批准，且必须在领取特别划定业务范围的经营许可证后方能经工商注册登记成立。

外资商业银行批准设立的前提条件是，法定的最低注册资本要求是3亿元人民币等值的自由兑换外币；外国商业银行分行要设立，其总行应无偿拨付不少于1亿元人民币等值的自由兑换外币的营运资金。

二、商业银行的变更

（一）商业银行的变更

商业银行设立后，其名称、注册资本、住所地、经营范围等工商登记内容不可能一成不变。然而商业银行是特殊的准入企业，为严格规范特殊市场主体的行为，我国2003年修订的《商业银行法》第24条规定，以上重大内容变更应当经国务院银行监督管理机构批准后方能进行工商变更登记。商业银行更换董事、高级管理人员时，应当报经银监会事先审查其任职资格。商业银行设立后发生以上内容变更以及涉及《公司法》和公司章程规定的，以及需经股东大会或董事会以决议方式通过的变更事项，在提交银监会审批和备案之前，必须经过内部权力机关会议通过程序。

（二）商业银行的分立

商业银行的分立是指依照银行分立的法定程序和规定，由一个商业银行分开设立两个或两个以上商业银行的公司变更。商业银行分立可以采用两种方式，一种方式是商业银行将其部分财产分离出去，另设一个或数个商业银行或其他公司企业，原商业银行继续存在。这种分立与商业银行对外全资投资或参股设立一个新银行，或商业银行全资投资或拨款设立不具有独立法人地位的若干个分支机构，在法律适用、组织形式以及财务记账和核准程序上都是不同的。另一种方式是将一个商业银行的全部财产分割，设立两个或两个以上商业银行或其他公司企业，原商业银行解散。

商业银行的分立须按照《公司法》和公司章程的规定，由公司的权力机关以特别决议方式通过，并报银监会审批后再作变更工商登记申请。商业银行分立必须进行财产分割，应当编制分立前后的资产负债表和财产清单。商业银行还应当依照《公司法》的规定，自作出分立决议之日起10天内通知债权人，并于30天内在报纸上至少公告3次。

商业银行的债权人自接到通知的30天内，未接到通知书的自第一次公告之日起90天内，有权要求被分立的商业银行清偿债务或提供相应的担保。商业银行分立前的债务可由债权债务关系双方达成还款协议，由分立后的商业银行承担；如该协议不提供担保或不清偿债务，则主管机关和工商机关可依法不批准商业银行的分立。

经批准分立的商业银行，凡新设立的商业银行另作设立登记，凡撤销的商业银行做注销终止登记，凡继续存在的商业银行应当办理变更登记手续。

（三）商业银行的合并

商业银行合并是指两个或两个以上的商业银行依照《公司法》和《商业银行法》的规定将其所有财产合并，同时由合并后的商业银行全部承担被合并银行的债权债务。商业银行合并分为吸收合并和新设合并两种。吸收合并又称兼并，即由一个商业银行兼并吸收其他商业银行，其中吸收行做变更登记，被吸收行做解散终止登记；新设合并则指两个或两个以上商业银行合并设立成一个新的商业银行，被合并的商业银行全部解散。

随着国际银行业的竞争愈演愈烈，欧美和日本等发达国家内部及相互之间的银行兼并案例层出不穷。通过股权购并方式控股中小商业银行是当前资本市场上的主要方式，但合并与股权购并是两种不同的概念，后者只是商业银行的对外股权投资。虽然我国法律已规定外资参股以及5%以上的股权变更须经银监会批准，但不需作工商变更登记。

商业银行合并应当由合并各方签订合并协议，由合并各方的商业银行权力机关以特别决议方式通过后，编制合并前后资产负债表和财产清单。

三、商业银行的终止

商业银行的设立需经严格审批，商业银行的终止涉及存款人和债权人权益保护和整个金融市场秩序稳定的重大问题，当然也不例外。但是在具体核准内容和程序上则因不同终止情形而异。

（一）商业银行因解散而终止

依法设立的商业银行由于法定的或投资方约定的事由解散，如：

1．章程规定的营业期限届满；

2．股东人数或股权结构已不符合《公司法》的相关规定。

银行因分立或合并等需要解散的，事先都应由银行的权力机关作出决议，国有独资商业银行不设股东会、董事会的，由国家授权投资管理的机构作出决定。

《商业银行法》第69条规定，商业银行因上述事由需要解散的，应当向银监会提出申请，并附解散的理由和支付存款本金和利息等债务清偿计划，经批准后方能解散。

商业银行解散程序是，首先应依法自行在15天内成立清算组，然后在10天内通知债权人，并在60天内至少公告3次。清算组进行债权登记，编制清偿方案，最后再按照银监会确认的清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。银监会有权监督银行解散清算的全过程。

商业银行清算结束后，报送工商局注销登记并公告银行终止。

（二）商业银行因被撤销而终止

商业银行违反法律、行政法规的，各享有撤销权的国家机关均可依法吊销银行的许可证和登记证。如：

连续两年不予年检，工商部门可吊销其营业执照；

偷漏税情节严重的，税务局可吊销其税务登记证。

取得营业执照之日起，无正当理由超过6个月不开业经营或连续6个月自行停业或严重违规经营，拒绝稽核检查监督的，以及出租出借金融业务许可证的，银监会可依法吊销商业银行的经营许可证。

凡被银监会吊销经营许可证的，银监会应当依法及时组织清算组通知和公告存款人及债权人，并进行清算。银监会组织的清算组的职权、清算程序以及清算后的注销登记程序均与商业银行的解散清算相同。

商业银行撤销清算后的剩余财产依法纳税后，清算组应按股权比例清退给投资人。

（三）商业银行因破产而终止

破产通常是指企业法人不能支付到期债务或严重资不抵债时，经债权人或债务人或金融主管机关申请，人民法院审核后裁定被申请人进入破产清算程序，向全体债权人依法按程序公平分配其剩余财产的企业终止制度。而商业银行破产是指其不能支付到期债务时，其债权人或其投资人均可提出申请，经银监会同意，再由人民法院依法宣告其破产。另外，商业银行有可能在资可抵债的情况下，因不能支付到期债务直接进入破产程序。这是银行作为货币信用经营企业的性质所决定的。

不能支付到期债务是一种表面现象，它可能是银行经营不善出现严重亏损，也可能是银行资产的流动性严重不足，在出现挤提情况下，银行无法从他处筹集新的资金又无法将资产尽快变现。具体标准目前尚无规定，实践中必须慎之又慎，所以在程序上让专业管理机构——银监会对商业银行的偿债能力进行专业分析、评估、预断，对有可能和有必要挽救的银行进行行政托管整顿，以避免银行破产对社会经济秩序稳定所带来的严重冲击。

商业银行宣告破产后，由法院依法牵头组织破产清算组，按法定程序和期限进行破产通知、债权登记、编制资产负债表和财产清单以及代表银行追索应收账款等工作。清算组分配破产财产应依照《商业银行法》第71条，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，优先支付个人储蓄存款的本金和利息。然后再按《公司法》普通公司企业的破产还债程序支付所欠国家税金、企业存款本金和利息、担保债和普通债务。国外实际存款保险制度的，一定限额内的银行存款由保险公司负责全部或大部分支付义务。

商业银行破产清算结束后，由清算组最后向工商局申请注销登记，由工商局对外公告商业银行终止。