第二章 司法的尺度

一、法官的准则

美国最高法院大法官杰克逊曾经说：我们说了算并不是因为我们正确，我们正确是因为我们说了算。但是，杰克逊还应当接着说，我们只能在我们能够说了算的事情上说了算，我们在无权说了算的事情上说了不算。法官说了算的权限不是绝对的，而是有限制的，在成文法系国家更是如此。

首先，法官有权对具体案件作出裁决，但是，裁决必须接受法律的规制，不能背离法律的指引。

在判例法系国家，允许公开法官个别意见，这是遵循先例原则中的一个重要方面。“法官意见”或“附带意见”是判例法国家法官在裁判时所发表的一些附带的意见，不会影响案件的最后判决。在英国的判决中，判决理由创建先例，具有约束力；附带意见对法院未来判决没有约束力，但它有说服力。在美国，以联邦最高法院为例，法官意见类型有：全体一致意见、多数人意见、复数意见、附和意见、反对意见。在非全体一致意见的场合，存在着法官的附带意见即个别意见，附带意见可能是反对意见，也可能是支持判决的意见。判例法国家的“法官意见”、“附带意见”以及我国法官所写的“法官后语”，不应该是裁判者突破法律的范围与限制，对具体案件进行法律之外的社会道德或社会公共政策的评判，更不能是法官个人好恶的感叹与呐喊。法官必须在法律的框架之中，陈述理由作出裁决，陈述“法官意见”、“附带意见”或“法官后语”，不得让法律框架之外的理由进入司法判决、“法官意见”、“附带意见”与“法官后语”之中。

其次，法官的职能是在个案中具体适用法律，而不是在判案过程中创立一般法律原则。不论是在以普通法为基础的法律制度，还是在以制定法为基础的法律制度中，任何一个法官有权针对个案作出具体判决，但不得在个案中创立一般性的、普遍性的法律规范。而且，在以制定法为法律渊源的成文法国家中，法官的判决只对本案具有拘束力，对其他或其后的案件并不具有拘束力。

再次，现代社会的法律制度通常不倾向给予司法机关以广泛的权力去更改法律。在适用法律的过程中，我国法官有权解释法律的内容，但不得对法律的效力进行评判与决断，不得对立法进行实质性的破坏与重大的司法修改。正如温斯坦莱所言：“无论是谁，要是他擅自解释法律或模糊法律的含义，使法律变得为人们难于理解，甚至给法律加入另外一层意义，他就把自己置于议会之上，置于法律和全国人民之上。因此，担任法官的人的职责就是审理要他审判的案件。”

法律漏洞是于制定法本身及立法时不可避免的，法律漏洞可分别由立法机关及法官予以填补。立法补充就是立法机关通过法律制定、立法解释及最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释对法律漏洞加以填补，这种填补具有普遍及广泛的效力；而司法补充就是法官在适用法律过程中通过司法推论弥补法律规定在具体运用时所产生的漏洞。法官的司法补充是一个解释、重构、填补、创制法律的过程，但法官的司法补充权能是有限制的：第一，后补性；很自然地，法官的补充往往滞后于立法解释及司法解释，否则也没补充的需要；第二，针对个案性；司法补充并不形成普遍的规则，只对个别案件有效，对以后的案件并没有约束力；第三，补救性；司法补充的大前提不能对法律作实质破坏，只对漏洞作有限修补。法官只能在法律的框架中解读和适用法律，法官不得对法律的效力进行评判与决断，不得对立法进行实质性的破坏和重大的司法修改。

法治的一般要求是法官应当学会克制与谨慎，奉行所谓“俭省司法”的原则，采取消极的策略，坚持“能不做就不做”的惯例，“政治问题法律不管不判”，将法律与其他政治程序隔离开来，以便坚守司法的疆界。

2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷。2001年5月22日，伊川县种子公司（简称伊川公司）委托汝阳县种子公司（简称汝阳公司）代为繁殖“农大108”玉米杂交种子并约定全部收购，汝阳公司繁殖了种子但伊川公司未按约定收购——这是本案中原、被告都认可的基本事实。但是，在确认赔偿数额时，遭遇了法律的冲突问题，《中华人民共和国种子法》与《河南省农作物种子管理条例》规定了不同的计算标准，到底应该依据市场确定价还是按政府指导价来计算赔偿数额，双方在法庭上提出了不同的看法。

原告汝阳公司主张适用《中华人民共和国种子法》，以“市场价”计算赔偿数额。汝阳公司指出，依据《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）的立法精神，种子价格应由市场决定，汝阳公司按市场利润3.4—3.9元计算出的损失为70万元。

被告伊川公司则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算赔偿数额。伊川公司认为，《河南省农作物种子管理条例》（以下简称《河南种子条例》）36条明确规定“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”。这样算出即使伊川公司履行合同，汝阳公司的可得利益最多也就是2.5万元。

根据河南种子条例第36条规定的“政府指导价”与根据《中华人民共和国种子法》的“市场价”计算的赔偿数额相差了几十万元。河南省洛阳市中级人民法院对此案做出了判决。承办该案的女法官李慧娟在判决书中指出：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（原文如此）自然无效……”法院采纳了原告汝阳公司的观点，参照当年“农大108”玉米种子在两地的批发价格，在扣除成本及代繁费后，确定为计算汝阳公司预期可得利益的单位价格，据此判伊川公司赔偿汝阳公司经济损失597001元。

2003年7月15日，洛阳市人大常委会向河南省人大常委会就该案种子经营价格问题发出一份请示，2003年10月13日，河南省人大常委会法制室发文明确答复，《河南种子条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》没有抵触，继续适用。同时，该答复指出：“（2003）洛民初字第26号民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。”并责成洛阳市人大常委会“依法行使监督权，纠正洛阳市中级人民法院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理……”2003年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为做出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法做出处理”。在河南省人大和省高级人民法院的直接要求下，洛阳中院决定撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。

在种子价格问题上，《河南省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》的规定确实是抵触的、冲突的。正如农业部种植业管理司负责种子管理的隋司长接受媒体采访时所说：《种子法》出台的精神就是市场化，现在种子没有政府指导价，都由市场定价，各地有关和《种子法》冲突的规章的条款都应修改、废止。但在我国法律制度中，法院没有宪法性司法管辖权，也没有地方性法规审查权。法院无权审查地方人大及其常委会通过的地方性法规是否与全国人大及其常委会通过的法律相抵触或相冲突，法院也无权决定或宣告那些与全国人大及其常委会通过的法律相抵触的地方性法规是无效的。正如洛阳市中院常务副院长王伯勋所说：我国目前没有宪法法院，不可直接进行审查。只有按程序一级级上报请示，最后由全国人大常委会办公会议审查。从这个意义上说，李慧娟在判决书中认定或宣告地方性法规自然无效是一种越权行为。正如洛阳市人大常委会内务司法委员会一位负责人所说：你法官怎么有这个权力呢！你的职责只是依法审判。

李慧娟法官在作出这个判决之前可能没有想过自己的一纸判决会产生什么样的后果，她在之后的采访中也没有认识到自己的行为到底具有什么样的意味：“在本案中，如果《立法法》尚未颁布，我承办个案时依法理认为《河南种子条例》第36条无效，那是绝对的越权行为，事实上，情况是我仅仅把《立法法》之条文照搬到判决书中而已，即对法律明文规定的无效予以确认。”她认为自己这种行为不是在“宣告地方性法规某条款无效”，没有进行“审查”，只是对“法律明文规定的无效予以确认”。

李慧娟法官在判决中并不是在对“法律明文规定的无效予以确认”，因为，法律并没有直接规定“《河南种子条例》第36条是无效的”，而是李慧娟法官在根据《中华人民共和国立法法》第64条规定，审查地方性法规《河南种子条例》第36条是否与《中华人民共和国种子法》相抵触或相冲突，并在判决中宣告与全国人大及其常委会通过的法律相抵触或相冲突的地方性法规《河南种子条例》第36条无效。《中华人民共和国立法法》第64条确实规定了，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。但是，立法法在这里并没有规定这种审查抵触与宣告无效的权力可以由法院来行使。

李慧娟的这项判决在我国现行法律制度下确实是一项越权行为，但从她在其后为自己的辩解中，人们可以清晰地看到她又不是像马歇尔大法官那样是真正要为法院争取一项宪法性司法管辖权。这就是她的悲剧之所在：作为一个法官，她误读了立法法的规定；作为一个法官，她却不明白自己判决的意味；作为一个法官，她并不完全知晓法官的基本准则。正如却伯教授所言：法院是受社会约束的，但反过来司法活动也积极地改变甚至塑造社会。因此，法官必须清楚地意识到自己和社会“交织于一个复杂的意义网络”，意识到判决不只是一种被动的观察，也是主动塑造社会的行为。唯有如此，司法过程才能获得其应有的责任感。但是，也唯有像马歇尔大法官那样的人，才能担当得起这样的历史责任与使命。

最后，任何法官都拥有裁决以及自由裁量即根据情势所需酌情做出决定的权力，但是，法官也负有秉公裁判的义务和责任。正如联合国《世界司法独立宣言》第2条规定所说：每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉等情况下，对案件秉公裁判。各国法律通过诸多制度设计，要求司法必须符合公平正义的原则，要求法官对具体案件作出公正裁判，进而实现司法公正。我国最高人民法院《法官职业道德基本准则》为法官立下的第一条戒律就是：法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。这就意味着，为保障司法公正，无论是在法庭上，还是在法庭之外，法官在社会公众面前应当扮演一个相对超脱、不偏不倚、居中裁判的裁判者角色。

在法庭之上，为了避免公众对司法公正产生合理的怀疑，“法官不应介入争论”、“法官不得与当事人辩论”早已成为司法的一种基本理念。开庭时法官不得与当事人打嘴仗，更不得动辄训斥当事人。法官的使命应当是耐心地听证与客观地审证，理性而又缜密地判断与论证，不偏不倚地对个案进行裁判。正如曾任大法官的英国著名学者培根所说：听证时的耐心和庄重是司法工作的基本功，而一个说话太多的法官就好比是一只胡敲乱响的铜钹。

在法庭之外，法官也不宜滥发议论。“法官发表文章或者接受媒体采访时，应当保持谨慎的态度，不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论，避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。”虽然这条规定禁止的是法官“针对具体案件和当事人进行不适当的评论”，从字面上看，并不禁止法官发表“适当”的言论，但是，为“避免公众对司法公正产生合理怀疑”，法官不宜在任何公共媒介上针对自己承办的案件发表任何意见。

在美国微软公司垄断案中，美国联邦上诉法院推翻了地区法官杰克逊做出的将微软公司分拆的判决，将微软公司垄断案发回重审，并命令由另外一名法官代替杰克逊担任此案的主审法官。联邦上诉法院指出，由于杰克逊法官同外界进行了法律不允许的接触，同媒体进行秘密谈话，在法庭之外公开对微软公司做出了许多攻击性的评论，因此，他给人们带来一种对微软公司持有偏见的印象，因此，我们决定撤换他以进行补救。杰克逊法官的行为妨碍了司法公正，因此，杰克逊法官的判决就应当予以撤销。美国联邦上诉法院并未就案件对判决实质内容进行审查，他们的判决理由就是杰克逊法官庭外的攻击性评论以及他同外界进行的法律不允许的接触，使公众对司法公正产生了合理的怀疑。

在判决作出以后，法官不应当在公开的媒体上为自己的判决辩护，不得对社会公众的批评进行任何反批评，更不得动用司法职权压制社会公众对自己判决的批评。法官在法庭内外的所有言行都必须体现出公正，必须避免公众对司法公正产生合理的怀疑。法官说服社会公众的最佳方式也是唯一正确的方式，就是作出一份怀有司法良知、拥有司法智慧的高质量的判决。正如何兵指出：法官在公开的媒体上为自己的判决摇旗呐喊，其实质上就是为胜诉方进行辩护，就是卷入了原告方与被告方之间的争论，就是使自己从一个居中裁判的裁判者沦落为胜诉方的代理人。这样的角色变换是公众所不愿看到的，这些唇枪舌剑的辩论将难以避免公众对司法公正产生合理的怀疑。倘若法官的这些辩论理由已在判决中公开，法官还有必要再喋喋不休吗？如果法官的这些辩论理由未在判决中陈述，那么，法官的这些辩论理由为什么不在判词中写清楚讲明白呢？维护法官尊严的是法官的判决，而决不是法官的呐喊。

何兵曾在一篇文章中对四川泸州遗产案的判决进行了批评，文章刊出后不久，主审法官在同一报刊上发表了一篇反驳文章，质问：“谁在为二奶呐喊？”文章在为判决进行一番辩护之后指出：“让法律的利剑折射出婚姻的圣洁光芒。到那时，我看谁还‘热心’为‘第三者’摇旗呐喊？”对此，何兵说得好：法官职务的性质决定了，法官只能以审判行为本身为自己进行辩白，法官不能卷入公开论战——即使他们是正确的。人们谨希望法官记住这样的金科玉律：对自己作出的判决，沉默永远是一种正确的选择！

正如英国近代史上最为出色的法官丹宁勋爵在一份判词所言：我要说，我们决不把这种审判权（按指蔑视法庭的审判权）作为维护我们自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础之上。我们决不用它来压迫那些说我们坏话的人。我们不害怕批评，也不怨恨批评，因为关系到成败的是一件更重要的东西，这就是言论自由本身。在国会内外，在报纸上或广播里，就公众利益发表公正的甚至是直率的评论是每一个人的权利。人们可以如实地评论法院在司法过程中所做的一切。不管他们的目的是否在于上诉，他们都可以说我们做错了事，我们的判决是错误的。我们所要求的只是那些批评我们的人应当记住，就我们职务的性质来说，我们不能对批评作出答复。我们不能卷入公开的论战，更不用说卷入政治性论战了。我们必须让我们的行为本身进行辩白。

律师应当“善辩”，法官则应当“慎言”，这是二者不同的角色定位。如果法官自己产生了角色错位，以在法庭上能与律师和当事人争论、在法庭之外能与社会公众论战为荣，那就大错特错了。法官需要“慎言”，对一个法官而言，有意义的沉默不语远比喋喋不休更为重要。慎言是法官受人尊敬的美德与智慧，更是法官应当遵守的职业操守。