第四节 股东的出资方式

一、股东出资方式多元化的合理性

随着科学技术的日新月异，物质形态和产权形态的表现形式更是五彩缤纷，创造公司商业价值的出资方式远远不止五种出资方式。现代公司法倾向于鼓励出资形式多元化。例如，美国《模范商事公司法》第6.21条第2项规定：“董事会授权发行股份可以采取的对价形式，包括任何有形的、无形的财产或可以使公司享有的利益，包括现金、本票、已经提供的劳务、劳务提供合同或公司的其他证券。”

《公司法》第27条大幅放宽了股东出资方式：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”因此，债权、股权、采矿权、探矿权等他物权均可作为出资财产。可以预言，此举将会进一步鼓励成千上万的投资者拿出闲置、沉睡多年的各类资本进行投资创业。

二、非货币出资的构成要件

为堵塞制度漏洞，我国《公司法》第27条对非货币出资采取了允许存在、严加规制的立法态度。换言之，并非所有非货币财产均可作为股权出资。根据该条规定，非货币财产作为股东出资方式必须同时具备以下四个要件：

（一）非货币出资必须对公司具有商业价值

公司是商事企业，具有营利性。非货币出资作为公司资本的组成部分，必须为公司经营所需、对公司的生存与发展具有商业价值，具有创造财富、生产产品、提供劳务的价值；否则不得作为出资财产。

（二）可以用货币估价

非货币财产的商业价值应具有可确定性，且可通过价值评估机构或市场竞价机制（如拍卖程序）予以合理估值。这一条件旨在确保非货币出资财产的价值真实充分，可以作为生产和经营要素参与商业交易活动。原因很简单，理性的商人通常不会购买交易伙伴价值无法确定的商品或服务。资产评估机构的专业服务功能不仅表现为确定非货币出资财产的商业价值，而且表现为淘汰和过滤不适格的非货币财产出资。与之相配套，新《公司法》第208条第3款规定了失信资产评估机构的民事责任。“可以用货币估价”的潜台词是有资产评估机构敢于为非货币财产予以估价。

（三）可以依法转让

非货币财产权利具有可转让性。假定非货币出资继续留在公司并作为债权人的担保财产，一旦公司不能及时清偿债务，债权人就有必要拍卖或变卖该出资财产。如果该非货币出资具有不可转让性，则债权人的担保手段就会落空。例如，特种行业的经营许可证就不构成有效的非货币出资；债务的标的不适于强制履行的非金钱债务，尤其是人身性质很强的非金钱债务（如明星演员的演出服务合同），由于缺乏强制继续履行的特点，也不能作为出资标的物。

（四）法律和行政法规不禁止

《公司登记管理条例》第14条规定：“股东的出资方式应符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

《公司登记管理条例》第14条之所以禁止劳务作价出资，主要是担心劳务出资不宜强制执行。之所以禁止信用作价出资，主要是担心我国目前社会信用状况不佳，信用的商业价值不确定。之所以禁止自然人姓名作价出资，主要是鉴于自然人姓名不能依法转让、更不能被法院拍卖。之所以禁止商誉出资，主要是担心商誉的商业价值评估过程主观性、随意性太强，担心资产评估机构的道德风险。之所以禁止特许经营权出资，主要是由于起草者担心官商勾结、倒卖批文。为打击商业贿赂、推进反腐倡廉事业，遂有此禁。之所以禁止设定担保的财产出资，主要是鉴于此类财产的权利上存在法律负担，倘若许其作价出资，公司在对此类财产行使占有、使用、处分和受益权能时有可能随时遭受来自担保物权人的不测攻击。

《公司登记管理条例》第14条仅禁止上述六种非货币财产出资方式。从法理上看，现代法治笃信民商主体“法无禁止即可为”的理念，法律欲禁之，必以法律明文规定为前提，以杜绝国家与民事主体间互捉迷藏的游戏。

只要一项特定的非货币财产同时具备以上四大要件均可依法作价出资。鉴于非货币出资有可能涉及不同的法律部门，如《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《矿产资源法》、《证券法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《海域管理法》等；鉴于非货币出资形式的多元化与复杂性，而有些法律和行政法规对非货币出资有特别规定，股东以非货币出资投资入股时，应遵循这些法律和配套行政法规中的特别规定。

三、常见的非货币财产出资形态

（一）自物权（所有权）

自物权既包括动产（如机器设备、商品、原材料）的所有权，也包括不动产所有权（如商品房的所有权）；既包括有体物，也包括无体物（如电、热、核能、无线电频谱）。法律上的“物”不同于物理学中的“物”。物权法中的物特指能够被人力支配和控制、兼有使用价值与交换价值（含担保价值）的物质。日月星辰，人力不能支配和控制，因而不能成其为所有权的标的物。2005年曾在北京爆出“月球大使馆卖月亮”的科技丑闻也就不戳自破。既然卖方对月球没有物权，其所签买卖合同亦归无效。

（二）他物权

他物权指权利主体虽无所有权，但对他人之物依法享有占有、使用和收益权能的财产权利，包括但不限于建设用地使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖捕捞权、承包权、地役权、门票销售权、收费高速公路经营权、收费桥梁和隧道经营权等。例如，煤矿公司可以将其采矿权作为出资方式参股发电公司；锌矿公司可以将其探矿权作为出资方式参股锌产品冶炼公司；高速公路发展有限公司可以将其享有的经营权（包括收费权）对其他公司投资入股。

（三）债权

债权包括金钱债权和非金钱债权。债券（包括公司债券、国库券、外国政府公债等）、票据（含汇票、本票、支票）、合同权利（如房屋使用权、买卖合同等）等债权皆可作价出资。非金钱债权适于强制执行的，公司可诉请法院强制执行；不适于强制执行（基于公序良俗、公民基本人权保护）的，公司可追究瑕疵出资股东的资本充实责任。

股东对公司出资的债权既包括股东对第三人的债权，也包括股东对公司的债权。根据德国通说，股东对第三人享有的债权只要可以转让，就可作为出资标的物。此种解释可供我国参考。股东将其对某公司的债权作为对该公司的股权出资的行为简称“债转股”。根据债转股协议，公司的特定债权人摇身变为该公司的股东，债权人的债权变成公司的股权资本。20世纪末四大国有资产管理公司在处置国有商业银行不良债权时就曾采取债转股策略。除了政策性债转股，也应允许商业性债转股。债转股原则上适用于各类公司。

（四）股权

股权包括上市公司的股权，也包括非上市公司的股权。鉴于股权具有财产价值，且能作出价值评估，股权亦可作为出资形式。又鉴于股权与公司所有权实际上均作用于同一公司的财产，股东权价值具有变动性与高风险性，股东不得以同一股权重复对不同公司出资，并严格遵守股权价值评估制度。股权出资以后股权价值有可能发生变动，暴涨暴跌亦为寻常之事。但不能因此而否认股权出资的价值。其实，不仅股权出资的价值变动不居，就是实物（如房地产）出资的价值在投入公司后也会发生变动。我国浙江、重庆等地已经开始股权出资试点工作。根据打造服务型政府的理念，国家工商行政管理总局制定了《关于改进和加强企业登记管理工作的意见》，积极开展了股权出资登记试点工作。

（五）智慧成果

智慧成果包括知识产权（著作权、专利权、注册商标专用权）、非专利技术等。在知识经济形态下，知识资本的重要性与日俱增，甚至超过了传统的金融资本和实物资本。从资本到知本，代表着知识经济对传统资本制度的挑战。为发展知识经济，促进高科技产业发展，我国应鼓励智慧成果出资。

（六）其他出资方式

其他出资方式包括商号、商业秘密、营业等。

四、多元化出资结构中的意思自治与立法干预

（一）我国《公司法》允许股东自由组合其出资方式

既然我国《公司法》大刀阔斧地放宽了股东出资方式的多元化，公司登记机关和社会各界就应尊重股东量体裁衣、自由组合其出资方式的投资自由。股东出资可以采取全部采取货币出资方式，也可用部分货币、外加部分非货币财产的方式履行出资义务。不管出资财产的表现形式若何，均应尊重投资者和公司的自由选择。当然，股东出资的具体类型在股权出资中的具体比例，不仅取决于股东的意思表示，也取决于不同公司的具体情况。不同的公司类型呼唤着不同的股东出资方式。例如，资金密集型的公司可能希望股东以货币作价出资，技术密集型的公司可能希望股东以智慧成果作价出资，也有公司希望部分出资采取货币形式、部分出资采取非货币形式。

由于公司成立之初对资金需求甚急，我国《公司法》第27条第3款要求全体股东的货币出资金额不低于有限责任公司注册资本的30%。换言之，股东非货币出资可达公司注册资本的70%。此处的30%货币出资低限是强制性规定，但体现了立法者关心公司成长的服务型态度。

（二）我国《公司法》大幅放宽了无形资产出资的比例

1993年《公司法》受传统资本制度重视货币资本的思维定势的影响，规定无形资产的出资比例不得高于公司注册资本的20%。为发展知识经济，促进高科技产业发展，并适度确保公司资本的流动性，2005年修订的《公司法》第27条第3款放宽了知识产权出资额，锁定了货币出资的最低比例（30%），从而允许其余出资部分采取智慧成果形式。对股份有限公司而言，2005年修订的《公司法》更未规定货币出资的最低比例构成。从理论上说，股份有限公司的注册资本可以由百分之百的非货币出资构成。这对促成资本规模庞大的股份有限公司尤其是上市公司的重组来说意义重大。

（三）货币出资最低限制度的适用范围及隐形非货币出资

鉴于30%的法定货币出资门槛规定在第2章第1节，运用体系解释的方法可以得出结论：该门槛的规定仅适用于公司设立阶段，而不适用于公司成立之后的增资阶段。因此，公司成立之后的增资行为均可采取非货币财产的出资形式。这也符合立法者关心公司成立之初资金需求问题的立法原意。

货币出资最低限制度也可运用法律智慧规避。例如，股东在承诺以500万元货币出资的同时，可以与设立中公司签订一份以公司有效成立为生效条件的买卖合同，约定公司以500万元价格购买该股东的某一生产设备。货币出资行为与买卖行为的有机组合就可以实现非货币出资的目的。这是一种隐形的非货币出资策略，既绕开了30%的法定货币出资门槛，又规避了公司设立时的非货币资产评估程序。但即使采取隐形的非货币出资策略，也要确保非货币财产出资的真实性、充分性。要警惕投资者滥用隐形非货币出资策略的瑕疵出资行为或变相抽逃出资行为。

五、股份有限公司募集设立时认股人的货币出资义务

我国《公司法》第83条规定：“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”换言之，以发起设立方式、公开募集方式和定向募集方式设立股份有限公司的发起人均可采取非货币财产出资。这是发起人作为承担发起人责任的对价而享受的特殊法律待遇。

问题在于，在募集设立股份有限公司的情况下，发起人之外的认股人的出资方式可否适用第27条的规定，采用非货币财产出资形式？从文义解释的角度看，立法者只谈到“发起人的出资方式，适用本法第27条的规定”，而未提及认股人（包括不特定认股人和特定认股人）。这意味着，认股人只能以货币形式出资。对此，第86条在谈及发起人向社会公开募集股份时，对认股人的出资义务的描述可资佐证：“认股人按照所认购股数缴纳股款。”倘若立法者允许认股人以非货币财产出资，将会表述为“认股人按照所认购股数履行出资义务”。

鉴于发起人数量有限，承担的法律风险亦高于认股人，由发起人独享非货币财产作价出资的优厚待遇有其合理性。投资者欲享受这一优厚待遇，也可申请成为发起人。

六、非货币财产作价出资的防弊措施

为夯实非货币出资股东瑕疵出资责任追究的证据基础，公司应将非货币出资的形式与作价金额载明于公司章程。《公司法》第28条还要求股东按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，并依法办理其财产权的转移手续。

非货币出资形式的多样性可能导致出资价值不足，也可能导致股东之间在履行实质出资义务方面的不平等。为预防瑕疵出资的风险，《公司法》第27条第2款要求对作为出资的非货币财产应评估作价，核实财产，不得高估或低估作价；法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。根据《公司法》第208条第3款，倘若资产评估机构评估作价时存在过错导致第三人损失的，应对公司的债权人承担赔偿责任。当然，如果股东以非货币财产出资，而该出资经评估高于股东应出资金额的，公司应将超出部分的财产金额以货币形式退还公司。

为强化股东足额出资义务，非货币出资的股东有义务担保出资财产的真实性、有效性与充分性。倘若非货币出资存在瑕疵，瑕疵股东应承担对其他足额出资股东的违约责任、对公司的差额补充责任、对公司债权人的补充清偿责任。因此，瑕疵出资股东的责任追究机制是预防非货币出资瑕疵和出资人道德风险的重要配套措施。