第一节 公司资本与资本三原则

一、公司资本的概念

公司资本在不同语境下有不同含义。公司资本有时指股东为设立公司或扩张公司而投入公司的出资额。因此，公司资本是股东为取得股东资格、维持股东资格、强化公司盈利能力而给付的对价。广义的公司资本包括股权资本和债权资本。狭义的公司资本仅指股权资本，是股东为实现投资目的向公司缴纳的财产出资的总和。股权资本就是股东出资之和。作为股东出资额的公司资本是一个静态、抽象的确定数字概念，有别于具体的公司资产或公司财产。公司如欲增减资本，需履行法定程序。

公司资本有时指股东得以对公司主张分配权利的公司净资产，是资产负债表项下的股东权益（公司总资产减去总负债的余额）。此种意义上的公司资本代表着股东对公司的财产权利。股东转让股权的定价因素纷繁复杂，但主要取决于公司净资产以及公司未来的盈利能力。为避免概念混淆，本书将股东得以对公司主张分配权利的公司资本称为“公司净资产”，而不笼统地称之为“公司资本”。

作为股东出资总额的公司资本也不同于作为公司净资产的公司资本。因为，只要审查公司的注册资本与股东的实缴出资就可以知晓股东应予缴纳的出资额以及股东实际缴纳的出资额。而作为公司净资产的公司资本则是一个动态的变动不居的概念。两名股东成立公司时一次性足额缴纳股权出资100万元，经过两年的经营，公司净资产有可能飙升到1亿元；再过两年，又有可能跌至2000万元。股东转让股权时往往更多地看重公司净资产以及公司的投资前景，而不斤斤计较于股东的原始出资额。

由于公司净资产是公司总资产的组成部分之一，“公司净资产”意义上的“公司资本”当然有别于客观存在的、作为公司物权标的物的各类财产。债权人虽然关注公司净资产，更关注特定的具体的公司资产。从法律概念而言，无论公司资产来自股东的原始出资，抑或债权资本（银行信贷资金），公司对其取得的各类资产都享有物权。基于物权，公司又可为债权人设定担保物权。因此，债权人往往格外关注公司资产的构成、每项资产（含动产与不动产）的使用价值与交换价值，而非拘泥于对股东原始出资额或公司净资产的关注度。

二、资本确定原则与授权资本制

资本确定原则又称法定资本制，指在公司设立时股东必须充分、确实地认购公司确定发行的全部股份，公司才能合法成立与运营。首先，公司章程要确定资本总额。其次，公司章程载明的资本总额必须全部认购和实缴完毕。当然，认购不同于实缴。但法定资本制项下的资本至少在公司成立之前认缴完毕、并实缴法定最低数额。资本确定原则旨在确保公司“优生优育”，在公司诞生之处就拥有足以保护债权人和其他利益相关者的物质基础。

我国1993年《公司法》采行传统资本确定原则，要求公司章程必须确定、载明并公示注册资本数额（第22条、第79条），并要求公司募足与该金额相对应的股份。相应地，股东必须充分、及时、确实地根据股东协议或股份认购合同缴纳出资。新《公司法》虽确立了分期缴纳出资制度，但仍属于资本确定原则的范畴。该法第25条要求有限责任公司公司章程载明公司注册资本以及股东的出资方式、出资额和出资时间；第82条要求股份有限公司章程载明公司股份总数、每股金额和注册资本以及发起人的姓名或名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。出资金额与出资时间一俟确定，投资者必须及时足额地履行相应的出资义务。

法定资本制虽利于保护公司债权人，但容易压抑公司资金筹集活动的灵活性与机动性。其一，严苛的法定资本制作为投资兴业的门槛容易拉长公司的设立期间。其二，公司设立之初的各项业务经营活动往往处于起步和探索阶段，资金需求甚微，公司只能坐视其筹措的巨额股权资本在公司账户上闲置不用。其三，公司设立时若筹集资本过小，但公司在业务拓展后资金需求量放大，则必须召集股东大会修改公司章程以增加资本，然后再发行新股。增资程序的费时费力有可能导致公司错过公司高效、及时、低成本筹资的最佳时机。

资本确定原则与授权资本制相对。所谓授权资本制，指公司章程预先确定公司的资本总额，并授权董事会在公司成立后作出决议，发行资本总额中尚未发行的股份。只要公司股东实际认购了部分资本数额，公司即可成立。授权资本制的优点在于，避免了公司设立之初的资本闲置和浪费现象，也避免了繁琐的增资程序。当然，在公司章程授权的资本额度发行完毕以后，仍需要修改公司章程增加授权资本额度。

建议我国立法者追随现代公司立法潮流（如美国《模范商事公司法》第6.01条规定），引进授权资本制，允许公司设立时不必募足全部股份，而是允许公司董事会根据公司章程事先授权、斟酌公司的资金需求状况和资本市场的具体情况而适时适度发行适量股份。从法定资本制到授权资本制的变革不仅是资本制度的重大改革，也是公司治理制度中股东会中心主义走向董事会中心主义的一个试金石。

三、资本维持原则

资本维持原则又称资本充实原则或资本拘束原则，指公司在存续过程中必须经常保持与抽象的公司资本额相当的公司现实资产。这是由于，一旦公司资本得以确定、公司得以成立，该公司资产就开始在纷繁复杂的投入产出活动中处于剧烈的变动状态之中。立法者关注的核心问题遂由公司设立阶段转向公司运营与存续阶段。资本维持原则的着眼点不仅在于保护债权人利益，也在于确保公司的可持续健康发展。我国《公司法》也继受了资本维持原则。

其一，严格规制非货币出资行为。《公司法》第27条第1款规定了股东以非货币财产作价出资的构成要件；第2款要求对非货币财产出资进行评估作价，核实财产，不得高估或低估作价；第3款规定了全体股东的货币出资金额在有限责任公司注册资本构成中的最低比例（百分之三十）。

其二，禁止股份有限公司的股票发行价格低于票面金额。《公司法》第128条对此设有明文规定。

其三，禁止抽逃出资。第36条禁止有限公司股东在公司登记后抽回出资。《公司法》第92条也规定，“发起人、认股人缴纳股款或交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”

其四，追究瑕疵出资股东的民事责任。《公司法》第28条第2款要求瑕疵出资股东除向公司足额缴纳外，还应向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

其五，由于公司回购自己的股份将会导致公司资产的减少和债务清偿能力的削弱，立法者原则禁止公司回购自己股份。例如，《公司法》第143条第1款原则禁止公司收购本公司股份，第4款禁止公司接受本公司的股票作为质押权的标的。

其六，严格限制分红条件，禁止股东利用分红途径掏空公司资产。《公司法》第167条第5款规定，“股东会、股东大会或董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”。

其七，禁止以股抵债。现实生活中，上市公司的母公司（控制股东）在对公司负有债务以后，往往以自己对公司的股权折抵对公司的负债。此即“以股抵债”的现象。母公司作为子公司的债务人，本应及时足额履行债务。以股抵债既违反了资本减少限制原则，减损了公司资产；也违反了股东平等原则，剥夺了其他中小股东与控制股东一同退股的机会。以股抵债之风决不可长。正确做法是，拍卖母公司对子公司享有的股权，然后将拍卖价款清偿债务。这样，既使子公司的债权获得实现，又不害及债权人利益，更不违反股东平等原则，可谓一举三得。

资本维持原则虽在《公司法》中多有体现，但有待细化，尤其是完善瑕疵出资与抽逃出资的民事责任追究机制。为使公司的运营更富有弹性，并顾及中小股东权益保护和构建和谐劳资关系的立法政策，资本维持原则也出现了弹性化现象。《公司法》第75条允许有限责任公司的中小股东在陷入进退维谷境地时例外请求公司回购自己股份，第143条第1款允许公司为实现以下目的而例外收购本公司股份：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

四、资本不变原则

（一）资本不变原则的基本内容

严格遵循资本确定原则的立法例，一般坚持资本不变原则。所谓“资本不变”不是指绝对不变，而是指公司不得超越法定条件与程序而随意增减资本。资本不变是相对的，资本变动是绝对的。资本不变原则的着眼点依然在于保护债权人利益和公司的可持续健康发展。其与资本维持原则的不同点在于，资本维持原则的功能在于预防公司现实资产的减少，而资本不变原则的功能在于预防公司抽象资本的减少。倘若缺乏资本不变原则的约束，公司便可随意减少资本，公司资本既已减少，公司资产亦可相应降低。可见，资本不变原则是资本维持原则的坚强柱石。

严格说来，资本不变原则包括两个方面的不可或缺内容：一是限制公司随意减资，二是限制公司随意增资。换言之，公司增加资本、减少资本都要遵循法定程序。如果说限制公司减资旨在保护债权人和其他利益相关者，限制公司增资旨在保护股东免受参与增资行为带来的财力负担以及不参与增资行为带来的股权比例萎缩。

（二）增资制度

《公司法》对公司增资亦设有限制性条款。（1）公司增资的授权依据必须基于股东会的资本绝对多数决。根据《公司法》第38条第1款和第100条规定，公司增加注册资本的必须由股东会作出决议，而不能由董事会作出决议，以求慎重。而且，股东会的增资决议遵循绝对多数决原则，而非简单多数决原则。有限责任公司增资决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过（《公司法》第44条）；股份有限公司减少注册资本的决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过（《公司法》第104条第2款）。根据《公司法》第67条规定，国有独资公司减少注册资本的，必须由国有资产监督管理机构决定。（2）尊重老股东的优先认购权。根据《公司法》第35条规定，有限责任公司新增资本时，股东享有法定的优先认购权。具体说来，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。股份有限公司章程确定股东优先购买权的，此种章程条款亦属有效。老股东的优先购买权是民事权利，而非民事义务，因而优先购买权可以行使，也可以抛弃。因而，公司股东会决议无权强制股东认缴出资；否则，此次决议无效，任何股东均可诉请法院确认无效。（3）变更登记手续。根据《公司法》第180条第2款规定，公司增加注册资本，应依法向公司登记机关办理变更登记。旨在晓谕不特定的社会公众尤其是潜在的交易伙伴及时了解增资后的公司资产信用与债务清偿能力。

（三）减资制度

由于采行授权资本制的立法例授权董事会决定新股发行，致使资本增加具有较大灵活性；加之公司增资惠及公司债权人，资本不变原则已演变为资本减少限制原则，即公司将其资本减至合理金额时，必须严格符合法定条件，履行法定程序。此处重点讨论公司减资行为的法律规制。

（1）公司内部决策程序。我国公司治理结构的主流基调是股东会中心主义态度，公司减少资本的对内决策权限亦属股东会决策范畴。就有限责任公司而言，根据《公司法》第38条第1款和第100条规定，公司减少注册资本的必须由股东会作出决议。根据该法第44条，有限责任公司减少注册资本的决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过。根据《公司法》第104条第2款规定，股份有限公司减少注册资本的决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。根据《公司法》第67条规定，国有独资公司减少注册资本的，必须由国有资产监督管理机构决定。

（2）编制资产负债表及财产清单。根据《公司法》第178条第1款规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。

（3）通知并公告债权人。公司应自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。此处的“通知”主要针对已知其确切联络方式的特定债权人；“公告”主要针对下落不明的不特定债权人。通知义务与公告义务并行不悖。不能因为公司通知了特定债权人就豁免其公告义务，也不能因为其履行了公告义务而豁免通知债权人的义务。倘若一家公司在减少资本时已经公告债权人、但怠于通知特定债权人，则被遗漏的债权人依然有权在其知道公司减资事实后的合理期限内行使权利。倘若公司在减少注册资本时不依法通知或公告债权人，公司登记机关有权根据《公司法》第205条第1款规定责令公司改正，并对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。由于公司减少资本会动摇公司的资本信用基础，公司减少资本不仅遵守公司内部决策程序，以充分体现大多数股东的利益和要求，而且要遵守公司外部的债权人保护序，以充分尊重公司债权人的利益和要求。《公司法》第178条规定了严格的外部减资程序。

（4）债权人保护程序。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。在公司减资完成之前，债权人应自其知悉公司减资事实之日起尽快在法定期限内要求公司清偿债务或提供相应的担保。倘若债权人的债权已届清偿期限，债权人当然有权自由选择要求公司清偿债务或提供相应的担保；倘若债权尚未届至清偿期限，债权人只能要求公司提供相应的担保；倘若公司拒绝或怠于提供相应的担保，则债权人有权要求公司立即清偿债务。

（5）法定减资额度。根据《公司法》第178条第3款规定，公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。这就体现了资本不变原则与资本确定原则尤其是最低注册资本原则的无缝对接。否则，最低注册资本原则将会由于股东滥用减资程序而架空。

（6）变更登记手续。根据《公司法》第180条第2款规定，公司减少注册资本，应依法向公司登记机关办理变更登记。旨在晓谕不特定的社会公众尤其是潜在的交易伙伴，对减资后的公司的资产信用与债务清偿能力保持必要警觉。值得注意的是，由于公司减资并不导致公司人格的变化，在公司减资完成之后，减资之前以及减资过程中出现的合法债权人均有权请求减资后的公司承担债务清偿责任。