第三节 冲突规范的类型

在国际私法学中，根据冲突规范对应适用法律的指定的不同，可以把它们划分为四种基本的类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范与选择性冲突规范。

一、单边冲突规范

单边冲突规范（unilateral conflict rules）是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。德国法中此类冲突规范又称为“不完全冲突规范”。单边冲突规范多为一种附条件的指定，其所附条件多为当事人的国籍或住所、标的物的所在地等。例如，1804年《法国民法典》第3条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”与“关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最早的成文法形式的单边冲突规范。1896年《德国民法施行法》第24条规定“德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法”，中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179条规定的“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律”，便是规定了只适用内国法的冲突规范。而1926年《英国（非婚生子）准正法》（Legitimacy Act）第8条规定的“子女是否因双亲的后为婚姻而准正，如结婚时生父的住所不在英格兰或威尔士，适用该住所地法”，则是指定只适用外国法的单边冲突规范。

由于单边冲突规范明确规定了只适用内国法或只适用某一外国法，所以其适用具有简便明了或直截了当的优点，但其明显的缺陷会给法院在适用法律上留下漏洞。如前述《德国民法施行法》的单边冲突规范就没有指明在德国有住所的外国人的继承案件应适用什么法律。对于这种情况，大陆法系一些国家便常常需要通过最高法院的判例，根据一个单边冲突规则推引出另一个单边冲突规则（如“外国人的继承，虽于德国有住所，仍适用其人的本国法”），或者干脆推引出一个双边冲突规范（如“继承依被继承人的本国法”）。1896年《德国民法施行法》中大量的单边冲突规范都通过法院判例而双边化。

单边冲突规范尽管有上述缺陷，但在各国冲突法中，却仍屡有所见，即使到今天，随着国际经济关系的发展和国际私法的进步，大量运用单边冲突规范来指引准据法的现象固已减少，但是在少数需要特别通过国内法加以保护的法律关系中，单边冲突规范是不可缺少的。

二、双边冲突规范

双边冲突规范（bilateral conflict rules, allsided conflict rules）并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是外国。在德国它又被称为“完全冲突规范”。如根据“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”这条双边冲突规范，当侵权行为地在内国时，就适用内国法，当侵权行为地在外国时，就适用外国法。

单边冲突规范与双边冲突规范既有区别又有联系。两者的区别是，双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。例如，“继承适用死者死亡时的本国法”这条双边冲突规范就明确回答了涉外继承关系应以什么作准据法这样一个带有普遍性的问题，而“德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法”则只规定了德国人的继承应适用什么法律，而对于在德国有住所的外国人或其他外国人的继承问题应适用什么法律未作规定，从而留下了法律适用上的漏洞。而两者的联系则表现在：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。

在双边冲突规范中，还有一种不完全的双边冲突规范。例如，我国《民法通则》第147条规定的“中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”便是。因为它只适用于中外公民之间的结婚和离婚关系，而并不适用于所有含有涉外因素的结婚和离婚关系。这种不完全的双边冲突规范也会导致法律适用上的漏洞。

另外，还有一种附条件或有限制的双边冲突规范。例如，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》第3条第1款首先规定继承得适用被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，但被继承人得具有该国国籍。其次，公约第3条第2款规定，继承也可适用被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，如果被继承人在临死前在该国居住过至少不低于5年的期限。但是在特殊情况下，如果被继承人在死亡时，与其本国有更密切的联系，则适用其本国的法律。再次，公约第3条第3款规定，在其他情况下，继承适用被继承人死亡时具有该国国籍的国家的法律。但如果被继承人在死亡时与其他国家有更密切联系的，得适用与其有更密切联系的国家的法律。

三、重叠性冲突规范

重叠性冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws）是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。例如，1902年海牙《离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”显然这类冲突规范反映了立法者对相关问题的解决，要求在准据法的适用上从严掌握。这种重叠性冲突规范与上述附条件或附限制的双边冲突规范也是不同的。因为前者要求同时适用两个乃至两个以上连结点指向的不同国家的法律，而后者却只要求适用一个连结点指向的国家的法律，只是这个连结点要受所附条件的限制。

在许多情况下，重叠性冲突规范所规定的必须重叠适用的两个或两个以上准据法中，有一个是法院地法。其所以如此，无非是出于法院地的公共秩序不致被违反的考虑。

四、选择性冲突规范

选择性冲突规范（choice rules for regulating the conflict of laws）也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。选择性冲突规范又可以分为两类：

（1）无条件的选择性冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。例如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第28条规定：“就结婚形式而言，如依婚姻举行地法，或依婚姻举行时夫妻任一方的本国法，或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效，则该婚姻形式被认为有效。”就是这种性质的冲突规范。

（2）有条件的选择性冲突规范。它又可分为两种情况。一种是这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。如对合同的法律适用，目前普遍的做法是规定首先适用当事人协议选择的法律；在当事人未选择法律或选择无效时，适用与合同有最切联系的国家的法律，便是这种有条件的选择性冲突规范。而另一种则是附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范。如1984年《秘鲁民法典》第2083条规定，婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。这是以产生对子女有利的结果作为选择准据法的条件，体现了法律选择方法中的“利益分析”或“结果选择”的方法。

五、进一步的说明

在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。例如，在国际私法立法中，如果立法者要对某些涉外民事关系从严掌握，便通常采用单边冲突规范的形式直接规定某些涉外民事关系适用自己国家的法律；如果认为对某些涉外民事关系需要从宽掌握，就会采用双边冲突规范，或采用选择性冲突规范。在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择性冲突规范的比例明显升高，主要还是由于经济全球化趋势使国际社会共同体中的成员国的联系更加紧密，需要国际私法提供更为便捷的解决纠纷的法律选择方法。当然，在上述四种类型中，双边冲突规范是最基本的、最能反映国际私法本质的类型。

为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文之中。例如，中国《民法通则》第146条首先对一般的涉外侵权行为的损害赔偿用一条双边冲突规范指引准据法（即“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”），但它并不是在任何情况下必须适用的，故而该条随后加上供选择的冲突规范：“当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”同时为了保护当事人的正当权益，防止无理索赔，该条第2款还明确规定在中国法院涉讼时，“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理”，要求重叠适用中国的法律。

以上只是就冲突法中几种最基本的冲突规范作了种类上的划分，并且表明它们在冲突法中具有“独立”指引准据法的作用。除了上述四种基本的冲突规范以外，冲突规范还有其他的类型。如根据冲突规范的法律性质，冲突规范可分为解决外国法与内国法的规定之间冲突的国际冲突规范和解决一国领域内各法域之间法律冲突的区际冲突规范。另外还有人际冲突规范和时际冲突规范。从冲突规范的层次来看，冲突规范还可以分为解决直接调整规范（即实体规范）之间的冲突的一级冲突规范和解决同一性质两类冲突规范之间的冲突的二级冲突规范，如规定识别和先决问题准据法的冲突规范。同时还有三级冲突规范，即在两种相同性质的国际或区际冲突规范发生冲突时以具有另一性质的冲突规范加以补充的那些冲突规范，如第四章第五节将讨论的“调整”中的法律适用规范。而时际冲突规范和人际冲突规范则属于更低层次的冲突规范。此外，冲突规范还可以分为相对独立地发生作用的主要冲突规范和只能补充主要冲突规范而使其发生作用的辅助性冲突规范。上述四种基本的冲突规范都是相对独立地发生作用的主要冲突规范，而所有二级或二级以下的冲突规范一般均属于辅助性冲突规范。在实践中经常遇到的情况是，在运用相对独立性的冲突规范来确定争议应适用的准据法时，往往得依次适用多种辅助性冲突规范。因此，辅助性冲突规范不仅也应包括在整个冲突法制度中，甚至构成整个冲突法不可缺少的部分。例如，当独立性冲突规范指定某种法律关系应适用当事人的本国法或住所地法或营业所所在地法，而当事人又存在多重国籍、住所或营业所的情况时，那些规定应适用其中哪一国籍国法、住所地法或营业所所在地法的规范；在独立性冲突规范指定适用侵权行为地法时，帮助确定究竟是侵权行为发生地还是损害结果发生地的规范；在独立性冲突规范指定适用外国法时，是否仅因该外国法具有公法性质而可排除其适用的规范。

由于任何一个国家的冲突法均与其他许多国内法一样，往往不可能就任何问题均有明确的规定，而必会有法律的缺漏，甚至遇到按成文的冲突规则指定的法律不能实现法律所追求的价值利益或正义利益，这时候便需要在立法的规则体系建立的同时，把解决上述各种问题的指导方法也在立法中同时作出规定。这便是一些当代国际私法法典中所采取的“方法与规则结合”的先进模式。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第1条第1款便在总体上规定了弥补这种缺陷的一项原则，即“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判”，这虽然只是一条辅助性冲突规范，但它确立了可以弥补漏洞的方法。又如1971年《美国第二次冲突法重述》第6条，也具有这种性质。

在国际私法中，大都是平等的主权国家通过冲突规范指定适用彼此的法律。但也还存在处于下位的冲突规范指定适用处于上位的法律（如民法冲突规范指定适用宪法规范、国内法指定适用国际法、地方立法指定适用中央立法），处于上位的法律指定适用处于下位的法律（如国际统一规范指定适用各缔约国国内法、中央立法指定适用地方立法）的现象。