第二节 连结点

一、连结点的法律意义

连结点（connecting points, point of contact），又称连结因素（connecting factors）或连结根据（connecting ground），它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。通常这些事实因素是用“国籍”、“住所”、“惯常居所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、“婚姻举行地”、“遗嘱作成地”、“物之所在地”这样一些含有场所意义的概念来加以表示的。但是如果认为能作连结点的只是一些含有空间场所意义的事实因素，那么“当事人的自主选择”或“当事人的意思自治”就不能作为连结因素，这就过于片面了。“当事人的自主选择”，在实质上也正是把特定问题应适用的法律加以场所化（localization），当事人自主选择法律的过程，实际上就是这种场所化过程。与此相同，目前把“与案件和当事人具有最密切的联系”作为一种连结点来看待，同样也是正确的，它也是一个把应适用的法律场所化的过程。

众所周知，任何一个博学多闻的立法者或法官，都不可能熟悉所有国家的民商法的具体内容和规定。因此，在解决法律选择问题时，通常情况下他们只能首先从原则上解决适用哪一国家或地区的法律来调整这一或那一法律关系最为合适的问题，而不可能解决用什么样的具体民法规则解决有关的法律关系最为合适的问题（这个问题有待连结点的确定并依连结点的指引援用有关国家的具体民法规则后才能解决）。因此，从这个意义上来讲，法律选择的过程也就是把不同的法律关系和不同国家的法律制度联系起来的过程，所以冲突规则才被称为“立法管辖权选择规则”。而这种联系，正是通过连结点的选择与确定来实现的，而这正是连结点在冲突规范中的意义所在。具体来说，在冲突规范中，连结点的意义表现在以下两个方面：从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系（或法律问题、事实）与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系（或法律问题、事实）与一定地域的法律之间存在着的内在的实质的联系或隶属的关系。例如“物权适用物之所在地法”这一冲突规范中的“物之所在地”就具有这两方面的含义，而其中，后一种含义是起着决定作用的，这一冲突规则表明物权关系应该隶属于物之所在地的立法管辖。

正因为这样，在准据法的表述中，连结点的选择就不应该是任意的，更不应该是虚构的，而是必须在客观上确实能体现这种内在的联系。国际私法中的适用（或选择）法律不当，法院管辖不当，反致、转致的发生，法律规避的出现等等，无不与连结点有着直接的关系。

二、连结点的分类

根据不同的标准，连结点可作不同的分类：

第一，客观连结点和主观连结点。客观连结点主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地和侵权行为发生地等，这种连结点是一种客观实在的标志。客观连结点又可分为属地连结点、属人连结点。其中属地连结点大多与一定的空间位置有关，具有确定性和唯一性，如物之所在地、法院地；属人连结点如国籍、住所、居所，往往强调连结点与当事人之间的关系。主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地，只不过当事人之间的合意由当事人商定，而最密切联系地由法官决定，它们主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。

第二，静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。静态连结点就是固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地和侵权行为地等。由于静态连结点是不变的，故便于据此确定涉外民事法律关系应适用的法律。动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所、居所、所在地和法人的管理中心地等。动态连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能。另外，由于一些动态连结点可能与几个不同的时间相联系，于是提出了连结点的时间限定问题。一般来讲，各国立法和国际条约中的冲突规范，如有必要，都对连结点的时间限定加以规定。例如，我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”，这就把连结点限定在“死亡时”了。在冲突规范中，如立法者对连结点加以时间限定，表明立法者不允许当事人因连结点的改变而改变已设定的权利和义务关系。但是，在有的冲突规范当中，连结点本有时间限定问题，但立法者对之未加以明确规定，这就要求在适用它们时对连结点的时间限定进行推定。

第三，连结点也可分为单纯的事实和法律概念。单纯的事实主要包括物之所在地、行为地和法院地等。另一类不是单纯的事实，而是法律概念，如国籍、住所等。正因为这些连结点是法律上的概念，有人称之为连结概念。

三、连结点的选择

连结点的选择与确定是国际私法中，尤其是冲突法中最为重要的问题。在解决法律适用时（包括程序法的适用），要通过选择一个或几个连结点来实现选法的任务；在程序法中，它又是确定管辖权的依据。国际私法进步和发达的本身在极大程度上也是在连结点的选择和确定上表现出来的。

（一）连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的

例如，在1804年《法国民法典》采用本国法作属人法之前，欧洲国家自法则区别说产生时起，一直采用住所作属人法的连结点。这是因为当时许多欧洲国家还处于封建分裂状态，没有形成后来统一的民族国家，内部法律很不统一，只有根据一个人的住所地法来确定其身份和能力方面的问题才是最合适的。可是后来许多欧洲国家不仅内部政治形势发生了根本改变，而且还成了向外殖民的国家，因而不仅在国内适用统一的国籍法成为可能，而且也需要从法律上继续对其移民进行控制，从而相继用国籍替代住所作为属人法的连结点。

但是，随着商品经济的进一步发展，商事活动遍及全世界，在这个客观条件下，如果有一种法律，不管一个人出现在哪里和从事什么法律行为，始终要对他进行支配，显然是很不适当的。这时又出现了对适用本国法的批判。因而自第二次世界大战后，欧洲又出现了一种恢复住所这一属人法连结点的趋势。这种趋势在1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突的公约》中已得到肯定的评价。而且目前在欧、美，更出现了以惯常居所（habitual residence）来代替国籍与住所的主张。一些学者认为，住所与惯常居所的一个重要区别就在于后者更易于依据外部现象客观地加以认定，而前者却部分地尚需依靠对当事人心理状态（长居久住的意思）的分析。因此，从商业行为的方便以及商事关系的稳定性出发，运用惯常居所作属人法的连结点，显然是更为有利的。不过这里也必须同时指出，究竟采用什么作属人法的连结点，既然要受到各国具体政治和经济情况的制约，因此，在目前，试图在属人法的连结点上取得一致的做法，还远非易事。正如1979年美洲国家国际私法会议第二届会议关于国际私法上身份与能力的决议中所指出的那样，尽管考虑到自然人和法人的身份与能力问题是冲突法中的一个重要问题，并值得作出努力以取得一致，但是在工作小组中出现了严重的分歧，不仅有的国家坚持住所地法，还有国家坚持国籍国法与法院地法，不可能在所有国家之间求得满意的解决，因此，只得决定把问题留待今后继续讨论。在物权关系中，由于不动产在封建性经济关系中占有特殊重要的地位，因此，一概用所在地作连结点；而动产的规模当时还不很大，其作用也不太重要，故适用动产随人的原则，用所有人的住所作适用法律的连结点。但是，随着资本主义制度的巩固和发展，动产资本在资本主义经济中的重要作用日益增加，已成为占有财产的重要形式，于是不同国家，为了保障自己的利益，开始适用不同的冲突法原则。例如，一些发展中国家为了保证动产所在国的利益，逐渐出现了对动产也适用所在地作连结点的倾向（如一些拉美国家）；而另一方面，许多国家为了保护本国公民的利益，则坚持对动产继承适用国籍作连结点（如法国、奥地利、比利时、卢森堡和意大利等国）；在一些移民较多的国家则主张对动产继承适用死者住所地作连结点，以便把移民在境内境外的财产均控制在自己的法律管辖之下。

至于以行为地作指定行为方式有效性和合同之债或非合同之债的准据法的连结点，则或是从方便当事人出发，或是从保护行为地国家的法律主权与公共秩序等方面因素来考虑的。法国于1955年提出的一个国际私法草案曾打算放弃在合同方式上适用“场所支配行为”原则，而改为适用合同的准据法（即适用支配合同实质和成立要件的法律），但许多专家都不同意，其理由是“场所支配行为”原则对订约人比较方便，且能更好地保护第三者的利益。

（二）一个新的连结点的形成与发展是有客观根据的，是与国际经济活动的发展密切相连的

这一点可以用当事人“意思自治”原则的提出来加以论证。在16世纪以前，合同关系和其他法律关系一样，都不允许当事人自主选择准据法，但此后商业发展的迫切需要，终于促成了这一新的连结因素的产生。当前由于各国对国际经济贸易的依赖性日益增加，更需要求得涉外民事关系的稳定性，加上涉外民事关系日趋复杂，因而对于同一性质的法律关系，已不像过去那样，只用一个连结点，而是允许采用多个不同的连结点来对准据法作出选择性指定。在早期的国际私法法规中，法律适用规则一般都极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结点，因此，整个法典十分简单，这就降低了这种法律选择规则的准确性。例如不法行为之债，早期的法典都不对各种侵权行为作具体的分析，不区别各种性质不同的侵权行为，从而根据各种不同情况，选用不同的连结点去指引不同地方的法律作准据法，而是笼统地规定一个一般的法律选择规则，如“侵权行为之债适用侵权行为地法”。实践证明，这种立法技术并不能保证法院选择出最适合于案件的准据法，因而现代学说已趋向于废弃这种方法。例如1971年《美国第二次冲突法重述》便对1934年比尔主持编纂的《美国冲突法重述》中主张对侵权行为之债一律适用损害发生地作连结点提出了尖锐的批判，认为这种不区别各种不同侵权行为的性质各别地制定应适用的法律的做法是不切实际的。因为，不但有些侵权行为并无明确的损害发生地，有些则不止一个损害发生地，如诈欺、诽谤、侵犯隐私权、不正当竞争、干扰婚姻关系等等。

尽管如此，利用连结点作出法律选择的方法依然是大多数国家所采取的最基本的法律选择方法。这主要是由冲突规范本身的性质决定的，而且这种方法本身也有其固有的价值。按照这个方法，只要采用的连结点反映了法律关系与一定地域的法律之间的内在的、实质性的联系，立法者把这种联系用冲突规范的形式表述出来，以指导法院在同类案件中作出相同的选择，在正常情况下，也是任何国家的司法活动所要求的。

四、连结点的软化处理

随着科学技术的进步及国际贸易和人员流动空前规模的高涨，国际私法的社会基础处于不断的演变之中，传统的法律选择方法也必须在反映这种演变中获得自身的发展。我们知道，传统冲突规范起到的只是把应适用的准据法分配给不同国家（尽管被认为是最“适当”的国家），然后再从这个国家的民法中找出那个应适用的法律的作用，亦即通常所说的“立法管辖权分配”的作用，而不问该国此种法律是否存在以及即使存在但是否能让法院得出符合“实体正义”的判决结果。面对国际私法社会基础不断演变的新形势，传统冲突规则的缺陷逐渐暴露，尽管尚不能表明它已到了穷途末路，但是有一点是肯定的，即传统的法律选择方法需要改造，需要加工，需要注入更多的灵活性，以适应迅速变化的社会现实。为了实现这个目标，国际上逐渐形成了一种通过变革连结点对冲突规范进行“软化处理”（softening process）的潮流。连结点的软化处理是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。它主要有以下四种表现：

（一）用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点

早先，合同的成立和效力本认为是应受合同缔约地法支配的，后来由于交通和通讯工具的发展，出现了隔地合同和其他各种缔约地不好确定的情形，或虽能确定但合同与缔结地的联系纯属偶然，加上自由贸易对契约自由精神的需要，产生了“意思自治”原则，主张合同准据法应由双方当事人自主选择。这是在合同准据法选择上，由僵固的封闭型的系属公式向灵活的开放型的系属公式转变的第一步。但在这个阶段，仅在合同领域采用这种灵活的系属公式，其他各个领域则仍大都沿袭传统的指定单一连结点的僵硬的方法。直到“最密切联系说”问世，许多国家相继主张对各种法律关系适用与之有最密切联系的国家的法律时，这种软化处理的方法才进入了一个新的更高的阶段。目前，更有用“利益分析”和“政策导向”的方法来构成开放型的冲突规范的。

采用灵活的、开放性的连结点的做法，虽然始于合同法领域，现在却已远远超出了这个范围。如在早先，对所有的侵权都是适用侵权行为地法的，但到20世纪中叶以后，如美国的一些法院，便开始抛开传统的硬性连结点，主张适用与侵权有最密切联系的法律。英国有学者更是比照合同自体法的理论，提出了“侵权行为自体法”（proper law of torts）的主张，即在决定侵权的法律适用方面，不再完全求助于侵权行为地这样的封闭的连结点，而是由法院根据案件的具体情况，选择适用与案件有最密切、最真实联系的法律。以最密切联系作连结点，在合同和侵权以外的其他领域也是存在的。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》已将意思自治扩大适用于侵权和继承准据法的选择。1989年海牙《关于死者遗产继承的法律适用公约》也允许在继承准据法方面由被继承人生前通过遗嘱加以指定。

当然，这里需要指出的，采用灵活的开放性的连结点代替传统的僵硬的封闭性的连结点来进行软化处理并非没有限度，否则，整个国际私法都可归结为一句话：“涉外民事关系由与该关系具有最密切联系的法律支配”，这样就等于在相当的程度上否定了国际私法的存在。在我们看来，封闭性的连结点和开放性的连结点代表着两种不同的法律价值观：前者代表稳定性、明确性和可预见性，后者则代表灵活性，而法律必须是既具有稳定性又具有灵活性，必须是二者的统一。人们既不能完全抛开固定的连结点，也不能不规定一些开放性的连结点。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》，一方面将最密切联系作为总的指导原则规定下来，另一方面却又规定：本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规定，应认为体现了这一原则。1987年《瑞士联邦国际私法法规》也要求首先适用它所规定的各具体冲突规则，只在案件的事实与规定的准据法有微弱的联系，而与另一个法律明显地有更密切联系的时候，该法所确定的准据法才可以不适用。总的说来，人们对开放性连结点的需要程度，制约着封闭性连结点的适用；反过来，封闭性连结点在它符合案件实际的情况下，又限制了开放性连结点的作用。

（二）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律

在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，可以增加连结点的可选性，这也是一种在目前被越来越多的国家所采用的简单而有效的软化方法。规定复数连结点的动机可能是多种多样的，较为常见的有：使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立的法律，或较能反映法律关系的重心所在的法律，以及有利于实现国家特定的政策的法律。

从法则区别说起，法律行为方式的有效，都是依照“场所支配行为原则”解决的，即法律行为的方式如果依行为地法为有效则到处有效，法律行为的方式如依行为地法无效则到处无效。然而，受目前国际上简式主义这一实体法上的政策的影响，各国在实践中越来越多地赋予这一种规则以弹性。如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼法》第6条便规定，法律行为的方式适用行为完成地法，但同时也可以适用调整该行为效力的法律。像这样允许对法律行为的方式规定多种连结点的，还有1946年修订的《希腊民法典》第11条、1966年《波兰国际私法》第12条、1978年《奥地利联邦国际私法法规》第8条等。1986年《德国民法施行法》也作为一般原则规定，法律行为只要在形式上或符合适用于行为内容的准据法关于形式要件的要求，或符合行为实施地国法律关于形式要件的要求，均在形式上有效。

表现在法律行为的内容或实质方面，增加连结点的可选性也是一个趋势，尤其是在侵权领域，连结点的软化进程更是令人惊叹。如1979年《匈牙利国际私法》第32条就规定：（1）除本法另有相反规定外，在合同关系以外造成的损害，适用侵权行为或不法行为发生的时间和地点的法律；（2）如果损害发生地法对受害者更加有利，以该法作为准据法；（3）如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家，适用该国法律。这条规定至少体现了两个政策：其一是使法院能够适用对受害人更为有利的法律，其二是使法院适用与侵权有较为密切联系的法律。这条规定在灵活性方面实在不亚于只规定“最密切联系”这个开放性的连结点。

（三）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点

传统的冲突规范不仅连结点缺少可选性，而且往往对同一类法律关系只规定一个冲突规则。第二次世界大战以后，由于科学技术的新发展，法律关系逐渐向复杂和多样化发展，从宏观上讲，一些新的法律部门不断涌现；从微观上讲，同一类法律关系内部也开始分化。侵权与合同领域最能体现这种发展。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》关于知识产权的法律适用就分别规定：有关因侵犯知识产权的行为产生的请求，在侵害事件发生后，或适用知识产权在那里请求保护国家的法律，或适用当事人在任何时候约定适用的法律；有关知识产权的合同，则适用瑞士有关合同准据法的规定。

在侵权领域，产品责任、不正当竞争、交通事故、环境污染和国际诽谤等，越来越成为重要的领域，从而使侵权这一类法律关系更加复杂化和多样化。如果一味坚持适用侵权行为地法，就不符合当今的现实。因此，像1987年《瑞士联邦国际私法法规》就尽可能地对同类法律关系进行划分，分别规定各自应适用的法律。

在合同领域，许多国家也已着手对其进行划分，并规定不同的法律选择原则。如1982年《南斯拉夫国际冲突法》将合同划分为21种，在当事人未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，对不同的合同规定了不同的指导法律选择的连结点。但各国对合同划分的精细情况不一，规定的连结点也不尽相同，一般规定适用特征履行地国家的法律或特征性履行一方当事人的住所、居所或营业地的法律。

把同一类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连结点，已为许多国家的国际私法所接受。连结点的这种从简到繁、从单一到多样的发展，无疑应看作是国际私法上的一种重大进步，因为它能使准据法的选择更符合日趋复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件得到更公正、更合理的解决。

（四）对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点

早在中世纪时，有些学者就主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同缔结地法支配。这种对法律关系自身的不同方面进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为分割方法。它传入美国后，曾受到许多批评，批评者认为：（1）对同一法律关系的不同方面进行区分是困难的，会使法律适用更加麻烦；（2）会破坏法律适用的稳定性；（3）无论从经济和法律的观点看，合同都是一个整体。因此，关于合同的订立、解释和解除等，都应由一个法律支配。但美国新的冲突法理论主张重新回到分割原则。1971年《美国第二次冲突法重述》第188条就规定，在缺乏当事人的法律选择时，合同某个具体问题上的当事人的权利和义务，由在这个问题上根据第6条规定的几种因素所确定的与同该交易和当事人有最重大联系的州的法律支配。这些可以分割的具体问题包括：缔约能力、合同形式、合同是否应为书面、欺诈、胁迫、不正当影响、错误、违法性、高利贷、合同用语的解释、合同义务的性质、履行的细节、赔偿标准等。该重述在侵权问题上，也有类似的规定。

其实，分割方法不仅为美国所独有。由于法律关系或法律行为往往由不同的方面构成，并且部分与部分之间难免具有相对的独立性，它们常常各有自己的重心，一概要所有的方面受一个连结点指引的法律支配，已越来越不切合时宜。因而，对同一个法律关系的不同方面进行划分，对不同的方面在法律适用上规定不同的连结点，以相对地增加连结点的数量，也是一种对传统冲突规范进行软化处理的方法，这种方法虽在过去便已出现，但现在已有进一步发展的趋势。

五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战

通过互联网或因特网进行的涉外民事关系是在一种与地理空间完全不一样的网络空间中进行的。在传统冲突规范中扮演着十分重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。以网上侵权为例，只要某个用户在网上实施侵权行为，其影响有可能延伸至世界任何地方，从而使这些地方都可能成为侵权行为地，但对于受害者而言，这些地方绝非都有着同样的意义。更何况有时要在网上确定一个地点，即使并非不可能，至少也是相当困难的。如在网上缔结合同，就难以确定合同缔结地位于何处。因此，基于地缘因素选择的连结点很难套用于互联网交易中。至于国籍和住所这种连结因素更不易利用来指定支配互联网交易的准据法。因为在很多情况下，当事人的国籍与住所往往与互联网交易本身的关系是相当松散的。因特网是面向全世界所有的人开放的一种独立的自主的网络，任何国家都难以有效、独立地对网上活动进行监管。拥有任何一个国籍或住所的人随便可到任何一台联网的计算机上从事网上活动。甚至可以这么说，只要拥有一台卫星电话和一台可以上网的手机，就可以在地球的任何一个角落进行涉外的民事活动。

对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。例如，主张继续采用传统的冲突法方法，将具体的互联网案件通过识别归入既有法律体系中，如确定为合同案件、侵权案件和著作权案件等，并根据各自现有的冲突规范来寻找应予适用的法律；或主张归纳出一种崭新的法律关系，即网络空间法律关系，并由各国通过国内立法与判例以及国际条约制定“网络空间法”，形成一个独立的法律部门，专门适用于发生在网络空间中的案件。例如，美国乔治城大学法学教授帕斯特就提出了一个叫做“电子邦联制”的网络空间立法和法律适用体制理论。但总的来说，这还是一个正在探索的领域。

六、连结点的冲突

对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。例如，有关两国都规定侵权行为之债适用侵权行为地法，但一国把加害行为地作侵权行为地，而另一国把损害发生地作侵权行为地，这就发生了连结点的冲突问题。又如，在适用属人法的场合，假使一人同时有两个以上国籍或住所、或无任何国籍或住所，应如何确定其属人法的连结点？这些都是在确定指引准据法的连结点时必须解决的问题。

一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外：一是对一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法的概念来加以判定，对于住所的识别原则上也是如此；二是如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该国法律概念进行解释；三是如特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义（如《布斯达曼特法典》第32条就对“住所”作了定义）作出解释。