第四节 国际私法的性质

自从19世纪中叶以来，各国学者对国际私法性质问题的争论从未停止过。争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法？国际私法是程序法还是实体法？国际私法是公法还是私法？对于这三个问题，应当根据当今国际私法的实际情况和发展趋势，做出客观的、科学的回答。

一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质

对于国际私法到底是国内法还是国际法的问题，古往今来，国内外学者存有不同甚至尖锐对立的观点。这些观点大致可以划分为三大派别，即普遍主义——国际主义学派、特殊主义——国家主义学派、二元论或综合论学派。

（一）普遍主义——国际主义学派（universalism internationalism）

哲学和法理学的思潮一直左右着国际私法的理论研究。在古代罗马法的影响下，最初的处于萌芽阶段的国际私法表现在以伊纳利古和阿库修斯为代表人物的注释法学派（Glossator）的学说之中。随后出现了在欧洲大陆风靡了将近五百年的法则区别学派，该学派主张依照法则的性质来决定应适用的法律。那时，国际私法与基督教普遍主义相适应，被视为具有国际法的性质。但是到了17世纪，随着国家主权观念的产生和加强，出现了一个以国际礼让说为代表的荷兰法则区别学派，他们认为国际私法只是一国的国内法。英美国际私法学奠基人斯托雷深受现代自由资本主义哲学及法理学思潮的影响，率先抛弃了法则区别说。在1834年出版的《冲突法评论》一书中第一次采用了“私国际法”这个概念。随后在欧洲大陆，德国学者谢夫纳、瓦希特（Wächter），法国学者弗里克斯等人也都纷纷著书批判法则区别说。从实践上说，创立于公元13、14世纪的法则区别说的确已难以再适应19世纪现代资本主义社会跨国法律关系发展的需要了。这正如人们所说的那样，马车时代制定的法律已经不能用来适应电气时代的社会需要了。

为了填补摧毁法则区别说以后国际私法理论的空白，适应垄断资本主义时期社会和经济发展的需求，西方学者在新的哲学思潮的影响下，致力于寻找国际私法理论新的支撑点，建立了新的国际私法体系。由于在19世纪的大多数国家尚处于殖民地的地位，只有为数不多的几个资本主义国家享有主权，是所谓的“文明国家”，可以在偌大世界上为所欲为；另外，还由于当时在哲学上盛行客观唯心主义理论，再加上新自然法学派思想和规范法学派思想的影响，这个时期的大多数学者主要是从一种自然法或超级法的角度来探讨国际私法问题。他们把整个世界看作为一个共同体（community），并从这种“国家共同体”（community of nations）的观念出发，试图证明在客观上存在着或应该存在约束各国的统一的法律，从而形成了新的普遍主义——国际主义学派。该派主要代表人物在德国有萨维尼（Savigny）、巴尔（Von Bar）、弗兰根斯坦（Frankenstein）等，在法国有魏斯（Weiss）和毕耶（Pillet）等，在意大利有孟西尼（Mancini），在荷兰有杰特（Jitta）等。

普遍主义——国际主义学派认为，国际法分为国际公法和国际私法两个平行的部门，恰如同一树干上长出来的两个分枝，因而国际私法是国际法。这一学派的各位学者从不同角度论证国际私法的国际法性质，其主要论据可归纳如下：（1）国际私法调整的社会关系已经超出一国范围而具有国际性，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上并无区别。原苏联学者克雷洛夫认为：“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个个人背后……都有它自己的国家，而在民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突。”（2）国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源，并有趋势表明，它们作为国际私法的渊源所占的比重将会越来越多。（3）国际私法的作用同国际法一样亦在于划分国家之间主权的效力范围。毕耶认为，国际私法是一个从调整各个主权国家关系的国际公法规则中获取调整个人关系的规则的法律部门。（4）不少国际私法所包括的原则、制度与国际公法是一致的，诸如条约必须信守原则、主权原则、平等互利原则、互惠原则等。

（二）特殊主义——国家主义学派（particularist nationalist）

进入20世纪以后，随着主权国家的日益增多，很多主权国家都制定了各自的国际私法。同时，自荷兰“礼让”学派认为是否适用外国法取决于对外国的“礼让”以后，特殊主义——国家主义学派便一直作为普遍主义——国际主义学派的对立面而存在和发展。

该学派也涌现出一大批代表人物，在德国有卡恩（Franz Kahn）、诺伊迈尔（Neumeyer）、马丁·沃尔夫（Martin Wolff）、梅尔希奥（Melchior）、莱瓦尔德（Lewald）、努斯鲍姆（Nussbaum），在法国有巴丁（E.Bartin）、尼波耶（J.P.Niboyet）、莫利（J.Maury）、巴迪福（Batiffol），在英国有戴西（Dicey）、戚希尔（Cheshire），在美国有比尔（Beale）、库克（Cook）、劳伦森（Lorenzen），以及加拿大的福尔肯布里奇（Falconbridge），意大利的安兹罗蒂（Anzilotti），西班牙的兰拉斯（Llanas），等。该学派认为每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只不过是本国国内法的一个分支，断然否认有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。该学派主张国际私法是国内法的主要论据，可归纳如下：第一，国际私法调整的是非主权者的民事关系，国际私法的主体主要是自然人和法人；第二，国际私法的主要渊源是国内法；第三，国际私法上的争议一般由一国的法院或仲裁机构处理；第四，国际私法规范的制定和适用，都取决于一国自身的意志，等等。

（三）二元论或综合论学派（comparative school）

二元论学派的主要代表人物有德国的齐特尔曼（Zitelmann）和原捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基（R.Bystricky）等人。他们认为，国际私法的基本原则既有属于国际公法方面的，也有属于国内民法方面的；国际私法规范，既有国际条约方面的渊源，也有国内民法方面的渊源。国际私法是介于国际公法与国内民法之间的一个独立的法律部门。

（四）本书作者的观点

首先，我们认为，对这三个学派，很难也没有必要作出孰是孰非的评价。相反，也许正是这些学派的共存与争论，在持续地推动着国际私法的进步。

其次，我们还认为，一个哪怕是最简单的法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系，也很难从非此即彼的绝对的僵化的观点出发来作出界定。根据这一思路，在我们看来，随着国际交往的加强，国际关系日趋复杂，必然会产生一些兼具国际法与国内法双重性质的、边缘性的或者跨几个领域的综合性法律部门。国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。尽管从渊源上看，目前它仍主要由国内法构成，但它的国际法因素正在不断增加。而且，许多新的国际私法立法已明确规定在受条约约束的情况下，应优先适用条约中的冲突规范。如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼法》第1条第2款、1984年《秘鲁民法典》第2047条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第3条、1986年《德国民法施行法》第3条第2款、1992年《罗马尼亚国际私法》第10条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第2条第1款、1998年《委内瑞拉国际私法》第1条，等等。同时，从国际私法史来看，国际私法的发展是在以侧重国内民事秩序为一端，以侧重国际民事秩序为另一端的矛盾天平上运行的。这一矛盾运行的总的趋势是，天平正在向侧重构筑互利公正的国际民事秩序的一端倾斜。不管人们是否承认，国际私法正在架构着沟通国际民商事交往与合作的桥梁，担负着建立国际民商新秩序的重任。

二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质

关于国际私法究竟是实体法还是程序法的争论，最初的目的只在于：如果认为国际私法只是程序法，那么根据当时“程序问题只适用法院地法”的观点，当然也就只应该由法院适用本国的法律了。不过现在，对这一问题的争论早已超出了最初的意义。尽管仍有一些学者倾向于认为国际私法是程序法，其理由是，国际私法只指示法院如何解决这种民事关系的管辖权和法律适用问题。但另一部分学者却认为，国际私法首先是以实体法律关系作为自己调整对象的，当一国法院确定了某一涉外民事案件管辖权和适用的准据法之后，最终的目的还是在于依据该准据法去解决涉外民事关系当事人具体的权利义务关系。还有学者认为，不管哪一个国家的国际私法在立法体例上作何种安排，都不能改变它的规范人们在涉外民事活动中的行为和关系的作用，从这个意义上讲，它与其他实体法并无本质的区别。只是在当事人发生涉外民事争议求助于司法或仲裁解决时，法院或仲裁机构才会运用国际私法中那些规范国际民事诉讼或国际商事仲裁程序的规范，并且根据国际私法中起着指定实体民商法的冲突规则来最终判决案件。同时，值得注意的是，上述争论都建立在国际私法只是冲突法的基础之上。但即便如此，也不能认为国际私法只是“法官的法”，其实它也是确确实实起着指引人们行为作用的一种规范。

国际交往发展到现今，人们的生产和生活日益国际化，如进行跨国投资，签订各种涉外民商事合同，成立涉外婚姻或收养关系，或为在国外保护自己的知识产权等等。为了避免或者预测国际民事交往中的法律风险，以更好地保护自己的利益，参与涉外民商事活动的当事人在进入包括诉讼、仲裁、登记等程序之前，了解和咨询有关国家的法律适用规则以及有关的统一实体规则，已经是极平常的事了。正是考虑到当今国际私法的实际情况，中国学者在中国国际私法学会决定起草《中国国际私法示范法》时，力主改变目前为大陆法系和英美法系许多国家所奉行立法体例，即第一板块为“国际民事管辖权”，第二板块才是“法律适用”，而建议把“法律适用”放在第一板块，从而体现出国际私法首先仍然是规范人们的实体行为和实体关系，只有在发生争议之后才导致法院或仲裁机关对种种冲突规则和程序规则的适用。应该说，这种观点虽不为目前已有的各国国际私法立法所采纳，但它还是有助于我们对国际私法的性质和作用做出正确的理解的。

不管怎样，在我们看来，既然除了解决法律适用的冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、统一实体法以及解决涉外民事争议的程序法，显然，国际私法既包含了实体法，又包含了程序法。

综上所述，在这个问题上，大体上亦可区分出三大理论派别，即：（1）程序法学派。这个学派把国际私法或者完全视为“法官的法”，或者认为它是指示法官的“路标法”。（2）实体法学派。该学派认为，国际私法虽在争议发生后起指示法官如何适用法律的作用，但它首先还是以实体涉外民事关系为规范对象的，只是在这种关系发生争议时，才发挥其“路标法”的作用。此外，也有人认为，它既然是实体民法的适用法，说它不是实体法，是讲不过去的。（3）综合论学派。因当代国际私法已纳入许多程序法的内容，故认为国际私法已兼具实体法和程序法的性质。显然，我们采纳的是第三派的观点。

三、国际私法已兼具公法和私法的性质

这是一个与前两个问题有着密切关系，且有助于全面正确认识国际私法性质的问题。对于该问题的不同回答，形成了相应的三大基本派别：一派认为国际私法属于私法的范畴；另一派则把国际私法完全归入公法范围；而德国的科恩则认为，国际私法既不属于公法，也不属于私法，而是自成一类的法律。

主张将国际私法定性为私法的基本理由是，它调整的是民商事私法关系，只不过它们含有涉外或跨国的因素。但是，既然国际私法还包含了国际民事诉讼法等公法规范，同时越来越多的国际私法国内立法已明确规定，在冲突规范指定应适用外国法时，不得以该外国法具有“公法”性质而加以排除，这种认为国际私法属于私法范畴的观点就不能认为是正确的了。

认为国际私法兼具公法性质的基本理由，主要是认为国际私法上的法律适用规范既然旨在指示法官如何适用法律，故当属“公法”，似无疑义，但这只是问题的一个方面；问题的另一方面是，既然国际私法是对涉外民事案件可适用的实体法予以“决定”，据此得以间接确定实体法上的权利义务，而此处的实体法即指一国的“私法”，则国际私法，称其为私法，自亦非妄言。正因如此，有的学者得出结论：国际私法“非仅为‘法官之法律’，同时亦为‘当事人之法律’而具有私法的性质”。

上述德国科恩的观点，我们认为也不可取。法理学上把法律划分为公法和私法两大部类，这是最基本的划分，很难找出一部既不具公法属性又不具私法属性的法律。因此，为了更准确地给当代国际私法定性，认为国际私法虽在调整私法对象的涉外民事关系的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门，应该是无可驳辩的。

四、国际私法与邻近几个法律部门的关系

对于国际私法与国际公法的的关系，本节前面部分已作探讨，此处只阐述国际私法与国际经济法、国内民法的关系。

（一）国际私法与国际经济法的关系

一般来说，国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样，国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成，而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成。

国际私法与国际经济法同样是既有联系也有区别的。二者的联系表现在：（1）二者的产生都是国际关系发展到一定阶段的产物；（2）调整对象都具有涉外因素，最终都会涉及到不同国家之间的利益；（3）都需要适用主权原则、平等互利原则、遵守国际条约原则和尊重国际惯例原则；（4）在解决争议方面都需要借助诉讼或仲裁方式。二者的区别表现在：（1）调整对象的范围及性质不同。国际私法的对象是广义上的民事法律关系，即主要是私人之间的民商事法律关系，属私法调整的范畴。而国际经济法的对象则是国家间的经济关系，属公法调整的范畴。（2）调整方法不同。国际私法的方法有间接调整方法和直接调整方法两种（当然，也有人认为国际私法只有间接调整方法的），而国际经济法的方法只有直接调整方法一种。

在中国，关于国际私法与国际经济法的关系，由于对国际私法和国际经济法各自所调整的社会关系的性质、内容和规范的形式的理解不同，存在着不同甚至明显对立的观点。例如，目前国内有学者主张，国际经济法的“内涵和外延，早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限，而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合体”，并认为，作为法律冲突规范的国际私法，可以进一步划分为用以调整国际（涉外）私人间经济关系的法律冲突规范以及用以调整国际（涉外）私人间人身关系的法律冲突规范。前一类冲突规范用以间接地调整跨越一国国界的私人之间的经济关系，因此，理应属于国际经济法的范畴，只有后一类调整私人间人身关系的冲突规范，由于其并非调整经济关系，才“不应纳入国际经济法的范畴”。上述观点忽视了国际经济法应该发挥的构筑国家间经济新秩序的最本质的作用，不必要地扩大了国际经济法的范围，对国际私法和国际经济法的关系作了不科学的解释，因而既不能为国际经济法学界接受，也不能为国际私法学者认同。

（二）国际私法与国内民法的关系

国际私法的作用，就在于发生涉外民事关系时，到底应适用内国民法还是外国民法来确定当事人之间的实体民事权利义务。所以从传统上讲，二者之间联系的密切程度可以说是一目了然的。这个法律部门之所以叫做国际“私法”，也是因为当初它所调整的全属民、商法关系。国际私法与国内民法的联系还表现在它最早是作为国内民法的适用法而诞生的，因此每一国家民法的基本原则与制度都对它的国际私法有着直接的影响，国际私法中的许多制度（如识别、公共秩序保留和法律规避等）也是为了保证国内民法基本原则不被违背而产生的。

但二者的区别也是明显的，主要表现在：（1）国际私法所调整的民事关系都是含有“涉外因素”的民事关系，而民法调整的是纯国内民事关系。（2）国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。（3）在国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定。（4）在渊源上，国际私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为国内立法。（5）国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则、内外国人和内外国法律平等等国际法原则。