第三节 国际私法的渊源

所谓国际私法的渊源，是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。由于国际私法的调整对象是超出一国领域的含有外国因素的民事关系，在其发展的进程中，逐渐产生了国际统一规范，这就决定了国际私法渊源具有双重性，即除了国内立法和判例这两个主要渊源外，国际条约也已成为国际私法的重要渊源。此外，一般法理、国际私法之原则及学说在某些国家的国际私法中也起着渊源的作用。但是，关于国际惯例是否也是国际私法的渊源的问题，尽管有少数国家（包括中国在内）对此持肯定态度，但我国学界则早有不同的看法。为此本书将专列一目“关于国际惯例作为国际私法渊源的问题”，另作讨论。

一、国内立法

（一）国内立法是国际私法的主要渊源

国际私法规范最早出现在国内立法中，直到今天，国内立法仍然是国际私法最主要的渊源。外国人民事法律地位规范、冲突规范和国际民事诉讼程序规范，都可见于各国的国内立法。但为了叙述的方便，我们在这里只主要涉及冲突规范在国内立法中的表现形式。最早在国内法中规定冲突规范的，在欧洲要数1756年的《巴伐利亚法典》，以后又有1794年的《普鲁士法典》。但对国际私法发生过重大影响的还是1804年《法国民法典》（又称《拿破仑法典》）。

（二）各国国际私法立法的主要模式

目前，世界上大多数国家虽按以下三种不同方式，在国内法中规定冲突规范，但不管怎样，它们或多或少受到过《法国民法典》的直接或间接的影响。

（1）分散式立法模式。即将国际私法规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。在民法典中规定国际私法有关条款的立法模式直接肇始于1804年《法国民法典》。之后便有1811年《奥地利民法典》、1829年《荷兰民法典》、1865年和1942年的两部《意大利民法典》、1867年《葡萄牙民法典》、1889年《西班牙民法典》等。在其他单行法规中，就某个方面的涉外民事问题制定国际私法有关条款的，如1882年《英国票据法》、1984年《英国商船法》和1963年《英国遗嘱法令》。

（2）专篇或专章式立法模式。在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范。这种立法形式可以说是《法国民法典》的进一步发展。如1986年中国《民法通则》（第8章）、1991年《加拿大魁北克民法典》（第10卷）、经1991年第923号法修正的《美国路易斯安那州民法典》（第4编）、1995年《越南民法典》（第7编）、1999年《白俄罗斯民法典》（第7编）、1999年《哈萨克斯坦民法典》（第7编）、1998年《哈萨克斯坦婚姻家庭法典》（第7章）和2001年《俄罗斯联邦民法典》（第3部分第66—68章）等。目前，我国正拟起草的《中华人民共和国民法典》（草案）欲专设第9篇作为中国的涉外民事关系法律适用法，采取的也是这种立法模式。

（3）单行法立法模式。即以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。最早采用这种与《法国民法典》不同立法模式的是1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。其他如1939年《泰国国际私法》、1966年《波兰国际私法》、1978年《奥地利联邦国际私法法规》、1979年《匈牙利国际私法》、1982年《南斯拉夫国际冲突法》、1987年通过的《瑞士联邦国际私法法规》、1992年《罗马尼亚国际私法》、1995年《意大利国际私法制度改革法》、1990年《英国合同（准据法）法》和1995年《英国国际私法（杂项规定）》、1996年《列支敦士登国际私法》、1998年《委内瑞拉国际私法》、1998年《突尼斯国际私法》、《荷兰2001年侵权冲突法》和《荷兰有关亲子关系法律冲突的解决的2002年3月14日法律》等。旧中国在1918年也公布了国际私法的单行法规《法律适用条例》。中国台湾地区在1953年又制定施行了新的国际私法单行法规《涉外民事法律适用法》。

从立法技术和实际运用来看，国际私法的国内立法模式，由于各国法律传统的不同，上述各种立法模式，实难分轩轾。但根据近几年的立法进展情况，以专门法典或单行法规形式制定系统的国际私法规范，将是今后各国国际私法立法的主要趋势和方法。

二、判例

（一）判例是国际私法的重要渊源

判例是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据（故又有称为“先例”的）。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源，在国际私法实践中是有分歧的。但是，如同国际私法的巨子拉贝尔（Rabel）在其1958年出版的巨著《冲突法：比较研究》一书中明确指出的那样：即使在民法法系国家中，冲突规范也大量以“法官造法”（judge-made）的形式存在。法国与比利时的法院便大量在无成文法的情况下进行操作。在1896年《德国民法施行法》生效后，德国法院在该法无规定时的做法也与英美的实践相似，即使在瑞士与其他大陆法系国家亦均如此。但现在上述大陆法系国家已有新的详尽的冲突法立法，这种情况已大有改变。至于英、美等普通法系国家则一直是以判例法为主的国家，尽管它们的单行成文冲突法已在不断增多，但其法律渊源仍然主要以判例形式而存在。由于判例繁多，且十分零乱，抑或互有抵触，因而这些国家的国际私法学者就承担了编纂判例的任务。英国学者戴西于1896年编著出版的《冲突法论》便是这方面的名著，该书从1949年起由莫里斯（Morris,1910—1984）等人相继予以修订，到2006年已出至第14版，并从第14版起改名为《戴西、莫里斯和科林斯论冲突法》（Dicey, Morris and Collins on the conflict of laws）。目前，英国处理国际私法问题，除已有单行成文法规定外，其他仍以该书为依据。在美国，非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。1934年由哈佛大学法学院教授比尔（Beale）任报告员出版了《美国冲突法重述》。1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯（Reese）任报告员出版了《美国第二次冲突法重述》（Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws,1971）,1986年美国法学会又对之进行了修订。目前，学界又有编纂第三次重述的萌动。

（二）中国对判例的立场和态度

中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们却必须高度重视判例的重要性。这首先是因为在国际私法领域，情况错综复杂，没有哪一个法律部门像国际私法那样涉及如此广泛而复杂的社会关系，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要。更何况中国《民法通则》只规定了9条冲突规范，其他几个单行法中的冲突规范也寥寥无几，远不能满足司法实践的需要。其次，在民事案件涉及英、美等国家的法律时，就势必要涉及到判例的效力问题。更何况国际私法的原则和制度往往也需要在判例的基础上加以发展。法国著名国际法学者巴迪福（Bartiffol）曾指出，法国的国际私法，便是以《法国民法典》第3条为基础，同时采用法院的判例而形成的。应该承认，中国国际私法理论研究和立法工作都比较落后，在某种程度上，是跟我们不重视整理、研究中国处理涉外民事案件的判决材料有关的，故更应弥补这方面的缺陷。

三、国际条约

（一）国际条约是国际私法的重要渊源

在国际私法的早先时期，由于完全将它视为各国的国内法，并不存在国际条约这一渊源。但从19世纪起，国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。目前，国际公约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一。

作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题：

首先，尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定。从各国的实践看，条约在国内的适用方式大体上可分为两类：一是将条约规定转变（transform）为国内法，即条约在国际上生效后，必须在经国内立法机关用国内立法的形式转化为国内法，才使条约在国内生效；一类则是无需转变，而通过国内立法将条约的规定直接采纳入（adopt）国内法，条约在国际上生效后，在国内就自动生效。前者比较典型的国家有意大利和英国，后者有美国和西班牙。我国《宪法》并未规定条约是否必须经过转变才可以成为国内法。但从其他国内立法中可以看出，我国倾向于采直接纳入的做法。我国1982年《民事诉讼法（试行）》第189条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”这条规定成了若干国内立法所遵循的模式， 1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》、1992年《海商法》、1995年《票据法》和1995年《民用航空法》等立法中均有类似规定。它们虽然规定的是条约与国内法冲突时谁优先的问题，但是它们也间接地回答了条约在国内法上的接受问题，即条约在国际上生效后直接纳入国内法，在国内直接适用，无需转变为国内法。

其次，在如何处理条约与国内法的关系上，即条约与国内法的相互地位问题，各国实践也是不一致的，大体上有以下四种做法：一是国内法优越于条约，如1853年《阿根廷宪法》第31条的规定；二是国内法与条约地位平等，如美国和原联邦德国的规定；三是条约优越于国内法，如中国和法国的规定；四是条约优越于宪法，如1953年6月修订的《荷兰宪法》的规定。采取第一、二种做法的国家，显然仍不能逃避由于违反条约义务而根据国际法应承担的国际责任。第四种做法赋予了条约对国内法的最高地位，所以曾被学者们称誉为“在条约与国内法的关系上规定了最先进的制度，如果在实践中得到贯彻，将积极地影响国际法的发展。”由于我国都只在具体的部门法中规定条约优越于国内法，应当认为并没有采纳这一做法。但是这并不等于一国的宪法竟可以置国际法的基本准则于不顾。

再次，在规定国内法与条约地位平等的国家中，如何处理两者的抵触问题。对此，一种方法是采取“和谐解释原则”，尽可能将条约解释为与国内法并无抵触，或者将条约解释为特别法，根据特别法优于一般法的原则而加以适用；另一种方法是根据后法优于前法的原则，或适用在后的条约，或适用在后的国内法。但是，如果依此不适用缔结在先的国际条约，显然也是不能逃避因违反条约而产生的国际责任的。

最后，还要注意的是，目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”，即允许缔约国在适用有关条约中（适用其他缔约国的实体法或程序法做准据法）的规定时，如认为适用该外国法律会与自己的“公共秩序”存在明显的抵触，可以不适用该条约中的有关规定（关于这个问题，在讨论“公共秩序”制度时还将论及）。而统一实体法公约也往往允许就适用的事项范围和公约的特定条款，作出声明与保留，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》即有此类规定。

国际私法的四种规范，都可以在国际条约中得到体现。世界上包含有国际私法规范的国际公约有很多，大致可归纳为以下几大类。

（1）关于外国人法律地位的公约。如1928年《关于外国人地位的公约》、1951年《难民地位公约》、1954年《关于无国籍人地位的公约》、1956年《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》、1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。

（2）关于财产权的公约。如1958年海牙《国际有体动产买卖所有权移转法律适用公约》、1985年海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》、2002年海牙《关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约》等。

（3）关于知识产权国际保护的公约。如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标国际注册马德里协定》、1952年《世界版权公约》、1967年《成立世界知识产权组织公约》、1970年《专利合作条约》以及1996年《世界知识产权组织版权公约》等。

（4）关于国际投资和贸易的公约。如1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》、1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》、1986年《关于国际货物销售合同法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。

（5）关于国际运输的公约。其中调整国际海上货物运输关系的公约主要有1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》（《海牙规则》）、1968年《关于修改海牙规则的议定书》（《维斯比规则》）、1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）。调整国际航空货物运输关系的公约主要有1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（《华沙公约》）、1963年《修改华沙公约的议定书》（《海牙议定书》）、1964年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》（《瓜达拉哈拉公约》）和1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》（《蒙特利尔公约》）。调整国际铁路货物运输关系的公约主要有1980年《关于国际铁路货物运输的公约》（《国际货约》）、1957年《国际铁路货物运输联运协定》（《国际货协》）。调整国际货物多式运输关系的公约有1980年《联合国国际货物多式联运公约》等。

（6）关于国际支付的公约。诸如1930年《本票、汇票统一法公约》、《解决本票、汇票若干法律冲突公约》、《本票、汇票印花税公约》，以及1931年《支票统一公约》、《解决支票若干法律冲突公约》和《支票印花税公约》,1988年《联合国国际汇票和本票公约》等。

（7）关于海事的公约。诸如1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等。

（8）关于婚姻、家庭和继承方面的公约。诸如1902年《婚姻法律冲突公约》及《离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约》、1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》、1973年《遗嘱国际管理公约》以及1989年《死者遗产继承法律适用公约》等。

（9）关于民事诉讼程序的公约。如1928年《布斯塔曼特法典》（其第4卷为“国际诉讼法”）、1965年海牙《协议选择法院公约》、1968年布鲁塞尔《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》、1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》、1980年海牙《国际司法救助公约》、1971年海牙《民商事件外国判决的承认和执行公约》及其《附加议定书》、欧盟理事会2000年《关于民商事件管辖权及判决承认与执行的规则》（即2001年第44号规则，该规则不同于一般的国际条约，它具有直接适用性，无须批准或加入，直接适用于除丹麦外的欧盟成员国）以及2005年海牙《协议选择法院公约》等。

（10）关于国际商事仲裁的公约。诸如1927年日内瓦《关于执行外国仲裁裁决的公约》、1958年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》等。此外，若干国际组织还制定了一些仲裁或调解规则，供当事人采用，如1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、1980年《联合国国际贸易法委员会调解规则》以及1994年《世界知识产权组织仲裁规则》等。

（二）中国缔结或加入的有关国际私法条约

自从新中国成立以来，中国已经缔结或参加了包含有国际私法内容的许多双边条约和多边条约，如：

（1）在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公约有1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、1951年《关于难民地位的公约》、1967年《关于难民地位的议定书》、1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。

（2）在冲突法方面，中国加入了1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，同时在参加的有关国际条约中也有涉及冲突法条款的，如1951年《关于难民地位的公约》第12条。

（3）在统一实体法方面，中国参加的国际条约较多，有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1966年《国际船舶载重线条约》、1972年《国际海上避碰规则公约》、1974年《联合国班轮公会行动守则公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》、1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》、1955年《关于修订统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》、1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标国际注册马德里协定》及其议定书、1952年《世界版权公约》、1967年《成立世界知识产权组织公约》、1994年《与贸易有关的知识产权协定》等。此外，中国还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体法规范。

（4）在国际民商事程序法方面，有1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》、1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。此外，截至2006年8月14日，中国已同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国、埃及、保加利亚、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰、匈牙利、希腊、塞浦路斯、摩洛哥、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、新加坡、乌兹别克斯坦、越南、老挝、突尼斯、立陶宛、阿根廷、韩国、阿联酋、朝鲜等32个国家签订了民（商）事或者民（商）刑事司法协助协定，除与比利时、阿根廷、立陶宛签订的协定尚未生效以外，其他均已生效。

四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题

对于这个问题，目前在立法上存在较大的分歧，在学理解释上也颇为混乱，我们认为有加以厘清的必要。以下或者是我们认为有必要提出的问题，或者是直陈我们的观点，目的主要在于让读者更全面地了解问题之所在，同时也希望得到对这个问题有兴趣的学界同仁的回应与讨论。

第一，在我们目前收集的近六十个国家与地区的国际私法立法中，明确规定在解决民商事法律适用上的冲突或确定准据法时，在自己的国内立法或参加的国际条约中没有相应规定的情况下，可以适用国际惯例的只有中国（1986年《民法通则》第142条）、蒙古（2002年《民法典》第540条）、朝鲜（1995年《涉外民事关系法》第6条）、越南（1995年《民法典》第827条）、哈萨克斯坦（1999年《民法典》第1084条）、阿塞拜疆（2000年《国际私法》第1条）和俄罗斯（2002年生效的《民法典》第4编第1186条）。从立法时间看，似可以认定1986年中国作出此项规定，当属创新之举。但迄今为止，未见有权威的司法解释来阐述当时作出这项规定就何所指？理由何在？实例有哪些？也许正是因为没有立法解释，才造成目前学理解释上的混乱。有人认为该条所指的国际惯例既包括冲突法上的国际惯例，又包括实体法上的国际惯例；有人认为在冲突法上虽有一些如像“不动产适用物之所在地法”、“行为方式适用行为地法”、“合同适用当事人自主选择的法律”、“程序问题适用法院地法”等等一些比较普遍采用的冲突法原则，但还不能将它们视为国际惯例，因而，我国《民法通则》第142条所规定的可以适用的国际惯例只能和它第150条所指的国际惯例一样，都只是实体法方面的国际惯例。

但是，假如后一种说法能够成立，人们又不禁要问：从《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的标题来看，其所规定的当仅限于法律适用规范，即冲突规范及其相关制度，为什么在解释上又岔到实体法上的国际条约和国际惯例上去了呢？这不是人为地制造立法上的逻辑混乱，从而造成司法解释和学理解释上的混乱或无所适从吗？

第二，对于像“不动产适用物之所在地法”、“行为方式适用行为地法”、“侵权行为适用侵权行为地法”等，根据拉贝尔的观点，这些规则早在尚不存在今天这样的民族国家的法则区别说时代便已确立，但是，现在这些统一的规则已经变成国家的了。“Law of nations”根本不是它们的渊源，它们虽然重要，但也只不过是大多数国家的习惯法（customary law）。持类似观点的还有中国台湾地区的学者刘铁铮先生等。马汉宝、苏远成和刘铁铮等人的著作，亦均认为上述种种虽被认为已经形成为习惯法，但今天已多为各国立法所接受而成为国际私法制定法所采纳的“原则”。沃尔夫也指出，在国际私法中确实存在一些被部分国家共同采用的规则，但是不能认为这些规则是“超国家的”，而主要是基于各国的“自愿采纳”。在1987年出版的《国际私法（冲突法篇）》中，李双元教授也是持这种观点的。不过李双元教授肯定了康·弗鲁恩德的见解，即除了在协定国际法中有关于管辖权与法律适用的直接的肯定性的规则外，在习惯国际法中是没有这类规则的。但是，在习惯国际法中，却有关于国际社会成员在行使其立法、司法管辖权时不能超越一定界线，如果超越这一定界线，其立法和判决就得不到其他国家的承认与执行，甚至于构成一种“国际侵权行为”的限制性的规范；而且这些限制性规范是各国必须遵守的。这些限制性规范主要包括国家不得歧视外国人，关于国家及其财产非经其同意不受他国国内法院管辖的原则，以及条约必须信守等等。不过，即使是这类习惯国际法，目前也多被接受为各国国内法了。

第三，我们认为在冲突法领域并无国际惯例这一渊源，并不表明作为当前国际私法的一个重要组成部分的统一实体法也不能包含国际惯例这一渊源。这种类型的统一实体法主要由国际商事惯例（international commercial custom or usage）所构成，比如：设定国际“贸易条件”的1932年《华沙—牛津规则》、1953年《国际贸易术语解释通则》（现已有2000年版本），调整共同海损理算的1974年、1994年和2004年三个《约克—安特卫普规则》，调整国际贸易支付的1995年《托收统一规则》以及1953年《跟单信用证统一惯例》（现为国际商会第600号出版物，即2006年修订本）等。

尽管这类国际商事惯例纯属“任意性规范”，只有经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中，才能起到约束当事人和法院的作用。但是应该看到，在各国的民商事立法中，乃至在国际民商法条约中，都有大量的任意性规范存在，绝非仅由强制性规范所构成。它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力，或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束他们的效力，它们甚至还允许当事人对法条的规定作出允许的减损或补充。所以，我们不能因为国际商事惯例的任意性，就轻视它在国际私法渊源中的重要地位。

第四，由于国际（商事）惯例是在国际商事活动中，经长期而广泛的实践和采用而发展与完善起来的，是各种利益取向、价值观念和诚信原则长期折中和平衡所产生的行为规则，带有商业社会自治法的性质，国家为了保证自己在规范国际商事活动时不至失去信誉，不会像在冲突法领域中那样，运用“公共秩序制度”来排除它们的效力。从这个意义上说，国际商事惯例的适用较之于内国法的适用更具有稳定性。

五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题

1939年的《泰国国际私法》第1条就规定：在法无规定时，允许适用国际私法的一般原理。而在仲裁中，允许友好仲裁和依公平原则仲裁从实质上讲，也可以说就是根据一般法理来裁断争议了。至于学说作为通过著作等表现出来的法学家的个人主张，依《国际法院规约》第38条，它只能“作为法律原则之补助资料”。但在国际私法方面，由于很多制度和规则尚处于形成、发展的阶段，司法机关需要借助学说上的理论作为解决实际问题的指导和根据乃常见的现象，这种现象在以判例为主的普通法各国更为突出。《戴西和莫里斯论冲突法》以及哥伦比亚大学法学院里斯教授主持编纂的《美国第二次冲突法重述》，都为英美两国法院在处理国际私法问题时所注重和援用。有的阿拉伯国家的国际私法立法中也允许适用它所指定的特定学派的学说。

可见，国际私法的一般原则、一般法理（或一般法律原则）、公平与善良原则及特定学者（或学派）的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。尽管中国不把抽象的一般法理和学说作为国际私法渊源，但既然普通法国家常引用学者的学说或著作作为判案的根据，我们就应该高度重视并加强对外国国际私法学者著作和学说的研究工作。其实，在中国国际商事仲裁中，更常适用它们来裁决案件。