第三节 证券经纪业务法律关系

一、关于证券经纪业务法律关系的争议

关于证券经纪业务中的法律关系，我国学术界大致有以下5种学说。

1．代理说

该学说认为证券公司在从事证券经纪业务中，与客户形成的是委托代理关系，证券公司为客户的代理人，客户为被代理人。根据该学说，在证券经纪业务中，对证券公司与客户之间权利义务的规定和法律责任的追究等均应适用传统民商法代理制度中关于代理的相关规定。根据该学说，在经纪业务中，之所以将证券公司与客户之间界定为传统民商法中的代理关系，主要基于以下几点考虑：第一，从利益归属来看，证券公司并非为自己的利益行事，而主要是为了客户的利益从事，符合代理关系；第二，从法律约束力来看，一般来讲，代理人所从事的法律行为，均可以约束其背后的被代理人，在证券经纪业务中，也是如此；第三，从行为方式看，在经纪业务中，证券公司并未以自身名义从事证券交易，而是以客户的名义行事，属于民商法中的显名代理。

代理说还认为，国外英美法系对证券经纪业务的法律规定均是基于代理法律关系的相关规定展开的。譬如，英国1989年《代理人和经纪人法》和美国1934年《证券交易法》均将证券经纪商与投资者的关系界定为代理关系，即投资者作为委托人委托证券公司代理买卖证券，证券经纪商在证券交易中是投资人的代理人。英国和美国证券市场较为成熟和发达，其对证券经纪业务法律关系的界定对国内学者产生了较大影响。

代理说还认为，国内的相关法律法规及监管规定，也将证券经纪业务法律关系界定为代理关系。例如，2004年《证券法》第137条将证券经纪业务界定为“代理买卖证券业务”。2008年12月1日《证券公司业务范围审批暂行规定》生效之前，证监会向各证券公司办理的《经营证券业务许可证》上，将经纪业务也界定为“证券的代理买卖”，直到该规定施行才将“证券的代理买卖”修改为“证券经纪”。此外，中国证券业协会制定的证券经纪业务合同示范文本名称也为《证券交易委托代理协议指引》。

2．行纪说

该学说认为，在证券委托买卖中，委托人和证券公司的关系属于行纪关系。即证券公司以自己的名义，为委托人买进或卖出证券。在经纪业务中，证券公司为行纪人，对其权利义务的规定均应适用行纪制度中关于行纪人的相关规定。根据该学说，在经纪业务中，之所以将证券公司与客户之间界定为行纪法律关系，主要基于以下几点考虑：第一，该学说首先认为，在证券交易中，证券公司是以自己的名义进行证券买卖，而并非以投资者的名义进行，这点符合行纪法律关系的特征；第二，关于证券交易的法律后果，在证券买卖结束后，证券公司必须首先进行轧差清算，先行承担清算交割责任，之后才能将相关法律后果转嫁给投资者。该学说为大陆法系多数学者所接受。主要的大陆法系国家，如《德国商法典》《日本商法典》以及我国台湾地区的《证券交易法》都将证券经纪商界定为行纪人。

我国1999年《合同法》的关于行纪合同的相关规定，在一定程度上对行纪说起到了支撑作用。根据该法，行纪是一方当事人接受他方委托，以自己名义为他方实施一定的法律行为并获得报酬的行为。根据我国证券交易所的交易规则，证券交易所实行会员制，只有证券公司才能进入证券交易所，因此，证券交易可以被认定为证券公司以自己的名义在进行证券交易，而并非以投资者名义进行，同时，证券交易所及登记公司也要求证券公司首先承担清算交割责任，交易所和登记公司并不会直接追究到投资者个人，因此，证券公司其从事证券交易的后果首先由自己承担，这些实践中的做法也基本符合行纪学说的观点。

3．居间说

该学说认为，在经纪业务中，证券公司与客户之间为居间合同法律关系，证券公司处于居间人的地位，其主要功能是撮合客户达成证券交易并获得相应交易佣金。我国1998年的《证券法》第137条将证券经纪人（即从事证券经纪业务的证券公司）表述为“证券交易中代理客户买卖证券从事中介业务的证券公司”。

根据我国1999年《合同法》第23章关于居间合同的相关规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担。而我国法学理论通常将从事中介业务理解为居间。所以据此认为，证券公司与客户存在居间合同法律关系。

4．特殊委托合同关系说

该学说认为，代理买卖证券服务是一种特殊业务，须经国家特别许可。相应地，代理权也是一种特许权，这种特许权是一种独占权，即行业垄断权，只有国家认可的证券公司才可以从事这类业务，享有代理权，这是证券公司与投资者之间特殊性质的委托合同关系区别于一般委托代理关系和商事代理关系的本质所在。据此，该学说认为证券公司与投资者之间的法律关系是一种特殊、新型的法律关系，称之为特殊委托合同关系。

5．多重法律关系说

该学说认为，证券经纪法律关系应属综合的、一揽子的不同法律属性的法律关系的总和。证券经纪法律关系的成立包括若干阶段：开立证券账户和证券交易结算资金账户、投资者发出委托指令、证券公司代理传输交易指令、证券交易成功与代理结算。各个阶段有不同的主体参与，涉及不同类型的法律关系，包括投资者与证券公司之间因指示买卖而产生的法律关系、证券买卖过程中证券公司与证券交易所之间的法律关系、证券交易结算中的法律关系、证券托管与证券存管法律关系、投资者因存取交易结算资金而与银行和证券公司发生的法律关系、证券持有人与证券发行人之间的法律关系等。

针对以上5种学说，第5种学说的讨论与前4种学说并没有在一个平台上。第5种学说是将证券经纪业务开展中，各家主体之间的法律关系均归咎于证券经纪法律关系。而前4种学说均只讨论在代理买卖股票业务中，投资者与证券公司之间的法律关系。尽管如此，根据第5种学说的视角，厘清证券经纪业务开展中各个参与主体以及他们之间的法律关系，对于分析投资者与证券公司之间的证券经纪法律关系性质，大有裨益。

二、证券经纪业务的参与主体及证券经纪法律关系分析

（一）证券经纪业务参与主体

证券交易的基本过程包括开户、委托、成交、结算等几个步骤。在这几个步骤中，参与主体分别包括投资者、证券公司、资金存管银行、证券交易所、证券登记结算机构等。在开户且投资者有足额交易结算保证金的情况下，具体某一笔证券交易的基本流程如图5-2所示。

在上述流程中，各个参与主体的法律地位如下：

1．投资者

投资者是证券交易的发起端。投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户，以书面、电话以及其他方式，委托该证券公司代其买卖证券。投资者在办理委托买卖证券时，需要向证券公司下达委托指令。投资者的委托指令，可以分为柜台委托和非柜台委托。

柜台委托是指投资者亲自或由其代理人到证券营业部交易柜台，根据委托程序和必需的证件采用书面表示表达委托意向，由本人填写委托单并签章的行使。一般而言，投资者的柜台委托应在其所开户的证券营业部进行。为了方便投资者，一些大型证券公司开始开展“柜面通”业务，即投资者在非开户营业部现场办理柜台业务的业务开展模式。柜面通业务的基本实现方式为受理营业部在为非本营业部客户办理业务时，客户持二代身份证到受理营业部现场，柜员通过二代身份证读卡器读取客户证件信息，并请客户输入交易密码，验证通过后，柜员获得该客户账户的操作权限，为其办理相关业务。

非柜台委托主要是人工电话委托或传真委托、自助和电话自动委托、网上委托等委托方式。投资者在使用非柜台委托方式进行证券交易时，必须严格按照证券公司证券交易委托系统的要求进行操作，如因投资者操作失误造成的损失均由投资者自行承担。对于需要输入密码的各种委托方式，投资者应当妥善保管密码。对证券公司而言，凡是通过密码进行的操作，均视为投资者本人的操作，其法律后果也均由投资者自行承担。

2．证券公司

证券公司根据投资者的委托，按照证券交易规则提出交易申报，参与证券交易所场内的集中交易，并根据成交结果承担相应的清算交收责任。申报方式有两种：一种是由证券公司的场内交易员进行申报；另一种是由客户或证券公司营业部业务员直接申报。在前一种情况下，证券公司营业部业务员在受理客户委托后，要按受托先后顺序用电话将委托买卖的有关内容通知其场内交易员（俗称红马甲），由场内交易员通过场内计算机终端将委托指令输入证券交易所系统。在后一种情况下，证券公司的计算机系统要与证券交易所交易系统联网，投资者利用网上交易、电话委托或自助委托方式，自行将委托指令输入证券公司的计算机系统，经系统自动审查确认后，自动传送至证券交易所交易系统。无论是何种方式，对于交易所而言，其所接受的指令均是来自于证券公司的指令，而非直接来自于投资者的指令。

关于证券公司在向投资者发出指令时，是以自己的名义发出，还是以投资者的名义发出，存在诸多争议。有学者依据《证券法》第110条的规定——进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员——为依据，加之在目前两级清算体制下，也是由证券公司首先以自身的名义与证券登记公司进行清算，之后再由证券公司与投资者进行清算，从而认为根据证券交易的法律法规和交易规则，投资者不能直接进入交易，只能由证券公司以证券公司自身的名义进行证券交易。但实务中，在采用计算机自动交易办法的情况下，沪深交易所的交易规则规定投资者的委托指令和证券公司向交易所交易主机的申报指令中应当写明投资者的证券账户号码、买卖方向、证券代码、委托数量、委托价格等内容。一经成交，即形成成交回报单。成交回报单也应包括上述内容。显然，在现行的计算机自动交易的情况下，证券公司在报价时应列明“委托书编号”，并且须表明代理人身份，因而应当是以投资者名义、而非证券公司自身的名义进行交易。

关于证券公司的清算交收义务，在目前两级清算的清算制度下，证券公司是两级清算的参与方。在一级清算中，证券公司应履行与证券登记结算公司的清算义务，向登记结算公司支付证券或货币资金；在二级清算中，证券公司应按照其与投资者之间的协议的约定，办理与投资者之间的清算事宜。根据沪深交易所的交易规则，符合交易规则各项规定达成的交易于成立时生效，买卖双方必须承认交易结果，履行清算交收义务。根据《证券登记结算管理办法》第36条规定，证券公司在一级清算中的义务来源于投资者对证券公司的同意和委托。

3．证券交易所

证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。根据《证券法》和《证券交易所管理办法》的规定，证券交易所的职责主要包括提供证券交易的场所和设施，为证券买卖双方成交创造条件。证券交易所在证券市场中扮演着特殊的角色，它既是一个集中交易场所，又是由众多证券从业机构组成的市场中介组织；它既是市场运营组织，又是市场监管机构，行使自律监管职能，对上市公司、证券公司和市场交易活动的一线监管机构，是证券市场政府监管的有益补充。

从证券交易的角度，证券交易所的设立性质、业务目的是专门为证券交易提供平台和场所设施，组织证券交易。证券交易所并非证券交易买卖的当事人，其应当被界定为撮合证券买卖双方证券成交的居间方。

4．证券登记结算公司

1997年国务院发布，并于2001年修订的《证券交易所管理办法》要求证券交易所设立一个证券登记结算机构，为证券发行和在证券交易所的证券交易活动提供集中登记、存管、结算与交收服务。2001年，中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中登公司）组建，其下设上海、深圳两个分公司，沪深交易所各持有50%的股份。中登公司的主要职责包括：（1）证券账户、结算账户的设立和管理；（2）证券的存管和过户；（3）证券持有人名册登记及权益登记；（4）证券交易所上市证券的清算交收及相关管理；（5）受发行人委托派发证券权益；（6）依法提供与证券登记结算有关的查询、信息、咨询和培训服务；（7）证监会批准的其他业务。2010年11月注册成立北京分公司，为全国中小企业股份转让系统挂牌证券提供登记结算服务，开展数据增值服务。

在证券交易完成后的清算中，中登公司承担着重要的职责。一级清算中，证券公司应当向中登公司交付证券或货币资金。为提高效率，避免违约风险，法律上将中登公司拟制为中央对手方，即其为所有卖方的买方和所有买方的卖方，实行多变净额结算，由中登公司负责所有证券交易的证券和资金清算。当然，对于中登公司来说，结算参与人并非是众多投资者，而是取得结算参与人资格的证券公司。

（二）证券经纪业务法律关系

1．投资者与证券公司之间的委托代理关系

根据前文论述，尽管投资者不能直接进入交易，只能由证券公司向证券交易所发出证券买卖指令，进行证券交易，但证券公司根据投资者的委托，向证券交易所发出证券买入卖出指令时，证券公司需列明“委托书编号”、表明代理人身份。因而我们认为，证券公司应当是以投资者名义、代理投资者进行证券交易。因此，投资者与证券公司之间的关系是一种委托代理法律关系。这点也基本上为我国立法所采用。我国《证券法》在行文中，多处使用“委托”“代理”字样。中国证券业协会在其2001年发布，并于2007年修订的《证券交易委托代理业务指引》中明确将投资者与证券公司之间的法律关系界定为委托代理法律关系。

关于代理，我国民法通则主要继受大陆法系，采用狭义代理说，亦即直接代理。但我国《合同法》第402、403条突破了《民法通则》的规定，首次在法律上承认了间接代理制度。所谓间接代理，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合《合同法》关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理相对应的。大陆法系国家民法一般将间接代理规定为行纪，民事代理原则上以显名主义为准，但我国《合同法》在此基础上有所创新，承认符合间接代理要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接代理，此种代理也为代理的一种。根据证券公司与投资者在证券买卖中的关系，显然更符合我国《合同法》所确立的间接代理构成要件。因此，证券公司与投资者之间的法律关系的性质为我国《合同法》所确立的间接代理关系。

但是，证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的关系又不同于一般的代理关系，其特殊性主要体现在证券公司对其受托代理达成的交易负有履约保证责任。当证券公司因故发生不能履行证券交易的给付义务时，即使系因投资者的原因所致，中登公司可以根据交易规则，划拨证券公司自营业务的证券、动用证券结算互保金，完成交付。证券公司对其受托代理达成的证券买卖所负的保证交收的责任，如果出现投资者不愿交收或交收不能的情况，证券公司必须首先以自己的证券或资金进行交收，然后再向违约的投资者追索，而不得以先要求主债务人履行交收义务为抗辩拒绝及时地履行交收责任。因而证券公司在经纪业务中的保证交收责任类似于国际贸易中开立信用证银行的保证责任，即保证人要首先无抗辩地及时履行支付责任。

2．证券交易所与证券公司之间的居间法律关系

如前所述，证券交易所并非买卖合同的当事人，证券交易所通过其交易系统，撮合买卖双方达成证券交易，其法律地位应为居间人，其与向其发出指令的证券公司之间存在居间合同关系。

3．证券买卖法律关系

投资者通过证券公司发出指令，在证券交易所的撮合下达成证券交易，实质上是以证券为标的的买卖合同法律关系。该证券买卖合同的买方和卖方均为投资者，具体的买卖方式是投资者通过委托证券公司、由证券公司代理完成。证券买卖的法律后果应由投资者承担。该买卖合同并不会达成书面的买卖协议，在法律适用上，应适用《合同法》有关买卖合同的规定、《证券法》的相关规定以及证券交易所的交易规则。

4．证券交易结算中的法律关系

在证券买卖合同达成后，买卖双方需要按照相关规定办理货款交收，即证券交易的清算手续。因此，在中登公司参与下，证券公司根据投资者的委托办理证券交易清算的程序，应当是证券买卖合同项下的履约行为，并非独立的法律关系。

5．证券交易清算完成后的证券存管与托管

证券买卖完成后，按照法律规定，持有证券的投资者必须将证券委托证券公司托管；证券公司必须将证券再行委托证券中登公司集中保管，即存管。证券的托管与存管均属于混合合同，其中既有保管合同的内容，也有代为收取股息红利、办理送股、增股等事宜的委托合同内容。

此外，证券经纪业务中涉及的法律关系还包括投资者因存取交易结算保证金而发生的法律关系。在第三方独立存管模式下，交易结算保证金由投资者存放在开户银行，属于储蓄合同法律关系。当证券公司按照投资者的委托指令，履行代收代付证券买卖资金时，其应当是按照其与投资者之间的委托代理证券买卖合同的约定，代理进行合同履行的行为。

三、证券经纪业务相关法律协议文本

（一）《证券公司客户账户开户协议》

投资者要进行证券交易，首先需要到证券公司开立证券账户。在开立证券账户时，需要与证券公司签署《证券公司客户账户开户协议》。根据中国证券业协会2014年1月发布的《证券公司客户账户开户协议指引》的规定，《证券公司客户账户开户协议》的内容一般包括双方的声明和承诺、双方的权利义务、账户的开立、变更和注销、账户的使用和管理、免责条款和争议的解决等内容。

（二）《证券交易委托代理协议》

《证券交易委托代理协议》是投资者与证券公司之间委托证券买卖过程中有关权利、义务、业务规则和责任的基本约定，也是保障投资者与证券公司双方权益的基本法律文书。该文本一般由证券公司先行印制，投资者只需按照相关要求，填写个人信息即可，属于典型的格式合同。

根据中国证券业协会2014年1月13日发布的新修订的《证券交易委托代理协议指引》，《证券交易委托代理协议》的内容包括双方声明和承诺、协议标的、资金账户、交易代理、网上委托、变更和撤销、甲方授权代理人委托、甲乙双方责任及免赔条款、争议的解决、机构客户以及附则。

进行港股通交易的投资者，需要签署专门的《港股通委托协议》和《港股通交易风险揭示书》，这两份文件应当包含上交所发布的《港股通委托协议必备条款》和《港股通交易风险揭示书必备条款》所要求的必备条款。

进行股票期权交易的投资者，需要签署专门的《证券交易所股票期权试点经纪合同》以及《股票期权风险揭示书》。《证券交易所股票期权试点经纪合同》应当按照《上海证券交易所股票期权试点经纪合同示范文本》的要求制作，《股票期权风险揭示书》应当包含《股票期权风险揭示书必备条款》所要求的必备条款。

（三）《客户交易结算资金三方存管合同》

根据《证券法》及《客户交易结算资金管理办法》（2001）规定，证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。据此规定，投资者在开立资金账户时，应与商业银行、证券公司三方共同签署《客户交易结算资金存管合同》。此合同一般也是由证券公司先行印制的格式合同。

根据2011年证监会发布的《客户交易结算资金管理办法（修订草案）》（征求意见稿）, 《客户交易结算资金存管合同》应当载明下列事项：（一）客户、证券公司和指定商业银行的名称或者姓名；（二）客户资金用途及可动用客户资金的具体情形；（三）与客户资金存管有关账户的开立与管理；（四）客户资金存取、划转、查询的方式及途径；（五）客户、证券公司和指定商业银行的权利义务；（六）客户资金存管活动中的差错与事故处理办法；（七）合同的解除；（八）违约责任。

（四）《指定交易协议书》

指定交易是指投资者可以指定某一证券营业部为自己买卖证券的唯一的交易营业部。目前，这一概念是针对上海证券市场的交易方式而言的。《指定交易协议书》的内容一般包括：（1）明确选定某证券公司为投资者证券交易的代理商，并选定该证券公司某营业部具体办理证券交易事宜；（2）明确指定交易的证券品种范围；（3）指定交易生效后，投资者证券账户内的记名证券在证券公司托管事宜；（4）明确投资者享有该证券公司提供的交易查询，代领证券红利、证券余额对账等服务。

（五）证券经纪人委托合同

证券公司可以委托证券经纪人从事客户招揽和客户服务等活动。证券公司与证券经纪人签订《证券经纪人委托合同》，应当遵循平等、自愿、诚实信用的原则，公平地确定双方的权利和义务。根据《证券经纪人管理暂行规定》，委托合同应当载明下列事项：（一）证券公司的名称和证券经纪人的姓名；（二）证券经纪人的代理权限；（三）证券经纪人的代理期间；（四）证券经纪人服务的证券营业部；（五）证券经纪人的执业地域范围；（六）证券经纪人的基本行为规范；（七）证券经纪人的报酬计算与支付方式；（八）双方权利义务；（九）违约责任。

2009年4月28日，中国证券业协会下发了《关于发布〈中国证券业协会证券经纪人执业规范（试行）〉和〈证券经纪人委托合同必备条款〉的通知》，依据法律、行政法规和中国证监会的有关规定，对证券公司与证券经纪人签订委托合同所应具备的基本内容提出了总体性要求，并要求各证券公司严格按照《合同必备条款》的规定，制定证券经纪人委托合同文本。