第五章 证券经纪业务合同法律风险分析与防范

第一节 证券经纪业务概述

一、证券交易与证券经纪

（一）证券交易与证券交易市场

证券经纪业务是随着集中交易制度的实行而产生和发展起来的。由于在证券交易所内交易的证券种类繁多，数额巨大，而交易厅内席位有限，一般投资者不能直接进入证券交易所进行交易，因此只能通过特许的证券公司作中介来促成交易的完成。为了更好地理解证券经纪业务，首先需要对证券交易进行必要的了解。

证券交易（securities transaction），有广义和狭义之分。广义的证券交易既包括投资者买卖证券的民事行为，还包括为证券交易提供附属服务的民事行为，如投资咨询、证券登记结算等。狭义的证券交易仅指证券持有人依照交易规则，将证券转让给其他投资者的行为。证券交易的本质为买卖契约。本章中讨论的证券交易为狭义概念。

证券交易依据不同的标准可以分为不同的类型，比如按照交易场所可以分为场内交易与场外交易；按照交易方式可以分为集中交易与非集中交易；根据交易合约的签订与实际交割之间的关系，证券交易的方式还可分为现货交易、远期交易和期货交易。此外，在证券公司允许投资者向其融资或者融券的情况下，则发生信用交易。对于证券传统经纪业务而言，场内交易与场外交易、集中交易和非集中交易的分类更有意义。

1．场内交易与场外交易

场内交易是指通过证券交易所进行的股票买卖活动。证券交易所是设有固定场地、备有各种服务设施（如行情板、电视屏幕、电子计算机、电话、电传等），配备了必要的管理和服务人员，集中进行股票和其他证券买卖的场所。在这个场所内进行的股票交易称为场内交易。目前在世界各国，大部分股票的流通转让交易都是在证券交易所进行的。因此，证券交易所是股票流通市场的核心，场内交易是股票流通的主要组织方式。

场外交易（over-the-counter, OTC）是指非上市或上市的证券，在证券交易所之外的市场进行的证券交易，又称“店头交易”或“柜台交易”。我国证券交易的最早形式是场外交易或柜台交易。2012年12月21日，中国证券业协会发布实施了《证券公司柜台交易业务规范》，标志着证券公司柜台交易业务试点正式启动。证券公司柜台交易是指证券公司与特定交易对手方在集中交易场所之外进行的交易，或为投资者在集中交易场所之外进行交易提供服务的行为。柜台交易市场将是场外市场的重要组成部分。截至2014年初，已有15家证券公司通过专业评审，可以开展柜台交易业务。

2．集中交易与非集中交易

集中交易是指证券在证券交易场所以公开、集中的方式进行买卖的交易方式。集中交易既包括在证券交易所内的集中竞价交易，也包括在其他证券交易场所之内的集中竞价交易。集中交易是多个买主和多个卖主之间，出价最低的卖主与进价最高的买主达成的交易。买卖双方通过指定的经纪商把委托传送至交易市场，一般地，开盘价格由集合竞价形成，随后交易系统按照价格优先、时间优先的原则对不断进入的投资者交易指令进行排序，将买卖指令予以配对竞价成交。

集中交易是流通性最高的证券交易方式。但不是唯一的方式。相反，非集中交易在证券市场中仍具有旺盛的生命力。非集中交易的主要方式是买卖协议（含大宗交易），但也包括赠与、继承、共有财产分割、资产置换、作为股东出资义务的作价出资、行政划拨、司法裁判等方式。上市证券的非集中交易行为在办完相关手续后，仍要在证券登记结算公司办理清算过户。

二、证券经纪概念和证券经纪业务范围

（一）证券经纪、证券经纪商与证券经纪人

由于在证券交易所证券交易的种类繁多、数额巨大，而交易所内席位有限，在证券交易场所，除了证券交易所会员的自营业务外，投资者买卖证券是不能直接进入证券交易所办理的，而必须通过证券交易所的会员办理。换言之，投资者需要通过证券公司的代理才能在证券交易所买卖证券。我国《证券法》（2014）第110条规定：“进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。”第111条规定：“投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户，以书面、电话以及其他方式，委托该证券公司代其买卖证券。”由此催生了证券公司代理投资者买卖证券的业务，即为证券经纪业务。

证券经纪业务又称代理买卖证券业务，即证券公司接受客户委托，按照客户的要求，代理客户买卖证券的业务。接受客户委托、代客户买卖证券并以此收取佣金的证券公司即为证券经纪商。

在我国，证券经纪商仅为证券公司，而不包括个人。这点与国外相关规定不同。美国《1934年证券交易法》第3章第（a）款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何代理他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。该法注释中说明，“经纪商纯粹是代客买卖，担任委托客户之代理。”美国法院判断一个人是否是经纪商的标准有：（1）该人代理他人买卖了证券，从事了证券业务。代理活动不一定是专职从事的；（2）在从事证券买卖中，该人收取了佣金或者其他形式的补偿；（3）该人向公众视自己为经纪商；（4）该人代顾客保管了资金或证券。英国《1889年经纪人法》规定经纪人是代理人之一。根据有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种代理人。可见，在英美国家，证券经纪商与证券经纪人是相同的概念，即包括单位和个人。

在我国，存在证券经纪商（证券公司）与证券经纪人两个不同的概念。关于证券经纪人，1998年我国《证券法》第137条规定：“在证券交易中，代理客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”2005年10月27日对《证券法》修改时，删掉此规定，继而在2009年4月出台的《证券经纪人管理暂行规定》对证券经纪人重新作出了规定，即证券经纪人是指接受证券公司的委托，代理其从事客户招揽和客户服务等活动的证券公司以外的自然人。我们对从事经纪业务的证券公司称为证券经纪商，以区别于作为个人的证券经纪人。

（二）证券经纪业务

传统上证券经纪业务集中在交易所交易产品的代理买卖业务方面。根据我国的交易制度，包括A股、上市基金、权证及公司债券的代理买卖业务，以及B股的代理买卖业务等。根据证券公司业务板块的一般划分，除了代理交易所交易产品的买卖以外，广义上我国证券公司的经纪业务一般还包括以下几方面：

（1）网上发行的申购服务，即新股发行时，投资者通过证券公司柜台交易系统或网上交易系统进行申购。

（2）上市公司行为服务。上市公司在运行过程中会发生许多行为，如分红派息、配股、转股、回购、赎回、吸收合并、分立、要约收购、破产以及召开股东大会等。这些公司行为中通常需要证券公司为客户提供连接证券登记结算机构的服务。

（3）证券投资基金代销业务。证券投资基金代销业务是指代销机构（包括接受委托的证券公司）接受基金管理人委托，从事的宣传推介基金，发售基金份额，办理基金份额申购、赎回等活动，包括场内和场外的、开放式和封闭式基金的认购、申购和赎回等。

（4）非上市公众公司股份发行与转让。随着2012年下半年《非上市公众公司监督管理办法》及2013年年初非上市公众公司监管指引第1、2、3号的出台，目前，非上市公众公司的公开转让和定向发行场所，已包括中小企业股份转让公司的“园区非上市股份转让”平台（俗称新三板）、代办股份转让系统（俗称老三板），各地的产权、股权交易所等。这类业务一般也列入证券经纪业务板块。

（5）投资咨询服务。根据《公司法》，证券投资咨询业务是与证券经纪业务并行的业务种类。但根据《证券公司业务范围审批暂行规定》，证券公司对其证券经纪业务客户提供证券投资咨询服务，不就该项服务与客户单独签订合同、单独收取费用，且收取的证券经纪业务佣金不超过规定上限的，无须取得证券投资咨询业务资格，但应当比照执行证券投资咨询业务的规则。投资咨询业务与经纪业务有密切联系，往往也被视为广义证券经纪业务范围。

本章所述的证券经纪业务，主要包括代理买卖证券业务，即证券公司代理个人和机构投资者买卖证券的业务，以及由此衍生的代理证券的还本付息、分红派息；证券代保管、鉴证等业务。

三、证券经纪业务的地位及发展趋势

证券经纪业务是证券公司的基础业务，这不仅表现在经纪业务为证券公司提供了低风险、高比重的收入，同时，也由于经纪业务体系是开展资产管理、投资银行等业务的平台，是证券公司营销的前端。

（一）证券经纪业务的地位

1．证券经纪业务收入是证券公司收入的主要来源

证券经纪、承销、自营和受托资产管理业务是我国证券公司的四大传统牌照业务，根据表5-1,2011年及以前，证券经纪业务收入均占50%以上的份额；除2012年以外，证券经纪业务收入一直是占据证券行业收入的最大份额，是证券公司收入的最主要来源。

证券经纪业务收入主要表现在两个方面：一是为投资者提供交易获取的手续费收入；二是客户保证金在金融同业市场获得的利差收入。可见，在中国证券行业，随着证券公司业务创新和业务转型，证券经纪业务收入在证券公司总体业务收入的比例有逐渐下降的趋势，但证券经纪业务仍是证券公司收入的主要来源，处于举足轻重的地位。

2．经纪业务是各项业务营销平台和客户服务的前端

证券公司经纪业务是证券公司与广泛客户接触的前端，为其他业务部门如投资银行、资产管理等提供了强大的支持平台，主要表现在：

（1）证券经纪业务是创建公司品牌的最直接方式。证券公司利用其广泛的营业网点设置，强化对市场的影响力，从而为其他业务提供了品牌形象支持。

（2）在大经纪业务的背景下，以公司的有形网点和经纪人为主的销售平台除了为客户提供证券服务性的经纪业务外，也是资产管理产品、金融创新产品等销售平台，甚至公司的投资银行业务、研究咨询业务也能在此平台上销售。当前证券行业普遍以客户为中心的战略调整均是以经纪业务体系为基础展开的。

（3）经纪业务拥有的广泛客户基础为其他各项业务提供客户资源。在客户资源共享的经营战略下，经纪业务在为其他业务开发客户，为客户提供综合服务方面将发挥更重要的作用。

（二）证券经纪业务的发展

1．证券公司将进一步加强对证券营业部的集中管理

传统证券公司经纪业务基本上是一种基于营业部的分散交易模式，每个营业部相互独立、不仅公司资源难以利用、成本较高，而且风险难以控制。证券公司将进一步加强证券营业部的资源整合，打造集中统一的后台支持平台，改变证券经纪商内部营业部相互分割的经营形态，使得各营业部能够共享各种资源，凸显证券公司的整体优势，降低证券经纪业务的运营和管理成本，并有效控制风险。

此外，证券公司一些基础功能的恢复和开展，也将进一步促使证券公司加强对证券营业部的集中管理。2012年8月26日，安信证券、国泰君安、国信证券、海通证券、兴业证券、中信证券6家证券公司在中国证券报发表题为《再造我国证券公司作为投行的三大基础功能》的署名文章，呼吁恢复证券公司作为投资银行的基础金融功能，赋予其“造血能力”，建议在不改变客户资金第三方存管的大原则下，允许客户资金通过第三方支付的形式实现广义的支付功能，并恢复证券公司的托管、交易功能。其中各项基础功能的恢复，都与证券经纪业务的发展息息相关。当然，这些证券基础功能的恢复，需要强大的管理能力和风险控制能力，而这些都是目前作为证券经纪业务的证券营业部所不具备的。在现阶段，这些功能的恢复和相关业务的开展，必然也要求证券公司加强营业部整合和集中管理。

2．证券经纪业务将由交易通道向金融产品超市转型

传统证券经纪业务，作为业务开展主体的证券营业部，主要是代理买卖证券，提供证券交易的通道。随着佣金市场化及进入壁垒不断降低，给传统证券经纪业务的盈利模式带来了巨大挑战。在金融产品多样化发展趋势的背景下，传统证券经纪业务将更多地参与到多样化的金融产品销售中，证券营业部也将由主要作为交易通道向金融产品超市转型。2012年11月12日，证监会发布了《证券公司代销金融产品管理规定》，符合要求的证券公司理财产品、证券投资基金、商业银行理财产品、信托公司信托计划、保险产品等均可由证券公司代销。证券公司代销金融产品，须取得代销金融产品业务资格。

3．证券经纪业务将成为证券公司各项业务的客户开发和维护平台

随着证券行业的发展和日渐成熟、证券公司业务的日益多元化以及以客户为中心的金融服务理念的深入，证券经纪业务的承载主体，证券公司下属营业部的业务范围也将从传统的代理股票买卖业务逐步扩展到证券公司可以从事的其他业务。证券公司营业部有着丰富的客户资源，可以预见未来证券公司将会充分利用证券公司营业部的客户资源优势，对其进行整合，将其打造成为证券公司投资银行业务、资产管理业务等通道业务以及各项非通道业务的客户开发和维护平台。

4．以证券经纪人制度为核心的营销组织模式日益成熟

证券经纪人负责市场开发和客户维护，是证券经纪业务与客户接触的第一线人员。市场竞争的日趋激烈要求证券公司在经纪业务中必须注重客户资源开发和维护，这就使得证券经纪人的地位日趋重要。西方证券公司借鉴了保险代理人制度的成功之处，普遍建立了相当完善的经纪人制度，通过经纪人为客户提供财务计划书、为客户投资交易各种金融工具提供便利、提供及时的金融信息资讯、根据客户的风险偏好提供投资组合等高质量的经纪服务。随着我国证券公司在经纪人管理机制、考核制度和激励机制方面的探索日益成熟和深入，证券经纪人在证券公司今后的经纪业务中将会逐步承担现有证券营业网点的职能，并发挥日益重要的作用和影响。