第四节 跨境并购财务顾问业务合同的特殊法律风险分析与防范

一、跨境并购财务顾问业务概述

跨境并购包括外资并购和境外并购。中国投资者开展境外并购交易，首先需取得境内审批。需向当地的外管局提出申请，取得“审查批复”，证明其实际拥有拟用于海外投资的外汇资金，或将人民币资金兑换成外汇。上述资金标准取决于投资规模，各地可能存在差异，且还可能需国家外管局批准。然后，中国投资者必需获得当地发改委对项目的核准或备案。如果项目涉及能源开发或使用大量外汇，则需经国家发改委核准；如果投资超过一定的标准或备案，则还可能需要国务院批准。此外，投资者还需获得省级商务主管部门的核准，对于某些国家或行业的投资，则需获得商务部的核准。如果拟进行的境外投资中涉及国有资产，中国投资者还必需向国有资产监督管理部门（以下简称国资委）备案或取得核准。最后，获得了上述批准后，投资者需到外管局进行登记，以将外汇汇出中国。金融企业的对外投资则需经行业监管机构审批，并取得外管局核准。如果涉及国有资产，还需办理财政部门的审批。对于外资并购而言，外资需办理外商投资审批程序。本节重点梳理证券公司开展跨境并购业务财务顾问的特殊法律风险及其防范措施。

证券公司为客户的跨境并购交易提供服务，其特殊法律风险主要来自于跨境因素以及境外市场法律制度对财务顾问服务的特殊要求。譬如，各国均对涉及证券市场的财务顾问采取许可制度，若涉及上市公司收购，应特别注意相关法律是否对财务顾问有明确的注册和持牌要求。在不违反东道国法律及合规要求的前提下，证券公司在谈判签署跨境并购财务顾问协议过程中，应特别注意协商签署独立合同方条款、弥偿条款，明确协议适用法律和争议解决方式。由于外资并购业务均适用中国法律规定，因此本节主要讨论境外并购业务中涉及的特殊法律风险。

二、关于服务范围及责任

为避免关于服务范围的约定违反东道国及其他所涉国家的法律或者监管规则，跨境并购财务顾问协议中关于服务范围的条款中应明确，协议约定服务不会引致证券公司额外取得业务许可。假设证券公司作为乙方向客户提供跨境并购财务顾问服务，建议条款如下：

“第*条 工作范围

甲方特此确认，乙方是在其目前拥有的业务许可下提供财务顾问服务，甲方支付的报酬不涉及任何需要乙方额外获取任何许可或者注册要求的证券服务或者交易建议。”

三、独立合同方条款

独立合同方本是相对于雇员而言的，是指自然人或者组织根据合同约定、非基于劳动关系提供服务。在资本市场中，订立独立合同方条款则是因为，根据上文提到的In Re Daisy Systems Corp. and Daisy / Cadnetix, Inc., Bear Stearns and Co., Inc．案判决，在从事并购业务时，投资银行若处于优越地位从而得以对客户施加特殊影响、拥有客户的信赖，并以客户的代理人身份行事，则即便面对经验丰富的机构客户，投资银行仍然可能需要承担授信义务，受到客户甚至其股东、债权人、雇员的追索。为此，投资银行尝试通过明确的合同约定来排除潜在的不利影响。建议条款如下：

“第*条 独立合同方

乙方仅仅作为财务顾问被聘用并作为甲方之合同相对方履行其义务，并且本协议中任何内容或者服务之性质皆不应被认定为在乙方与甲方或其股东、债权人、雇员或任何其他方之间建立任何授信义务及代理关系。”

四、弥偿条款

弥偿条款使得约定的受补偿方可就其因违约或侵权而向第三人支付的损害赔偿及因此产生的费用向另一方追偿。例如，一方基于另一方根据双方之间的合同约定提供的产品或者资料，向第三方提供服务过程中导致第三方遭受人身或者物质损害而向第三方承担一定侵权责任或者违约责任；在此情况下，如果前两者之间的合同中有弥偿条款，则支付赔偿的一方就有权向另一方追偿损失，甚至可以追偿因处理相关事项发生法律费用。

在跨境并购财务顾问业务关系中，由于财务顾问必须基于客户提供的资料以及关于交易结构的决策提供相应服务，如果因提供服务遭致第三方的索赔，则财务顾问将处于不利境地。一方面，其所收取的财务顾问费是有限的；另一方面，考虑到跨境因素，财务顾问无法就其可能向第三方承担的责任作出明确的预期。因此，在跨境并购财务顾问协议中，客户单方作出弥偿承诺的条款已经成为国际投行坚持的标准条款。建议条款如下：

“第*条 弥偿

甲方同意保证乙方本身及其子公司、附属机构及其各自之管理人员、董事、雇员、代理人以及任何其他个人或机构（乙方及上述任何一方均为‘受补偿方’）不因提供本协议项下的服务而遭受任何损害或被提出请求或承担任何责任或义务，将向受补偿方支付因应付任何与本协议相关之诉讼、起诉或调查而进行之调查、准备资料以及应诉而合理产生的所有合理费用（包括法律顾问费用）和损失，无论是威胁受到起诉或者尚未获得最终裁决，也不论该受补偿方是否在该等诉讼、起诉或调查中作为一方存在。但如果任何最终司法裁决认定主要是由于受补偿方的恶意或重大过失导致损失、请求、损害以及责任（以及相关费用）的发生，则甲方将不对该等损失承担任何责任。”

五、跨境业务在选择适用法律及争议解决方式时的法律风险与防范

（一）涉外合同的法律适用

跨境业务合同由于含有涉外因素，所以在合同的诸方面会涉及不同国家的法律，而不同国家的法律存在差别。例如，关于合同要约的生效、合同的成立、合同的撤销等方面，大陆法系和英美法系就存在着根本区别。因此，就同一合同会产生法律冲突，需要确定其应适用的法律。

适用法律在国际私法上又称准据法，是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。例如，对于“合同方式适用合同缔结地法”这一冲突规范，如果合同的缔结地是英国，准据法即为英国的实体法；如果合同缔结地为中国，准据法即为中国的实体法。根据我国《涉外民事关系法律适用法》，当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，但我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。例如，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第12条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。”根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，中外合作经营企业合同，中外合作勘探、开发自然资源合同，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同，外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权合同，外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同，均应适用中国法律。

在允许当事人自由选择适用法律的跨境交易中，究竟该选择哪一个国家的法律作为准据法，没有绝对的标准，可以考虑的参考因素主要包括：对一国法律体系的熟悉程度、该国法律体系的保障程度、诉讼成本高低（比如熟悉该国法律的法律服务的可得性、成本）等。因此，对于中国公司而言，首选方案是选择中国法律；如果对方不同意接受中国法律管辖，则可以结合项目的实际情况，退而选择与项目实施有一定连接点的第三国法律，而以对方所在国家法律为适用法律是最不建议选择的方案。

（二）涉外合同的争议解决

1．涉外合同争议解决方式概述

涉外合同的争议解决方式主要有协商、调解、仲裁和诉讼4种。

协商是指在涉外业务合同发生争议时，由争议当事人在自愿互谅的基础上，直接进行磋商，自行解决争议，不需要任何第三方的参与。

调解是指争议当事人在第三方的主持下，通过调解说服，促使当事人达成谅解协议的争议解决方式。调解只能在当事人自愿的基础上进行。调解一般需要在签署调解协议或在涉外业务合同中约定调解条款。

仲裁是指如果当事人不愿协商、调解，或者协商、调解不成的，可以根据当事人在合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交常设仲裁机构或临时仲裁庭，以解决当事人之间的争议。但目前在我国国内仲裁中，还只有机构仲裁一种方式。

诉讼是根据一方当事人的起诉，由有管辖权的法院通过审判程序解决当事人争议的争议解决方式。

上述4种争议解决方式中，协商解决为自行解决方式，调解、仲裁、诉讼均为借助第三方解决。由于协商、调解后达成的解决方案不具有强制执行的效力，下文将重点对诉讼与仲裁争议解决方式进行比较，以期为公司涉外业务合同争议解决方式条款的选择起到示范作用。

2．涉外仲裁与诉讼的区别

对于涉外合同争议解决方式中的仲裁与诉讼，两者的区别主要在于以下三点：

（1）审理程序不同

在程序方面，国际商事仲裁中，当事人、仲裁地点、仲裁语言、适用法律、仲裁员可能分别属于不同的国家，而且仲裁员由当事人指定，这样，偏袒某一方或其所在国利益的可能性就大大降低了。诉讼程序是按法院地国家的法律规定进行的，法官由国家任命或由选举产生，当事人无选择的自由。

（2）保密程度不同

仲裁一般而言是不公开审理的，诉讼除涉及国家秘密和重大商业秘密外，一般公开审理。鉴于金融行业具有信息的敏感性，仲裁的不公开审理有助于维护争议当事人的声誉和商业秘密。

（3）在外国执行的难易程度不同

仲裁裁决在全世界范围内的可执行性更强。截至2012年11月底，全球已经有147个国家或地区加入了联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》（通常简称《纽约公约》）。而法院判决的域外执行效力，虽然有1971年海牙《民商事外国判决承认与执行公约》等国际条约的推动，但显然没有像仲裁裁决那样得到如此普遍的承认。

根据《纽约公约》的规定，除存在公约中所明确规定的几类可以拒绝承认与执行的情况外，各缔约国应相互承认和执行在其他缔约国作出仲裁裁决。承认或执行适用公约的仲裁裁决时，不应比承认或执行本国仲裁裁决附加更加过于苛刻的条件或收取过多的费用。

在对外国判决的执行上，各国一般均在国内法中规定了一系列与承认和执行外国法院判决的判断标准，要求对外国司法体系和法院判决程序是否正当进行审查。虽然各国一般不对实体问题进行重审，但相比而言，外国法院判决的承认与执行要比外国仲裁裁决更困难，而且大多通过双边条约或互惠关系确立。

3．涉外仲裁与诉讼的选择

根据上述涉外仲裁与诉讼的不同特点，在涉外业务合同争议解决方式的选择上，一般需要考虑的因素包括：

（1）如果项目在我国境内或对方在我国境内有可供执行的财产，则选择在我国法院诉讼较为有利。

2012年8月31日，全国人大常委会修正《民事诉讼法》，相关修改自2013年1月1日施行。此次修正，在“涉外民事诉讼程序的特别规定”中删除了原第242条，协议管辖适用修正后的《民事诉讼法》第34条关于合同或者其他财产权益纠纷选择管辖法院的规定，第34条对“与争议有实际联系的地点”作了列举，包括但不限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。虽然这一规定并不限制在上述地点之外，约定其他符合“与争议有实际联系的地点”法院作为管辖法院，但如果选择其他地点的法院管辖，则在争议出现时，可能面临对方关于该地点是否属于“与争议有实际联系的地点”的质疑。

选择法院管辖，便于出现争议时迅速采取必要的诉讼保全措施，将来判决生效后也便于执行。如果选择仲裁，特别是选在第三国仲裁，则可能不利于迅速采取保全措施，费用也会加大。即使选择我国仲裁机构仲裁，在采取保全措施时仍需向法院提出；仲裁裁决生效后，如果对方不执行也仍需向法院申请强制执行。因此，最好的方式是把协议管辖法院约定为我国相关人民法院。

（2）如果项目不在我国境内或对方在我国境内没有可供执行的财产，则建议选择仲裁方式解决争议。

这主要是从便于执行的角度考虑的。如果选择国内法院诉讼，由于国内无可供执行的财产，必须要到有可供执行财产的国家或地区去执行，这涉及承认与执行外国法院判法这一问题。我国目前存在双边条约或者互惠关系的国家和地区屈指可数。因此，在这种情况下选择法院诉讼并不一定有助于实现权益。

（3）仲裁情况下建议首选中国境内的涉外仲裁机构，其次为香港仲裁。

在仲裁地点及仲裁机构的选择上，最重要的是确保仲裁地点所在国属于《纽约公约》缔约国，以确保仲裁裁决能基于《纽约公约》而在其他缔约国得以申请强制执行。

考虑到方便、迅速、节约时间、节省费用等因素，仲裁地点应首选我国境内的涉外仲裁机构，如中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC）、北京仲裁委员会（Beijing Arbitration Commission, BJAC）。如果外方不同意选择我国境内的涉外仲裁机构，则应尽量选择在香港仲裁。例如，明确选择香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Center, HKIAC）进行机构仲裁，该仲裁中心的仲裁员名单有许多我国国内的著名教授和知名人士可供我方选择，香港相对来说较为方便和节省费用。同时，区际私法方面的协议安排，也为两地交流提供了更多便利。根据内地与香港特别行政区达成的一致意见，在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决（包括在香港作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院在香港作出的仲裁裁决），可以方便地在内地人民法院申请执行。

在选择香港国际仲裁中心作为仲裁机构时，由于我国《仲裁法》规定与香港等英美法系国家及地区的立法存在一定差异，推荐选择香港国际仲裁中心的示范仲裁条款为：“凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷或索赔，包括违约、合同的效力或终止，均应提交香港国际仲裁中心，根据申请仲裁时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》，在香港仲裁解决。选用【 】名（选择一名或三名）仲裁员。仲裁语言为【 】（选择语言）。”

（4）境外法院管辖情况下，建议首选在香港法院诉讼。

各国对于承认和执行外国法院判决都持谨慎态度，除在国内立法中规定承认和执行外国法院判决的条件和程序外，一般都以存在国际条约或互惠关系为前提。由于我国尚未与任何西方国家缔结相互承认与执行判决、裁定的国际条约，因此，除外国法院作出的离婚判决外，外国法院作出的其他判决均是基于互惠关系进行个案审查。在区际私法方面，内地与香港特别行政区在司法协助、认可和执行民商事判决方面建立了协作机制。另外，公司在香港设有子公司，其法律合规人员可在一定程度上提供关于香港司法程序方面的协助，有利于降低争议解决费用。因此，若对方不接受国内法院管辖，也不接受境外仲裁，则建议首选在香港法院诉讼。由于香港法律制度属英美法系，具有司法终审权，在谈判争议解决条款时，一般可以此为由说服对方接受，选择香港法院管辖通常是一个较好的折中安排。