第三节 上市公司并购重组财务顾问业务合同法律风险分析与防范

2011年，中国境内企业并购交易额和交易单数均创下年度新高，分别达到1.62万亿元和4698单；上市公司并购交易单数虽不多，但交易额占企业间并购交易额的比重达67%，上市公司并购重组对于国民经济“调结构、转方式”发挥了重要作用。

在上市公司并购重组交易中，收购人未按规定聘请财务顾问的，不得收购上市公司；被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见；上市公司进行重大资产重组应当聘请独立财务顾问等证券服务机构就重大资产重组出具意见；上市公司独立董事应当在充分了解相关信息的基础上，就重大资产重组发表独立意见。重大资产重组构成关联交易的，独立董事可以另行聘请独立财务顾问就本次交易对上市公司非关联股东的影响发表意见。

按照规定，经证监会核准具有上市公司并购重组财务顾问业务资格的证券公司、证券投资咨询机构或者其他符合条件的财务顾问机构，可以依照规定从事上市公司并购重组财务顾问业务，这其中，证券公司占了最大的市场份额。本节拟从证券公司作为上市公司并购财务顾问视角，梳理证券公司开展上市公司并购重组财务顾问、独立财务顾问业务的监管要求、开展业务所面临的特殊法律风险及其防范措施。

一、上市公司并购重组财务顾问业务监管要求

对于证券公司担任与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、独立财务顾问时所应承担的义务，《上市公司收购管理办法》《上市公司重大资产重组管理办法》《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》《上市公司重大资产重组财务顾问业务指引（试行）》均有规定。

整体上看，首先，规定明确了证券公司的勤勉尽责义务，要求追究未履行勤勉尽责义务的财务顾问的法律责任。例如，《上市公司收购管理办法》第9条规定：“财务顾问应当勤勉尽责，遵守行业规范和职业道德，保持独立性，保证其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性。”《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第3条规定：“财务顾问应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对上市公司并购重组活动进行尽职调查，对委托人的申报文件进行核查，出具专业意见，并保证其所出具的意见真实、准确、完整。”上述两款规定了证券公司担任上市公司并购业务相关的财务顾问时所负有的勤勉义务，但此种勤勉义务不应仅仅被解读为对其客户的诚信义务，而是更为广泛的对利益相关方（stakeholders）的诚信义务的体现。

其次，由于上市公司并购重组业务涉及不特定多数人利益，相关规则对财务顾问的独立性及利益冲突进行了明确规制和要求。例如，《上市公司收购管理办法》第67条要求：“上市公司董事会或者独立董事聘请的独立财务顾问，不得同时担任收购人的财务顾问或者与收购人的财务顾问存在关联关系。”《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》对存在利益冲突的情形进行了更为具体的列举。这些条款旨在要求财务顾问避免利益冲突，以免损害其客户利益以及投资者利益。

二、利益冲突法律风险分析与防范

利益冲突是指可能导致职业人士因其他利益而不正当地影响其在向某一客户提供服务过程中的专业判断或者行为风险的一系列情形。其中，“其他利益”不一定是物质利益，还包括其他一些好处，如渴望获得职业提升、有利于朋友或者家人等，但由于物质利益容易度量且相对客观，因此，“其他利益关系”主要是指具有潜在紧张关系的财务关系。利益冲突既包括公司与客户之间的利益冲突，也包括公司不同客户之间的利益冲突。

在并购交易中，利益冲突是一个广泛存在的问题，不仅作为财务顾问的证券公司面临这一问题，会计师、律师作为职业人士，也受到严格的防范利益冲突规则的约束。就证券公司而言，公司与客户之间的利益冲突主要表现为：证券公司投资银行业务与直接投资业务的利益冲突、投资银行业务与研究业务的利益冲突、证券自营业务与证券资产管理业务的利益冲突等。不同客户之间的利益冲突则主要体现在同种业务中，比如投资银行业务服务处于同一行业的两家或多家客户之间的利益冲突、不同的证券资产管理组合之间的利益冲突等。

识别和管理利益冲突是证券公司内部控制的重要组成部分。根据监管要求，证券公司建立了旨在控制利益冲突风险的信息隔离墙制度等合规管理规范。在此基础上，法律风险控制主要着眼于厘清并明确利益冲突的法律风险负担。从法律角度看，利益冲突法律风险控制主要体现为签署和履行合同过程中对利益冲突的识别、告知、澄清与豁免。

首先，签署合同过程中应注意对客户关系的识别，采取一切合理程序，防止可能涉及利益冲突的情况出现。例如，证券公司与客户任一方持有对方公司股份达到或者超过5%或者选派代表担任对方公司董事，最近两年内存在资产委托管理关系或者相互提供担保，证券公司在最近一年内为客户公司提供融资服务，在并购重组中为客户公司的交易对方提供财务顾问服务，证券公司的董事、监事、高级管理人员、项目主办人或者其直系亲属有在客户公司任职等影响公正履行职责的情形，都属于证券公司与上市公司存在利害关系、可能影响其独立性的情形，按照规定不得受聘担任上市公司独立财务顾问。对于这种法律及监管规则明确禁止提供服务的客户，在建立新的业务关系前应注意对其他业务关系或者任职关系的识别和清理。

其次，应向客户充分说明和披露证券公司开展业务的情况，特别是可能存在利益冲突的业务。事实上，除明确禁止性规定外，相关法律及监管规则并不禁止证券公司同时为客户提供多项服务，或者同时受雇于同一交易中的多个客户。证券公司基于已经制定和执行的信息隔离制度，采取信息隔离措施可以在很大程度上解决利益冲突问题。对于难以避免利益冲突的，应当就利益冲突情形及防范措施向客户进行充分说明和披露。

再次，在不涉及公众利益情况下，对于利益冲突并不显著的情形，可以通过取得客户豁免的方式妥善解决利益冲突问题。对于律师、会计师、财务顾问等专业服务机构而言，客户事先作出利益冲突豁免声明并不被职业行为操守指引所禁止，但前提是，客户是在知情同意的基础上作出这一声明的。基于此，证券公司应在财务顾问协议中妥善拟定利益冲突条款。若某上市证券公司作为乙方与客户订立协议，建议条款如下：

“第*条利益冲突

*.1甲方确认：在乙方通过自营或作为代理人在全球范围内广泛参与投资银行业务活动（包括投资顾问、资产管理、研究、证券发行、交易（代客和自营）和经纪活动）的情况下，由此可能产生利益或职责冲突，因此乙方在本协议项下的职责可能会与乙方或乙方联合体其他成员的其他职责或利益产生冲突。

‘乙方联合体’是指乙方、其实际控制人及乙方或其实际控制人各自的子公司、分支机构、关联方或联营机构。‘关联方’比照乙方上市地股票上市规则及有关会计准则中关联方定义而确定。

*.2甲方确认：尽管存在或可能发生利益冲突，如乙方从事以下服务、交易或行为时不利用甲方的保密信息，则乙方有权从事该等服务、交易或行为，甲方同意豁免乙方联合体因此等利益冲突而导致的所有责任，并且乙方联合体为其自身利益有权保留任何相关报酬或收益：

（1）（以自营或其他方式）从事与甲方或第三方有关的任何交易；或

（2）就任何事宜为其自身或第三方行事。

*.3乙方确保：

（1）乙方建立健全内部信息隔离制度和防火墙制度；

（2）乙方不会将甲方的任何保密信息披露或提供给任何其他客户。”

最后，在客户掌握资料且给予上述同意也不能解决有关利益冲突的情况下，应通过限制业务或者调整交易结构的方式妥善解决；否则，应考虑退出或拒绝接受任何与客户利益有重大利益冲突的其他委托。

三、上市公司独立财务顾问的特殊法律风险分析与防范

在上市公司并购重组中，由于法律、法规、监管规则对独立财务顾问在工作内容、服务标准、报告披露等方面均有明确要求，因此，证券公司开展上市公司并购重组财务顾问业务具有一些特殊的法律风险。

（一）根据监管要求明确独立财务顾问工作职责

与一般财务顾问业务不同，证券公司在上市公司并购重组独立财务顾问业务中的职责不完全取决于双方的协商和意思自治。这是因为，作为独立财务顾问，证券公司不仅对作为客户的上市公司负有合同义务，对包括上市公司投资者在内的利益相关方也负有诚信义务，还要根据监管机构的要求对特定事项进行尽职调查或者核查。因此，应在协议中参照《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第19条、第28条，《上市公司重大资产重组财务顾问业务指引（试行）》第三、第四条等有关规定，对证券公司担任上市公司并购重组财务顾问的职责进行明确约定，避免出现上市公司不清楚独立财务顾问职责或者不配合独立财务顾问履职的情形。

（二）明确上市公司的配合义务

鉴于监管规则对于独立财务顾问的履职进行了明确规定，财务顾问协议中应相应明确上市公司的配合义务。例如，《上市公司重大资产重组财务顾问业务指引（试行）》第20条要求证券公司应当督促上市公司对不规范行为予以整改，因此需要在协议中明确上市公司的配合义务。再如，若上市公司在涉及交易的首次董事会决议公告后，拟对交易对象、交易标的资产及交易价格作出变更，构成对原重组方案重大调整的，或撤销、中止重组方案，或者自上市公司向中国证监会报送交易申报文件之日起至重大资产重组事项完成前，上市公司或交易对方发生较大变化对交易构成较大影响，或者上市公司在实施交易过程中发生重大事项导致本次交易发生实质性变动，《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》及《上市公司重大资产重组财务顾问业务指引（试行）》均要求财务顾问在上述事项发生时报告证监会，因此，财务顾问协议应明确上市公司在知悉相关事项发生时的通知义务并明确通知时限、通知方式。

另一方面，协议中也要明确约定，对于上市公司在项目实施过程中的违规行为，证券公司有权提出整改建议，上市公司应会同证券公司认真研究核实后予以实施；若因上市公司或交易对方不配合，使证券公司的尽职调查范围受到限制，导致证券公司无法作出判断，证券公司有权根据监管要求拒绝出具重组预案核查意见、独立财务顾问报告等文件。

（三）对持续督导作出明确安排

根据监管规定，持续督导工作开始前，证券公司应与上市公司签署持续督导协议，明确双方在持续督导期间的权利义务，并报相关证券交易所备案。同时，重大资产重组实施完毕后，除非属于上市公司管理层事前无法获知且事后无法控制的原因，如果上市公司实际运营情况与重大资产重组报告书中“管理层讨论与分析”部分存在较大差距；上市公司或者交易标的资产实现的利润未达到盈利预测报告或者资产评估报告预测金额的80%，则监管机构可能对证券公司处以责令公开道歉、监管谈话、出具警示函等监管措施，将有损证券公司业务开展及声誉。为保障证券公司在开展上市公司并购重组独立财务顾问业务中合法权益不受影响，需要对上市公司行为通过合同予以约束。

为确保督导职责的落实，在签署方式上，可以采用另行签订督导协议的方式，也可以采用在本财务顾问协议中增加详细的督导权利约定的方式；在约定内容上，协议应明确持续督导期间、上市公司在持续督导期间的义务、证券公司在持续督导期间的权利、协议终止时的报告义务等事项。以证券公司权利为例，基于监管规则的明确要求，证券公司要在持续督导期间有权列席上市公司董事会、监事会和股东大会，查询上市公司或相关当事人与本次并购重组相关的资料及发表独立意见事项所必需的资料，进行现场检查并出具现场检查报告等，上市公司应予以配合。

（四）关于项目在审期间协议终止问题

《上市公司重大资产重组财务顾问业务指引（试行）》要求，独立财务顾问将申报文件报中国证监会审核期间，除非出现独立财务顾问无法履行职责的情形，上市公司和独立财务顾问均不得终止委托协议。虽然该规定不属于法律、行政法规的强制性规定，不会对合同的解除和终止效力产生影响，但对证券公司可能带来潜在的不利影响。这是因为：财务顾问协议是《合同法》上的无名合同，对于无名合同，除适用《合同法》总则的规定外，还可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。从法律关系上讲，最相类似的合同类型是委托合同。根据《合同法》规定，委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同；当然，法律同时规定，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。但对于证券公司而言，若客户违规终止协议，证券公司除遭受实际的经济损失外，还可能遭受业绩排名、专业声誉等方面的无形损失，而后者一般是无法向客户追偿的。

为避免客户单方行为的不利影响，财务顾问协议可以将上述监管机构的规范性文件转化为合同约定，即在“协议的变更和解除”条款中明确约定：“在乙方将甲方交易申报文件报中国证监会审核期间，除非乙方出现无法履行职责的情况，任一方不得终止委托协议。”

四、收购方财务顾问的特殊法律风险分析与防范

与上市公司独立财务顾问业务类似，收购方财务顾问业务中证券公司的职责也不完全取决于双方的协商和意思自治。作为财务顾问，证券公司根据相关监管要求在协议中对证券公司担任收购方财务顾问的职责、收购方的配合义务、通知义务、持续督导期间的配合义务等予以明确约定。

除此之外，收购方财务顾问要在协议中明确约定，收购方及其董事、监事、高级管理人员以及项目知情人员，不得利用内幕信息从事内幕交易、操纵市场等违法行为。示范条款如下：“甲方承诺，甲方督促其控股股东、甲方董事、监事、高级管理人员和知悉本项目信息的工作人员不得作出任何事情以导致或构成就任何保密信息而言对任何中国法规、监管规定或法律中关于内幕交易、操纵市场或者市场舞弊的规定的违反。”