导论
本书选题源于对跨国劳动监管实践的碎片化现象的关注。较之既有研究仅针对局部问题从点到点的直线型解决思路,本书尝试挖掘跨国劳动监管的实践碎片之间的关联以及实践整体的发展规律。与既有的研究不同,本书建立在大量新的一手资料的基础上,在研究方法上借鉴德国法理学家图依布纳教授提出的反思法理论。本书基于如何更好地回应跨国劳动问题之主旨,对“软”“硬”监管与“公”“私”监管之间的重新定位进行深入思考,提出新的关系模型。限于资料和研究能力,本书未对某些相关问题进行扩展。以下将从四个方面阐述论文的研究背景与研究框架。
一 问题的缘起
20世纪70年代末以来,在新自由主义经济观念占据主流的全球化背景下,市场与社会关系紧张。跨国经济子系统的自利性扩张,对发达国家和发展中国家的劳动保护均造成冲击。前者主要体现为因跨国企业(MNEs)转移投资到劳动标准较低的发展中国家,导致发达国家国内工人谈判力量的削弱;后者主要体现为跨国企业在劳动保护不完善或实施不力的发展中国家,为获取超额投资利润,不惜牺牲劳动者利益,引发了大量被西方非政府组织(NGO,包括工会组织)斥为“血汗工厂”的问题。更为复杂的跨国劳动问题对国际劳动组织(ILO)的监管提出了挑战。在劳动标准与竞争优势关系方面,国家之间的理念差距甚大。出于丧失与同类国家在对外贸易和吸引投资方面竞争优势的担忧,发展中国家之间相互观望,缺乏先行批准ILO管辖下的劳动公约的意愿。某些发达国家对ILO的能力缺乏充分的信任,最典型的是美国。1975年,美国曾因不信任ILO的监管而选择退出。自1980年重新加入ILO迄今,美国对劳动公约的批准一直持审慎怀疑的态度。在此情况下,ILO于20世纪90年代开始改变原来要求成员国全面批准其所通过的劳动公约的做法。以1998年通过的《关于劳动权利和基本原则及其后续措施的宣言》为标志,ILO开始将重点放在推动成员国对八个核心劳动公约的批准上。
然而,在国内NGOs的推动下,美国、加拿大、欧盟等发达国家或国家集团将贸易赤字和国内劳动问题归咎于所谓的发展中国家的“社会倾销”。从关贸总协定(GATT)框架下的东京回合谈判到世界贸易组织(WTO)框架下的坎昆部长级会议期间,他们多次试图推动劳动标准进入WTO这一多边贸易体制。美国、加拿大、欧盟、新西兰、欧洲自由贸易联盟(EFTA)、日本等发达国家或国家集团还通过单边措施、自由贸易协定(FTA)和双边投资协定(BIT)要求发展中国家达到其所设定的劳动标准要求。至20世纪90年代,发展中国家似乎成为各种跨国劳动监管实践的“众矢之的”,因为连世界银行集团和国际货币基金组织(IMF)也在其贷款、援助、担保等项目中纳入了对申请国或申请项目的劳动标准要求。
与此同时,也有部分跨国劳动实践针对MNEs。继20世纪70年代经济合作与发展组织(OECD)和ILO分别通过形式为MNEs指南和三方宣言直接设定义务之后,联合国(UN)前秘书长安南先生在20世纪90年末继续通过“全球契约”的形式直接表达对MNEs自我劳动监管的期待。在这些政府间组织(IGOs)的软法性倡导以及NGOs的压力下,体现MNEs自我监管的私人机制(包括公司行为守则和全球框架协议)开始兴起。
由此,跨国劳动监管实践呈现碎片化的状态。这些实践的产生是社会经济发展的偶然现象还是必然结果?这些实践碎片是国际法碎片化在跨国劳动领域的表现,抑或是彼此之间存在某种联系?跨国劳动监管整体将走向何方?作为当前贸易总量最大的发展中国家,中国在跨国劳动监管发展的新阶段中应该如何定位自己?基于这些问题,本文尝试探究这些跨国劳动监管实践碎片的成因,试图在这些看似分散的监管实践中挖掘它们之间的横向联系与动态变化的规律,在此基础上建构跨国劳动监管制度的应然模式。论文最后将结合中国的实际,探讨跨国劳动监管制度的整体发展趋势之于中国的意义、挑战及应对。
二 问题的研究现状
跨国劳动监管的历史几乎与国内劳动法一样悠久。1802年英国议会通过的《学徒健康与道德法》被誉为国内劳动法的起源。而几乎同时期,英国空想社会主义者罗伯特·欧文和法国达尼埃尔·勒格朗通过企业实验,开始呼吁欧洲各国政府进行劳动问题的国家间协调。在欧洲空想社会主义者和工人运动的刺激下,以瑞士为代表的某些欧洲工业国家开始进行跨国劳动监管的早期协调,如在1906年瑞士召开的伯尔尼会议上,与会的14个国家就禁止制造含白磷的火柴以及禁止妇女从事夜间劳动分别缔结了国际条约。一战之后的1919年,国际社会根据《凡尔赛和约》成立了专门负责国际劳动监管的国际劳动组织(ILO),跨国劳动监管开始进入常规化、组织化阶段。于是,ILO的运作就成为早期研究跨国劳动监管的主要对象。晚近,随着经济自由化引起的社会问题日益被重视,针对跨国劳动问题的研究也日渐丰富。以下对跨国劳动问题的研究现状进行梳理,以便将论文对准尚未引起注意的新领域。
(一)国外的研究现状
国外对跨国劳动监管问题的研究起步较早,目前国际劳动法方面的专著主要集中于欧洲学者。早期研究跨国劳动法比较有影响的欧洲学者当属尼古拉·瓦尔蒂克斯(Nicolas Valticos)。他在1979年就撰写International Labor Law(《国际劳动法》)一书。1995年,该书由他与Geraldo von Potobsky合作进行修订,形成第2版。尼古拉·瓦尔蒂克斯的著作主要关注国际劳动条约的实体内容以及程序机制,但缺乏对国际劳动法形成与发展的动态过程的关注。近年来在该领域影响较大的专著应属鲍勃·赫普尔(Bob Hepple)的Global Trade and Labor Laws(《国际贸易与劳动法》)与菲利普·奥尔斯顿(Philip Alston)的Labor Rights and Human Rights(《劳动权与人权》)。这两本书分别从国际贸易和人权的角度展开对劳动法的研究。围绕劳动标准与贸易和人权的关系,这两位学者还撰写了不少的论文。此外,也有其他学者,如Brian A Langille(2005)、Hilary K. Josephs(2001)、David J. Doorey(2010)也加入该问题的探讨。其中,Brian A Langille 还就ILO确立的四方面核心劳动标准是否合理与Philip Alston展开针锋相对的辩论。
从涉及的领域看,国外既有的研究主要集中在贸易领域中的劳动标准实践,针对投资和金融领域劳动标准的研究很少。既有的对贸易领域中的劳动标准问题的研究仅停留于局部问题,缺乏对该领域的整体特点与发展规律的研究。在贸易领域的论文中,相当一部分仍然停留于讨论贸易制裁与劳动标准应不应该挂钩以及应该如何挂钩的问题上,诸如Farkhanda Mansoor(2005)、Junlin Ho(2006)、Kevin Kolben(2007)等的论文。尽管有一些学者(主要是美国的学者)已经注意到FTA中的劳动标准问题,诸如Jack I. Garvey(1995)、Benjamin Holt and Michael Waller(2004)、Marisa Anne Pagnattaro(2004)、Brandie Ballard Wade(2007)、Lyndsay D. Speece (2007)、Michael A. Cabin(2009)、Andrea R. Schmidt(2009)、Eli J. Kirschner (2011)、Marisa Anne Pagnattaro(2011)等,但这些研究仅以美国个别FTA中的劳动标准条款作为对象,不仅缺乏对美国FTA劳动标准实践的整体特点与变化规律的研究,也缺乏对加拿大、新西兰、欧盟等其他发达国家或国家集团的FTA劳动标准实践的研究。对于投资领域和金融领域中的跨国劳动监管问题,国外英文论文非常少,仅少数论文做了初步的分析,如Mary E. Footer(2009)等。
从涉及的主体看,国外专门从监管主体的角度分析跨国劳动监管不同效果的论著很少。既有的少量研究主要针对ILO,如Laurence R. Helfer (2006)。这些针对ILO的研究主要揭示国际劳动条约的缔结问题。然而,这仅仅是ILO监管内容的一部分,对ILO监管的研究还应包括其针对国家与MNEs的软法安排。国外也有一些研究涉及MNEs自愿承担的义务。例如,针对ILO《关于跨国企业和社会政策的三方宣言》的研究,有Virginia A. Leary(1997)等;针对OECD《关于跨国企业行为的指南》的研究,有Leyla Davarnejad(2011)等;针对UN全球契约的研究,有Katarina Weilert(2010)和Evaristus Oshionebo(2007)等。这些研究重在揭示规则的自愿性质并预判其作用有限。它们既没有对这些规则的成因展开研究,因而看不到作为监管主体的IGOs的积极作用;也没有对这些IGOs之间的互动进行研究,因而看不到这些规则交织所形成的监管网络。
此外,国外既有的研究中,对于MNEs的自愿承诺(包括公司行为守则和全球框架协议)的文章主要关注可诉性问题,诸如Haley Revak(2012)、Sarah Coleman(2010)、Alvin L. Goldman(2012)等,却少有从MNEs作为监管主体的角度看这些规则的生成过程与作用机制,更没有深入研究这些自我监管规则与IGOs的软法监管安排之间的互动。
不可否认,国外既有的研究对本书的撰写有很大的启发,其中所呈现的跨国劳动监管实践的碎片化特点成为论文研究的起点。但是,本书若仅仅停留于揭示这一碎片化特点,仍然无助于问题的解决。因此,论文更适宜跳出单个的实践碎片的有限视野,站在更高的角度涵摄所有的碎片。其中,不仅各个实践碎片的成因与演变规律值得研究,碎片之间的联系与碎片整体的发展趋势更值得探索。
(二)国内的研究现状
反观国内,关于跨国劳动监管的研究是从中国参与国际劳动立法活动开始的。早期研究国内劳动法的部分著作中有的附带提及跨国劳动监管。例如,1928年(中华民国十七年),由当时的国民政府财政部驻沪调查货价处编印的《中国劳动问题之现状》中就提到当时中国参与的跨国劳动监管的情况。史尚宽先生1978年所著的《劳动法原论》以及关怀先生1994年主编的《劳动法学基础》也略微提及中国参与国际劳动立法的早期历史。把国际劳动法概念引进中国的当属刘由锦先生,1985年,他在翻译尼古拉·瓦尔蒂克斯所著的《国际劳动法》(1979年版)与ILO发行的《国际劳动标准》(International Labour Standards)(1978版)这两本著作的基础上,编写了《国际劳工法概要》。这是中国第一本关于国际劳动法的教材,主要介绍ILO制订劳动标准的程序以及监督劳动标准实施的机制。王家宠先生1991年所著的《国际劳动公约概要》更详细地介绍ILO的由来及由ILO主导的劳动公约的制定与监督机制。但是,以这两部著作为代表的20世纪80年代和90年代中国关于国际劳动法的研究,仅仅停留在对ILO公约的研究上。
近几年,国内关于国际劳动法的研究有了很大的进展,出现了一些关于核心劳动标准的专著。其中,比较具代表性的有余文霞所著的《国际劳工标准:演变与争议》(2006年)、杜晓郁所著的《全球化背景下的国际劳工标准》(2007)及林燕玲主编的《国际劳工标准》(2007)等。前两本著作主要在国际贸易背景下讨论国际劳动标准,对国际劳动标准的不同实施机制进行了介绍和分析。第三本著作主要就中国国内劳动法与ILO确立的国际劳动标准之间的差距进行分析。另外,还有一些学者撰写论文讨论劳动标准与贸易制裁的关系,如鄂晓梅(2010)。
国内的新近研究反映出,随着中国国际贸易地位的提高,中国学者非常敏锐地抓住对国际贸易有重要影响的劳动标准问题,对劳动标准的多种实施方式进行分析论证。显然,这些属于局部领域的静态研究。因此,若欲更系统、更深刻地认识国际劳动标准对中国的影响,研究的视野应该扩及国际经济更广阔的领域(如国际投资和国际金融等领域)以及更多样化的主体(如ILO之外的IGOs、国家、NGOs与MNEs)。并且,研究也有必要转变传统的从点到点的直线思维方式,从跨国劳动监管实践整体的发展趋势考虑中国的定位与选择问题。
三 改变现状的资源
本文对跨国劳动监管问题的进一步深入研究主要得益于新的研究方法和新材料。
首先,本文研究借鉴了探索法律理性危机的法理学理论——反思法理论。面对当前更为复杂的跨国劳动问题,寄希望于先由ILO主持制定国际劳动公约,再由各成员国通过批准公约内化实施国际劳动标准的做法,已不现实。传统的跨国劳动监管所蕴含的理性是否完全适应当前的国际社会现实之问题,值得思考。事实上,对于包括劳动监管在内的法律的理性危机早在20世纪70年代就引起了西方学者的关注。来自美国的诺内特和塞尔兹尼克教授以及来自欧洲的卢曼和哈贝马斯教授分别从法律发展的内部动力与外在社会环境思考如何应对法律的理性危机。图依布纳教授则在有效整合这四位学者观点的基础上,于20世纪80年代进一步提出了区别于法律形式理性和实质理性的反思理性。有鉴于此,论文首先对图依布那的反思法理论进行解读,发现反思法理论所揭示的“国家监管与私人自我监管之间的关系”以及“程序化规范与程序性规则和实体性规则的关系”实际上隐含“公力硬法监管的克制”、“法律的实验与学习精神”、“导引私人自我监管”以及“构建沟通与交流的渠道”的基本监管框架。由于跨国劳动监管制度的变革需要解决的也是“公”“私”监管力量以及“软”“硬”规范的结构问题,可以认为,反思法理论契合跨国劳动监管制度的变革需求,不失为分析传统的跨国劳动监管模式的问题症结与探索相应的变革之道的有益路径。
其次,本文研究建立在对大量一手资料的归类整理与比较分析的基础上。主要包括:
(1)ILO成员在四个不同阶段(1919~1939年、1946~1975年、1976~1998年、1999~2013年间)达成劳动公约的比率,以及截至2014年1月20日,ILO185个成员国对189个公约的整体批准率、对8个核心劳动公约的批准率;
(2)1976年OECD制定《关于跨国企业行为的指南》以及该指南于1979年、1984年、1991年、2000年、2011年5次修改的资料,1977年ILO制定《关于跨国企业和社会政策的三方宣言》以及该三方宣言于2000年和2006年两次修改的资料,1999年联合国提出全球契约倡议的背景以及倡议具体实施的资料;
(3)世界银行集团成员(国际复兴与开发银行、国际开发协会、国际金融公司和多边投资担保机构)融资及担保项目中的劳动标准审查政策,国际货币基金组织的金融援助贷款、汇率监督和技术援助项目与核心劳动标准之间关系的资料;
(4)美国1984年纳入劳动标准要求的普惠制方案及其后续修改,美国包含劳动标准内容的其他国内法案,欧盟1995年纳入劳动标准要求的普惠制法案及欧盟理事会第250/2001号规章、第980/2005号规章、第732/2008号规章对劳动标准内容的修改;
(5)截至2014年2月底,美国对外缔结的包含劳动标准内容的13个FTA与28个BIT,加拿大对外缔结的包含劳动标准内容的7个FTA,欧盟分别与78个非加太国家、15个加勒比论坛国家、8个地中海国家、韩国、秘鲁和哥伦比亚以及中美洲国家签订的FTA中的劳动标准实践,新西兰对外缔结的包含劳动标准内容的5个FTA,欧洲自由贸易联盟(EFTA)对外缔结的包含劳动标准内容的8个FTA,比利时和卢森堡对外缔结的包含劳动标准内容的11个BIT,奥地利对外缔结的包含劳动标准内容的11个BIT,日本对外缔结的包含劳动标准内容的2个FTA和7个BIT;
(6)截至2013年12月10日,在跨太平洋伙伴协定(TPP)已完成的18轮谈判与多次局部磋商会议中,劳动标准议题的谈判情况;
(7)2000年之后比较典型的MNEs(如Levi Strauss、Nike、Adidas等)新制定的公司行为守则在内容和实施机制方面的变化,比较典型的多方利益相关者倡仪(如洁净服装运动、社会责任国际、有道德的贸易倡议、公平劳动协会、工人权利联盟)在公司行为守则运动中的作用与它们倡议的公司行为守则的最新修订内容;
(8)跨国企业与主要国际工会组织 [如建筑与木材劳动者国际联盟(BWI)、国际网络工会(UNI)、全球工业总工会(IndustriALL)、国际食品劳联(IUF)] 签订的95个全球框架协议;
(9)中国对外缔结的包含劳动标准内容的2个FTA,中国批准和履行ILO公约的情况,中国争取ILO技术性援助的情况,中国企业制定或实施公司行为守则和全球框架协议的情况,中国正在进行或重点关注的BIT或FTA谈判中的劳动标准问题。
四 问题的研究规划
本文将以跨国劳动监管实践的碎片化为研究起点,以新材料和新思路探讨跨国劳动监管制度的重构问题。论文的命题、研究框架、可能的创新及不足如下。
(一)命题的界定
首先,论文将劳动问题界定为“跨国”。理由在于,政治系统与经济系统的全球化程度差距较大,前者低,后者高;经济子系统超越国界的扩张所引起的劳动问题非一国独力可以解决,故而形成跨国劳动问题。相应地,本文将劳动监管的范围界定为“跨国”,是因为当前的劳动问题超出一国国内法的管辖,已成为整个国际社会(包括IGOs、NGOs、部分国家以及MNEs等)共同关注的问题。来自IGOs和部分国家的监管可以称为公力监管,而来自NGOs的要求和MNEs的承诺可以称为私人监管。
其次,跨国劳动监管制度的“重构”相对于传统的跨国劳动监管制度的解构而言。传统的跨国劳动监管主要指针对国家的硬法监管模式,典型的例子有两个:一个是ILO于1919年至1975年采取的推进成员国对国际劳动公约的广泛批准的监管模式;另一个是美国、加拿大等国家以发展中国家作为对象,通过单边措施或条约实践强制要求后者遵循其所设定的劳动标准的做法。
最后,论文中硬法和软法的区分是相对的,仅参照大略的标准。肯尼斯·阿博特(Kenneth. Abbott)、罗伯特·基欧汉(Robert O. Keohane)等学者将法律化的制度的三个变量(要素)概括为义务性(法律约束力的明确程度)、精确性(解释空间)和授权性(移交第三方解释及裁断的程度)。根据该观点,每个变量都有高低程度之分,它们的不同组合决定法律化制度的不同硬度,其中义务性变量对制度硬度的影响最大,授权性变量次之,精确性变量的影响最小。在义务性变量低的情况下,授权性变量一般也不会高。义务性和授权性程度较高的法律化制度类似于国内法的硬法,可以称为国际法中的“硬法”;相应地,义务性和授权性程度都较低的法律化制度可以称为国际法中的“软法”。本文采纳这两位学者的观点,将义务性和授权性程度较高的针对国家的跨国劳动标准实践归为硬法(性)实践,将义务性和授权性程度都较低的针对国家的跨国劳动标准实践归为软法(性)实践。
(二)研究框架
本文的结构和论证方法借鉴了反思法理论(第一章)。反思法理论通过厘清“国家监管与私人自我监管之间的关系”以及“程序化规范与程序性规则和实体性规则的关系”,重在强调国家的监管应该“回应”社会。然而,该理论并未对反思性监管的框架做出具体说明。为此,论文引入伊恩·艾尔斯(Ian Ayres)和约翰·布雷斯韦特(John Braithwaite)的“强制实施金字塔”模型来佐证反思法理论所暗含的“公力硬法监管的克制”、“法律的实验与学习精神”、“导引私人自我监管”以及“构建沟通与交流的渠道”的基本监管框架。符合反思理性的跨国劳动监管框架将以此为基础,突出跨国劳动监管的特色。
基于所要证明的命题是跨国劳动监管制度的重构,本文首先需要论证传统的跨国劳动监管制度的解构。论文所要论证的问题细分如下。
1.传统的跨国劳动监管模式正在解构的证据何在
较之既有的研究以具体领域的规则为研究对象,论文根据反思法理论所关注的是国家与私人的关系,从主体的角度将跨国劳动监管实践分为三大块,即IGOs的监管(第二章)、国家的单边措施和条约实践(第三章)、私人监管机制(第四章)。本文用来证明传统的以国家为直接对象的硬法监管模式正在解构的论据主要有:其一,ILO传统的以国家为对象的全面硬法监管模式在20世纪70年代中期开始陷入制度性停滞,ILO于20世纪90年代中期开始收缩针对国家的硬法监管模式,将硬法目标设定在8个核心劳动公约的批准上(第二章第二节);其二,受ILO针对国家的硬法监管模式改革的影响,世界银行集团和IMF采取促进而非强制性手段促进核心劳动标准的实施(第二章第三节);其三,面对MNEs引起的跨国劳动问题,OECD、ILO与UN创新监管模式,在针对国家的监管制度之外,实验性地引入针对MNEs的软法安排(第二章第一节);其四,美国、加拿大等发达国家的单边措施与条约实践中的劳动标准要求未能被发展中国家普遍接受,它们在解决跨国劳动问题方面效果有限(第三章)。
2.跨国劳动监管制度面临重构的依据何在
本文之所以认为跨国劳动监管框架面临重构,理由如下。
第一,ILO收缩硬法监管的范围至八个核心劳动公约的批准,并采取软法措施促进成员国尽快批准核心劳动公约的做法,体现了“最低限度的硬法协调”的反思理性。国家不再被期待成为冲锋陷阵的统帅,相反,它们仅被硬性要求达到或守住与其他国家之间最低限度兼容的监管制度(即八个核心劳动公约的批准)(第二章第二节、第五章第一节第三目)。同时, ILO在1998年之后,也改变了对金融类国际组织强制执行核心劳动标准的期待,转而鼓励它们发挥“促进”作用(第二章第三节)。至此可以证明, IGOs的监管实践对国家的定位已经改变。
第二,ILO、OECD和UN针对MNEs的公力软法监管体现反思法理论要求的“实验与学习”精神。它们采取共同而有区别的“劝说与促进”策略,在促进MNEs自我监管方面取得了积极的效果。OECD指南、ILO三方宣言与UN全球契约根据MNEs自我监管的具体情况,及时进行修改或改革(第二章第一节)。至此可以证明,IGOs的监管实践日益重视MNEs在跨国劳动监管中的基础性作用。
第三,以公司行为守则和全球框架协议为主要形式的私人机制都包含符合反思理性的监管创新。前者的创新之处在于调动各方力量(NGOs、IGOs、国家、消费者、机构投资者、股东等)共同参与监管,形成推动MNEs持续进行自我劳动监管的社会学习机制。后者更进一步,通过构建确保跨国劳动问题中最主要的利益相关者(劳资双方)有效进行社会对话的框架与程序,直接解决具体的劳动问题(第四章)。至此可以证明,在适当的外部压力下,实现MNEs自我监管的目标是可能的。
第四,美国、加拿大、新西兰、EFTA、欧盟、日本等发达国家或国家集团的单边措施和条约实践,要么“过度回应”跨国劳动问题,要么“回应不足”的事实揭示了两个问题:其一,以国家为基础对象的监管不能根本解决跨国劳动问题;其二,把希望寄托于少数国家的公力监管上,并不现实(第三章)。这样的事实反过来证明,跨国劳动监管不可能以国家(主要指发展中国家)为基础对象,也不可能以少数国家(主要指美国、加拿大等发达国家)的公力监管为主导。
可见,目前碎片化的跨国劳动监管实践内部实际隐含了转型的动力,因为基础对象已经改变,主导策略也已经改变。
3.应该如何建构跨国劳动监管的新框架
根据反思法理论,重构跨国劳动监管的新框架需要厘清“公”“私”监管与“软”“硬”监管的定位。
首先,总体格局的变换。公力软法监管和私人自我监管以其存在联系但有区别的反思理性,发挥上位导引和基础监管的不同作用,它们将以强大的适应性取代公力硬法监管,在新的跨国劳动监管框架中占据主导地位。与此同时,公力硬法监管并没有被抛弃,而是被要求克制,主要任务是维持国内劳动标准较高的国家与国内劳动标准较低的国家的劳动管理制度之间的最低限度的兼容(第五章第一节)。
其次,新的框架模型。较之传统的公力硬法监管模式以IGOs和部分发达国家或国家集团为监管者,以劳动标准较低的发展中国家为主要监管对象的做法,符合反思理性的跨国劳动监管框架将重新定位监管的基础对象和监管策略。具体的结构可以用金字塔模型来表示。“金字塔模型”从上往下第二层(针对MNEs的公力软法监管)和第三层(NGOs)结合最为密切,前者为后者提供了具有公认合法性的申诉权、话语依据、对话与监督平台等战斗武器,使得这部分关注劳动问题的NGOs(包含工会组织)能够更有力地敦促MNEs进行自我监管。“金字塔模型”从上往下第一层的公力软法监管主要是促进国家尽快批准并通过国内法实施ILO管辖下的八个核心劳动公约,创设国家之间最低限度的硬法协调,预防跨国经济子系统的扩张在一国国内引发严重且整体性的违反基本劳动权利的后果。反过来,即便国家尚未完全批准并有效实施ILO管辖下的八个核心劳动公约,若跨国经济子系统的扩张导致这些国家出现严重整体性违反行为,公力监管者也将启动最低限度的硬法监管。因此,“金字塔模型”从上往下第一层的核心功能是为MNEs自我监管设置基本底线,推动MNEs的自我监管整体向上发展(第五章第二节)。
4.当前跨国劳动监管制度距离反思理性有多远以及如何解决存在的问题
以反思性跨国劳动监管的框架观之,现有的跨国劳动监管制度存在“部分实践的基础对象不当”“公力监管者之间缺乏协调”“部分实践监管标准不一致”“NGOs的合法性与问责性”等问题。这些问题的解决都需要以ILO为主导,通过促进性措施逐步改变国家观念(第五章第三节)。
5.跨国劳动监管的整体发展趋势之于中国的意义、挑战与对策
作为正在崛起的发展中贸易大国,中国不可缺位于跨国劳动监管制度的重构。反思性跨国劳动监管的新框架总体对中国有利,但也将带来一定的挑战。通过分析中国对传统的公力硬法监管模式的态度(第六章第一节)以及面对公力软法和私人机制的选择(第六章第二节),论文认为,中国可以继续坚持对公力硬法监管的审慎态度,但应该结合本国的发展规划,继续争取来自ILO和其他方面的资金支持和技术援助,争取尽快具备批准更多核心劳动公约的国内条件。这样,中国可以更加靠近反思性跨国劳动监管框架对国家的定位,成为重构跨国劳动监管新框架的力量之一。
当前中国参与或重点关注的几个主要的FTA或BIT谈判中较严格的劳动标准要求,反映了目前部分发达国家的单边措施和条约实践在国家经济利益驱动下,不当地将发展中国家作为跨国劳动监管的基础对象的问题。这样的实践将严重背离反思性监管的精神。为了减少这些协定的劳动标准实践对反思理性的偏离,同时减少对中国国内实施能力可能带来的冲击,中国在这些已进行或将来可能进行的劳动标准问题的谈判中,应首先强化谈判方之间在软法机制方面的共识,其次应尽力削弱其中的硬性规定。反过来,现在的中国也应该以更具建设性的眼光看待劳动标准问题的国际合作。这不仅是外部的贸易环境和投资环境的要求,也是中国内部的发展动力和结构性改革所必需的。中国可以借这些协定中劳动标准问题的谈判契机,适度倒逼国内深化劳动法实施方面的改革(第六章第三节)。
(三)可能的创新与不足
1.创新
基于对大量一手文献的消化与对问题的深入思考,本文可能的创新之处是以下几点。
第一,论证方法创新。与既有的研究针对规则内容进行分析不同,论文借鉴反思法理论,转换视角,从各个监管主体切入,研究这些规则的生成机理、规则的动态演变以及各个监管主体之间的互动。在此基础上,以传统规则的解构与新规则的建构为主线,对跨国劳动监管的整体发展趋势进行论证,并提出新的监管模型。根据建构的跨国劳动监管的新框架,揭示目前跨国劳动监管存在的主要问题,并提出有针对性的建议。
第二,观点创新。这方面主要体现自论文所建构的符合反思理性的跨国劳动监管的金字塔模型。
第三,连接“地气”。本文的研究契合中国需要。论文以跨国劳动监管的整体发展趋势对照中国目前的实践,论证中国在反思性跨国劳动监管重构中的定位和需要进一步努力的方向,并就当前正在进行的中国-美国BIT、中国-欧盟BIT协定以及将来可能加入的TPP协定谈判中的劳动标准问题提出对策。
2.不足
首先,跨国劳动监管中有一部分是跨国劳动诉讼的问题,由于涉及国别研究,限于研究资源,论文未涉及此方面。
其次,囿于资料与研究能力,本文在论证如何解决目前跨国劳动监管所存在的主要问题方面或尚欠深入。