第三节 民法在“法律科学”中的地位以及在整个法律体系中所处的位置

一 民法的“立法技术模板”与概念输出者地位

上文介绍法典化运动的时候似乎仅仅讨论了民法典，难道这一运动就与其他的法学门类一点关系都没有吗？绝对不是。

在形而上的层面，公法的各个部门之所以得以确立主要有赖于Rousseau与Montesquieu的哲学思想，而且这些部门法的形成大部分在19世纪以后。在形而下的层面，刑法学的发展则得益于意大利城市中世纪后期开始的刑事立法以及其法学家（例如16世纪的Clarus、稍后的Farinacius，到18世纪则是最为著名的Becarria）对刑法的研究。行政法的独立发展的起因则是法国法院对涉及行政机构的诉讼无权受理。在法国的法律教科书中经常提到的重要事件是1790年8月16～24日的法律确立了司法与行政职能的绝对分离原则。由此形成了一个行政法院系统，“在私法之外逐步创立了一整套独立的规则，构成了行政法”。

表面看来，这些法律部门的独立与发展好像都与法典化无关。可是由于自大学诞生以来，法学教育就是以优士丁尼的《民法大全》作为主要教学内容的，所以法学家们所掌握的知识基本相同。法典化运动无疑是以民法典为中心的，但是在几部有代表性的民法典制定以后，法典化的技术便趋于成熟。当法学家制定其他法律部门的法典时，他们就将民法典作为参考的模板，民法典的体系技术及一些成熟的概念（例如主体、行为等）都被应用于其他法律部门之中。

从这个意义来看，法典化运动并不只局限于民法典。另外，最后还要补充的一点是，这种范式的传递并不一定是每一国都先行制定民法典，然后再参照自己的民法典制定其他法典（葡萄牙的第一部商法典更早于其民法典制定），而是在19世纪以后，为数众多的法学家在相近的一般时间内各自工作，然后爆发性地产生一批法典。例如，葡萄牙在1833年制定了第一部《商法典》，然后在1852年有了第一部《刑法典》，在1867年制定了《塞亚布拉法典》，1876年又有了第一部《民事诉讼法典》，1888年重新制定《商法典》，最后到1929年才颁布第一部《刑事诉讼法典》。

另外，必须注意的是，在当今的大陆法系，民法典仍然是很多法律概念的参照系。立法者在制定单行立法时，习惯上会以民法典预设的概念为标杆。当新制定的法律与民法典的基本概念或制度有出入时，立法者一般会说明理由（例如，在一部名为《规范进入娱乐场和在其内逗留及博彩的条件》的法律的制定过程中，立法者就一直在比较草案的内容是否与《澳门民法典》的基本概念有冲突，而当最终决定采纳的方案确实与《澳门民法典》的相关概念不同时，也在立法意见书内做了大量的说明）。

二 民法的位阶

法律位阶理论是法渊源理论的构成部分。葡萄牙学说指出：“法律位阶的主要效果是位阶较低的法律不可抵触位阶较高的法律。”

在澳门，关于民法位阶问题的争论近年最主要发生在民法与国际法的位阶孰高孰低的问题上。在很长一段时间里，国际条约优于一般法（leis ordinárias）的原则在澳门基本没有引起什么争议。然而，当立法者在法律本地化过程中将《统一汇票和本票法公约》和《统一支票法公约》收纳至《商法典》后，却引起不少问题。譬如将《统一汇票和本票法公约》纳入《商法典》后，前者的国际法地位是否转化为国内法性质？核准《商法典》的法令针对特别债权证券做出的特别规定与《统一汇票和本票法公约》之间处于怎样的关系？以上的问题都在司法活动中获得充分的反映。

根据现代法的位阶理论，民法在整个法律体系中处于宪法与国际法之下。

澳门中级法院与终审法院曾就附于《日内瓦公约》的《统一汇票和本票法公约》与《澳门商法典》之间的法律效力问题做出司法见解。《统一汇票和本票法公约》第48条第1款第2项已就到期后的票据订出过期利息，持票人只可追索6%的过期利息，此为一固定利率。而核准《澳门商法典》的第40/99/M号法令第5条则规定：“在澳门签发及付款之汇票、本票及支票之持有人，对于迟延付款，仍得继续请求按法定利率计算之相应于迟延期间的损害赔偿。”同时，《澳门商法典》第569条第2款指出，迟延偿付商业性质的债，需另加2%的附加利率。中级法院第174/2002号案例中原告为一到期本票的持票人，为获得票据债务的清偿，原告提起一个执行程序。原告主张应以法定利息计算本票的过期利息，基于票据属于商业性质的债，原告要求同时适用《澳门商法典》第569条第2款计算2%的附加利息。当时的法定利率受第330/95/M号训令规范，法定利率为9.5%。而被告则反驳到期本票的迟延利息应以6%的固定利率计算，而非原告所提出的9.5%外加2%的迟延利息。

中级法院认为当条约性规定与国内法产生冲突时，适用于澳门特别行政区的国际条约优先于国内的一般法，国际条约法具有高于澳门一般法的位阶，这原则总结自《澳门民法典》第1条第3款“适用于澳门之国际协约优于普通法律”的规定。一般法不得违反《统一汇票和本票法公约》第48条的规定。

终审法院与中级法院得出同一结论，但其论证依据不同于中级法院，终审法院认为《民法典》第1条第3款不具有任何效力，因为没有任何一项规范可以使另一组规范具有高于其本身的法律位阶，唯有宪制性法律才可赋予国际协议高于法律的位阶效力或订出国际法的法律地位。这属于法律位阶的问题：上位法才能规范下位法，下位法不能调整上位法的内容及法律效力。

法律位阶理论将位处同一法律体系的不同规范性文件划分成不同等级，处于越高法律位阶的规范性文件具有越高的法律效力。位阶理论以制订规范性文件的主体及其立法权限的来源为准，宪法或宪法性法律则规范国家的根本制度、国家机关的权力划分、公民的基本权利及义务。签订国际法（例如国际条约、协约等）的主体一般是国家或国际组织，就一个国家作为国际法律关系的主体而言，其签订国际条约的能力源于宪法及宪法性文件，所以条约的位阶亦低于宪法，但高于一般法。一般法（譬如民法、商法、行政法）不能违反宪法规定，亦不能抵触国际条约，因此其法律位阶低于宪法与国际法之下。一般法的立法主体是普通立法机关，其立法权力源于宪法或宪法性法律，在法律位阶之内，民法和其他部门的法律（例如刑法、行政法、商法等）并无不同。

除了上述澳门法院的判决外，很多关注澳门法律的学者（例如刘高龙、饶戈平、王西安等）都曾对这个问题发表过看法。

三 民法的补充法地位

葡萄牙学者在传统上认为补充法（direito subsidiário）这个概念与法律漏洞的修补有关。当实证法规范（法的直接渊源）不足够或不完善时，便需要以补充法填补。葡萄牙与里昂王国有深厚渊源，在葡萄牙建国之初，法制建设并不健全，所以很多时都以里昂王国的法律（主要是Siete Partidas和Fueros Reais）作为补充法的。不久（大约在14世纪中期），该国国内形成了一股反卡斯蒂利亚气氛，连带Siete Partidas也引起葡萄牙法学家的反感，加上优士丁尼《民法大全》与《格列高利教令集》又已经被翻译成葡萄牙语，而补充法的地位很快就被这两部经典占据。更甚者，不仅仅罗马法与教会法的原典具有补充法的地位，而且这些经典的注释书也有补充法的地位（在各种注释书中，巴托鲁斯的注释与阿库修的评注最具影响力，经常会被优先适用）。到了19世纪，民族主义抬头，葡萄牙曾经试图以本国立法及习惯取代作为补充法的罗马法，但是效果并不理想。最后，还是要回归罗马法。这一回归不仅仅使罗马法经典及其注释再次成为补充法，而且自然法学者（Heineccius、Thomasius）的一些新的著作也取得了同样的地位。然而，在法典化运动开始后，葡萄牙就不再以罗马法经典和学者的著作作为补充法，而是直接以《法国民法典》《普鲁士法典》等著名法典内的条文作为补充法了。

在澳门的实证法体系内，讨论民法的补充法地位意义重大。一方面，它从侧面反映了大陆法系部门法化的历史纠结；另一方面，它也是法律工作者从事传统的法条解释和适用活动必须掌握的其中一项“技术”。正是有了这类像操作手册一样的东西，法律工作才显得更有规律性和逻辑性。

对于民法之作为补充法，葡萄牙法学家João Castro Mendes曾经扼要地指出，民法“作为一般法的组成部分，是一般私法的主干，又称为普通私法（direito privado comum）或准则法（direito-regra）。民法适用于所有私人之间的法律关系，可是特别的法律关系（譬如商法）则受特别民法规范，但不意味完全排除民法的适用。特别私法有规范时，依该等规范处理；倘若特别法没有规范而民法又有规范，则可以补充适用民法的规定”。

民法与商法的这一关系在《澳门商法典》第4条的条文中得到清楚地表达。该条文直接以“补充法律”作为标题，并规定如下：

本法典未规定的情况，由本法典中适用于类似情况之规定规范；如无该等规定，则由《民法典》中与商法之原则不抵触之规定规范。

虽然《澳门商法典》对于补充适用民法已经规定得颇为明确，但是具体操作时，适用这一机制还是有一定难度的（例如，本书编著者可以提出以下问题：如何判断在什么情况下需要民法补充？以民法的哪些条文补充？）。要在这里完整地盘点《澳门商法典》必须以民法典的规范作为补充法的情况是不可能的（工作量太大且偏离书的主题），以下仅仅就几类典型的情况举若干例子以资参考：

（1）商法条文直接援引民法规范的情况：《澳门商法典》第191条第1款就规定：“有关法律行为之一般规则，经按下数款之规定作出配合后，适用于公司设定。”

（2）以民法的一般规定为媒介通向其他渊源的情况：《澳门民法典》第2条规定：“不违背善意原则之习惯，仅在法律有所规定时，方予考虑。”由于商业活动讲究效率，而且早期的商法是基于一个特殊阶级（商人）的特别诉求而得以独立发展的，一些在行业内形成规律的东西不一定很快就进入法律，所以自古以来，商法就比较依赖商业习惯（usos de comércio, costume mercantil）。

（3）商法没有直接规定，但通过类推而适用民法规范的情况：《澳门商法典》第228条规定了股东会决议无效的情况，尽管无论商法典还是民法典均没有言明股东决议是法律行为，但是学理却接受关于法律行为意思表示的一些规定（受人身胁迫而作的意思表示）适用于股东决议。

最后，还必须强调的是，《澳门民法典》不仅仅是商法典的补充法，还是很多其他单行法律的补充法（例如著作权法第43/99/M号法令；规范经济房屋管理的第41/95/M号法令第26条；等等）。

四 民法作为一些法律一般规则的安置地

根据上文的介绍，本书断定民法典就是原《民法大全》除去公法内容以后所剩下的部分。果真如此，则很容易明白为何民法典会规定了法的渊源、法律解释的规则以及关于法律冲突的规则。因为这些规则有一部分从来就是规定在《民法大全》内的，但是由于内容不多，所以没有独立出来形成新的法典。

但是对于民法典究竟保留多少法律的一般规则，各国的立法选择并不相同。例如，同属法典化国家的瑞士与葡萄牙，前者将国际私法抽离民法典而单独立法，而后者则将之保留在民法典之内。

学术著作对民法论题的处理也有类似状况（例如现代各国的民法学科一般不包括国际私法的内容，但是Savigny的《当代罗马法体系》就连国际私法一并论述）。