第四节 现代民法的编制体例

一 概述

从18世纪开始持续至今的法典化运动确实产生过很多不同的法典编制体例，而且不少的体例都曾获得过很高的评价（例如奥地利、瑞士、意大利等国的法典）。然而在法典化的历史中真正具有范式意义、对后来者影响深远的编制体例只有两个：《法国民法典》和《德国民法典》。

《法国民法典》对应的是法学阶梯体系，而《德国民法典》对应的是潘德克吞体系（又称学说汇编体系）。由于这两种体系都具有范式意义，下文将扼要介绍。

二 《法国民法典》式的编制体例

法学阶梯体系乃因Gaius所著的教科书《法学阶梯（Institutiones）》而得名。在这部教科书中，Gaius运用其演说学知识，改变了过往谢沃拉—萨宾的四分体系而形成了“人法、物法与诉讼法”的三编制体系。尽管该书只有三个标题，但是由于“物法”的内容太多，所以被分为两卷，于是全部著作总共有四卷：第一卷“人法”；第二卷与第三卷“物法”；第四卷“诉讼法”。

几百年后，东罗马帝国在优士丁尼大帝的年代也产生了一部《法学阶梯》。这部被称为《优士丁尼法学阶梯》的著作在体例上与Gaius的作品相似，其最重要的结构修改是将原本处于第三卷的私犯之债移入第四卷。优士丁尼的这一修改对法律体系化的影响是深远的，因为在中世纪罗马法复兴的时候，注释学派学者“注释”的对象是优士丁尼的《法学阶梯》（被包括在《民法大全》内），而不是Gaius的《法学阶梯》，而众所周知的是近现代民法的很多“理论”其实是由注释学派构建的。到了16世纪人文主义法学的时期，著名法学家Donellus认为，诉权只不过是权利的保护手段，所以不应该在民法的体系中占有位置，因而在他的《市民法评注》中，显示了实体法与程序法区分的结构。此外，同为人文主义法学代表人物的Conan又对法学阶梯的诉讼法篇做出了另一种解读：actiones指的是行为而不是诉讼，而债法涉及的就是行为。经Conan的改造后，基于优士丁尼《法学阶梯》的“人法—物法—诉讼法（包含债法）”三分体系就有了另一种表达——“人法—物法—债（行为）法”。

人文主义法学是法国人的骄傲，若以人物为索引，法国民法的理论到法典化前的进程基本可以通过Donellus→Domat→Pothier这样一条路线来表达。传承着人文主义法学的Domat与Pothier的著作是《法国民法典》的理论泉源，因此《法国民法典》忠于《法学阶梯》的体系是理所当然的。《法国民法典》的整体结构分为三卷，第一卷是《人法》，第二卷是《财产及对于所有权的各种限制》，第三卷是《取得财产的各种方法》。这一体系编排显然是吸取了中世纪法学对优士丁尼《法学阶梯》的解读，而诉讼法得以完全脱离民法典还得益于法典化时期关于公法私法区分的关注。

《法国民法典》对于法典化体系结构的影响是任何其他法典都无法比拟的。它首先影响了同属拉丁语系的其他国家，而即使在日耳曼语系的区域（例如荷兰），也同样无法抗拒《法国民法典》所带来的巨大诱惑力。其次，由于殖民的关系，欧洲宗主国也把《法国民法典》的影响力扩大到拉美、非洲与亚洲。最后，葡萄牙在1867年颁布且延伸适用于澳门的《塞亚布拉法典》就是受《法国民法典》体系影响的一部代表性立法。

三 《德国民法典》式的编制体例

《德国民法典》为五篇制，即分为总则、债、物权、亲属及继承五大部分。这一编制体例又被称为学说汇编体系或潘德克吞体系。顾名思义，学说汇编体系（或潘德克吞体系）之得名当然与《民法大全》中的《学说汇编（Digesta）》有关。

然而，简单翻阅一下《学说汇编》的各个标题即可发现，要直接从中理出《德国民法典》的编制体例几乎不可能。

《德国民法典》体系的形成是复杂的，很难像对待《法国民法典》那样以人为线索整理出一个时间和理论的推进图。要是仅仅按时间顺序以最简约的方式描述，则本书会认为点出以下事件有可能帮助读者更容易地进入有关框架：自然法向民法的渗入、“学说汇编的现代应用学派”，以及19世纪的“历史学派”。

与法国民法典的体系相比，这一体系的标志性特征是总则和分则的划分。民法总则的产生是法律科学化、体系化思维发展到一定程度的产物，它源于17世纪的科学思想被应用于社会与法律思考上。根据Schwarz的研究，Pandekten体系的《总则》思想与现代德国私法理论的很多重要元素都可以追溯到Nettlebladt的学生Dabelow。

然而直接导致《德国民法典》采纳包含总则的五编制体例的主要是三个学者：Gustav Hugo、Arnold Heise与F. V. Savigny。在18世纪末，Gustav Hugo在其Institutionen des heutigen römischen Rechts（1789年）一书中提出将《学说汇编》的内容按以下体系安排：“概论”“对物权”“对人权”“亲属法”“以死为前提的权利以及诉讼”。到了19世纪初，Arnold Heise在该体系的基础上加入了一个“总则”“将返还独立出来”，并删除了“诉讼”部分。Heise的体系被Savigny稍作调整后采纳进其八卷本巨著《当代罗马法体系》中，得到广泛的传播。Savigny的改动主要是将“总则”分为“现代罗马法渊源”“法律关系”与我们现在所称的“国际私法”三块，并取消了“返还”的独立成编。

从继受国的数目看，追随《德国民法典》体系的国家并没有追随《法国民法典》体系的国家那么多，但是《德国民法典》的重大影响却是在另一个层面体现的：向现代法律人提供了一系列颇具操作性的抽象概念，使法律人的工作显得更具专业性。

当然，法学家使用抽象概念并非始于《德国民法典》，很多法学概念在自然法学派时期或更早就已经产生。另外，包括《法国民法典》在内的各部自然法法典也或多或少地使用了一些抽象概念。《德国民法典》的不同之处在于，它所使用的抽象概念数量更多、定义更为精确，而且看起来概念与概念之间的联系更紧密。最重要的是，它是根据这些概念（主要包括法律关系、权利、义务、主体、客体、法律行为等概念）支撑起其民法典的体系的。

由于德国民法的这一套概念体系用语比较规范，从而使大量的法规避免了因用语的不一致所导致的解释冲突。随着时间的过去（大约从20世纪中期开始），各国的法律人渐渐被德国民法这种严谨的风格折服，在写作及司法判决上慢慢地陷入了一个非常依赖德国民法概念的特殊语境（例如，在解答案件或研究问题时，不由自主地从权利或义务、主体、法律行为等概念出发）。

由此可见，德国民法对法律世界所产生的影响实在很难单纯地归结为其五篇制的体系效应；毋宁说，现代法律话语的基础词汇是源自德国民法或因德国民法而改变的，而且这一基础的建立最终更触及整个法学的方法论问题。对于这一现象，本书编著者在大约10年前出版的一部著作里已经有过相似的体会，这种看法至今没有太大的改变，故直接转录如下：“大陆法的现代法学方法均深受德国的形式逻辑体系影响。这是不可避免的，因为构成我们法律知识的大部分基础法律概念均由德国法创造或在德国法中发展成熟。因此，我们分析任何法律制度时，不自觉地便会走进这一既定逻辑，而与该逻辑不相符的一切事物都会显得不自然。”

四 民法典编制体例以及内容差异的原因可以用“民族性”解释吗？

简单比较即可发现，《德国民法典》与《法国民法典》在体系与内容上都有所区别，而20世纪后制定的一些具原创性（即并非被动移植者）的民法典也表现出与前两部有很大的不同（例如民商合一的《意大利民法典》、有限地采纳总则技术的《荷兰民法典》），那么究竟是什么造成了这些不同呢？是因为德国人严谨而法国人浪漫，所以《德国民法典》就显得严谨，而《法国民法典》就显得浪漫吗？那么《意大利民法典》和《荷兰民法典》又应该用一个怎样的特征与它们的“民族性”联系起来呢？难道每一个有法典的国家都会有一种与他国不一样的“民族性”吗？这种民族性就一定会反映到法典的体系与内容上吗？以今天的眼光来看，这些问题的答案似乎都很简单：法典的体系与内容是由很多因素决定的，而这些因素不一定都与“民族性”挂钩，而且“民族性”这个概念本身就是值得怀疑的，它很容易就将问题导向“素质论”。

然而，上述问题并不是本书编著者主观杜撰的，而是实实在在地被过去一些著名学者提起过的。《德国民法典》的第一草案推出后，就受到一些学者的猛烈批评，其中最有代表性的是Gierke与Menger。Gierke的批评主要基于“民族主义”立场。他认为：

• 草案仅仅是毫无生命力的我们当代学说汇纂学派的法典，因为其倾向于罗马法，所以该草案以一个抽象的、敌视团体的个人主义和纯早期的资本主义为本位。

•罗马法的形式主义不允许针对强者保护弱者、不照顾弱小的人、也不允许强硬的公平裁量，并且导致所有权概念和合同自由的夸大而形成一个被孤立的机械化的社会……

•抽象个人主义和法律平等的狭隘原则无法达到论述性别、国家公民、等级、宗教信仰的差别目的，也无法影响人在私法上的地位、尊严的区分，也无法执行对于高等贵族所负有的制定一部优先的特别法的意志神圣义务，也无法确定恰是无特权的外国人的特别法律地位。

• 反对个人主义巨浪不可动摇的堡垒的家庭，其也不再被设计成由家、通过躯干和四肢组成的团体的日耳曼组织单元，而是机械化的、由孤立的个人架构起来的法律关系。

• 具有学说汇纂学派特色的继承法也被个人化了，看不到性别顺序包含个人的联系，在拟制表述的“人”中，人类就如同团体的真实性一样消失了，该团体的真实性被一个拟制的个人、一个拟制的法人所取代。

最后，他得出的结论是，“德国人绝对不能接受这样一部毫无（民族）特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置”，一部这样的法典甚至连“亚洲各国也不能够接受”。

Savigny也认为法是民族精神的体现，习惯是民众信念的直接体现，立法和法学则是民众信念的两大有机组成部分，在法的产生过程中代表民众。与Gierke不同的是Savigny对待罗马法的态度，他认为“德国接受了新的生活关系”，而罗马法很适合这种关系。

另一位德国学者Menger则主要从社会本位的角度批评了该草案。尤其是他认为“合同法中的社会保护几无发展”，所以该草案“就社会本位方面较其他法典如《奥地利民法典》和《普鲁士普通邦法》存在明显的退步”。

假如各个民族都有不同的民族性，而民法典又一定要反映民族性的话，那么法律移植就不可能发生了。历史已经告诉我们这不是事实，民法典的继受和移植都曾发生过（而且现在还继续发生）。被移植的法律有时候确实会产生一些与继受者的社会现实不太相符的状况，但是这些不相符不能简单地归结为与“民族性”有关。对于法典的不同与继受可能性问题，更具解释力的应该是不同的时空与生活环境导致的“生活方式”与法律文化的不同。

五 《澳门民法典》的编制体例

自古以来，澳门即处于香山县辖下。从16世纪起，葡萄牙人获准聚居于澳门。直到19世纪以前，葡萄牙人与华人各自按自己的习惯和法律生活（政治与治律均处于一种双轨体制）。如果说葡萄牙法律在这段时间曾在澳门适用的话，它基本上也只适用于葡萄牙裔的居民。到了19世纪，由于清政府的软弱，葡萄牙人取得了澳门的管治权。从这个时候开始，葡萄牙法律就成了唯一适用于澳门的法律。所以对于居住在澳门的华人而言，不同时期的两部《葡萄牙民法典》和其他法律是以强制移植的方式植入他们的社会生活的。不言自明的是，以这种方式强行改变特定群体的生活会引起社会动荡（这些动荡在19世纪的澳门就因土地问题而发生过）。只不过，经过约一个世纪的磨合，被移植的法律也渐渐变成了澳门社会生活的一部分，甚至成了澳门法律文化的主要组成部分。

在1999年以前，澳门由葡萄牙管治，因此无论是葡萄牙1867年的《塞亚布拉法典（Código de Seabra）》还是1966年的《葡萄牙民法典》均曾经延伸适用于澳门。1999年回归以后，澳门制定了自己的民法典。由于法律传统的继承，也由于《澳门基本法》五十年不变的庄严承诺，《澳门民法典》基本保留了1966年《葡萄牙民法典》的面貌。由此可见，《澳门民法典》的编制体例属典型的五篇制模式，即分别由总则、债、物权、亲属及继承五部分组成。

然而，尽管该法典的编制体例仿效了《德国民法典》，但是《德国民法典》的五篇制模式仅仅是《澳门民法典》的表皮。在骨子里，《澳门民法典》更多的是保留了拉丁民法的制度。例如，《澳门民法典》继受了法国民法和意大利民法的预约合同制度，预约合同制度的出现要求《澳门民法典》的合同制度必须全面修改，而预约合同制度在《德国民法典》内并没有被规定；被誉为《德国民法典》特征的物权行为理论并没有被《澳门民法典》所接受；《德国民法典》中的占有制度采客观说，而《澳门民法典》则追随《意大利民法典》采主观说。正是因为这样，在法系划分上，葡萄牙民法仍然被归为以法国法为代表的罗马法系而不是德意志法系。

对于《澳门民法典》的体例与制度安排与《法国民法典》的关系以及《澳门民法典》对葡萄牙民法制度所做的更新，葡萄牙罗马法学家Santos Justo数年前在澳门举行的一个研讨会上的以下总结颇具参考价值：

影响1867年《葡萄牙民法典》主要之处有：遗嘱及合同的定义、完全及不完全所有权的区分、婚姻协议的不变性原则、当丈夫拒绝向妻子许可取得或转让财产或缔结债务时，法官填补丈夫意思之可能性、占有的定义、死者的财产在死后立即归属于其继承人（le mort saisit le vif）的格言、选择之债中的选择给付权属于债务人的规则、所有权依单纯合同移转（著名的合意主义原则）、父母或负责照顾管理之人需对未成年人引致之损害负责，所有权人对动物或房屋坍塌造成之损害负责、和解制度、禁止赠与将来物以及因嗣后出现合法子女或受赠人忘恩而废止赠与、买卖之定义与公用征收。

尽管如此，旧《葡萄牙民法典》（1867年的《葡萄牙民法典》）却不能说是《法国民法典》的翻版。事实上，旧版《民法典》除了拥有自身体系外，还在很多方面排除了《法国民法典》的规定，尤其是：在《法国民法典》中，没有葡国立法者所规定及定义的“原始性权利”一编;《葡萄牙民法典》将婚姻定义为一个“永久合同”并接受天主教婚姻，而《法国民法典》将其视为民事合同;《葡萄牙民法典》将一般共同财产制作为候补制度，《法国民法典》则规定了动产及取得共同财产制;《葡萄牙民法典》没有规定赠与，《法国民法典》有规定相关规定；以及《葡萄牙民法典》不接受对非婚生子女的亲权，恰恰与《法国民法典》相反。

因此，可以看到1867年《葡萄牙民法典》排除了部分葡萄牙自身的法律传统（不适应社会现实的部分）。这表示《葡萄牙民法典》接受了法国的影响，吸收了法典化运动的思想、价值观。

而如今的《葡萄牙民法典》亦朝着相同的发展方向迈进：传承及创新。尤其有以下创新：《葡萄牙民法典》按照《德国民法典》的立法模式采纳了总则；承认权利滥用这个与影响旧法典的自由主义有冲突的法律机制；确定收养作为产生亲属关系的渊源；将取得共同财产制规定为候补制度。

接下来，随着1974年葡萄牙的康乃馨革命（Revolução dos Cravos）所带来的新的价值观，葡萄牙立法者在1977年又对《民法典》制定了一些新的规定，例如：嫁妆制度的废止；承认两愿及诉讼离婚；确认妻子对丈夫遗产的继承权；排除永佃权。以上为葡萄牙法典化的概况。

回到澳门的情况，1999年之前一直由葡萄牙共和国决定延伸适用于澳门的法律，如《民法典》、《民事诉讼法典》及其他法律等，所以在澳门适用的均是葡萄牙法律。通过1999年法律本地化过程，《澳门民法典》对原本适用的法律作出更新，没有全盘保留以往适用的法律。《澳门民法典》草案协调员Luís Miguel Urbano在《简要（立法）理由说明》亦曾经提及该次修改“并非重新制定过一部新的民法典，素材业已存在”，事实上只是将原《民法典》与社会现实不符的机制剔除出去，且对澳门本地的需求给予适时的回应。

《澳门民法典》的创新包括：加强人格权之规定，规定了人格的一般保护、对已死之人之侵犯、对生命权、身心完整权、自由权、名誉权、保留私人生活隐私权等（特别人格权）权利之保护；于典型合同中剔除了牲畜分益合同；将合伙从无限公司制度中抽离出来；删除与澳门都市社会不符之农用房地产之合并及分割制度；根据澳门的特别需求，规定楼宇群分层所有权制度；删除了不实用的永佃权制度；用益权可以不因用益人提早死亡而消灭，若当事人已有协议或订出特定期间者；排除地上权用于耕种之情况，仅限于工作物；同时接纳了在地下建造工程的地上权；规定新的婚姻财产候补制度，称其为“取得财产分享制”，废除了长期弃置不用的司法分居分产制度；两愿离婚变得更加灵活，若夫妻没有未成年子女，可在登记局做出；关注事实婚，但不将其等同于婚姻；承认在生配偶特留份继承人的资格，但可在婚姻协定中排除该资格；将事实婚列入第三顺位继承；将特留份减至遗产的一半，因此，扩大死因处分的自由权；将扶养费延伸至未成年子女。

基于历史的原因，民法典的制定或大幅修改从来都不是一件简单的事，草率的修改甚至会动摇民法典或整个法典化模式存在的根基，故此《法国民法典》经200年基本保持原貌，《德国民法典》也是百岁过后才在近年做了一次大的修改。那么《澳门民法典》以继受1966年《葡萄牙民法典》的方式制定又是否对法学的发展产生了积极意义呢？

一些在20世纪制定的法典是对先前的伟大法典的立法技术与法学理论的整体更新，例如由René David主导的《埃塞俄比亚民法典》就是一个著名的例子。那么可否认为《澳门民法典》是对《葡萄牙民法典》的一次立法与法律技术更新？本书编著者认为答案是否定的。

这与《澳门民法典》制定时的学术与政治环境以及立法者的目标有很大关系。在《澳门民法典》制定之时，1966年颁布的《葡萄牙民法典》基本上还算是年轻的。葡萄牙法学界对其民法典并没有提出太多的批评，大部分人都认为这是一部现代的法典。除此以外，借《澳门民法典》制定的时机，一些葡萄牙学者还将自己的研究成果寄托在这部制定于20世纪谢幕之际的新民法典上，例如，Orlando Carvalho教授关于客体与物的理论直接反映在《澳门民法典》第193条与第1227条; Pinto Monteiro关于违约金的理论被采纳而使《澳门民法典》第799～801条有别于原《葡萄牙民法典》的制度; Calvão Silva关于惩罚性金钱赔偿的研究被调整后出现在《澳门民法典》第333条; Paulo Mota Pinto关于意思表示错误制度的研究反映在《澳门民法典》第240条至第245条；等等。

当然，这些小修改远没有达到像René David将整个《法国民法典》的更新版搬到《埃塞俄比亚民法典》那样的效果，而其原因也并不复杂：当时的葡萄牙学者认为他们的《民法典》技术很好，而且还很年轻，并没有过时。