第一篇 绪论

第一章 导言

第一节 为澳门大学法学院的民法总论科目撰写一部教材的意义

相信没有人会反对以下命题：为学生准备教材是大学教师的责任。澳门大学法学院有民法总论这门课，而迄今为止并没有一部称作《澳门民法总论》的教材，那么撰写这样一部教材的迫切性就不言而喻了。实际上，很多大学教师都会有为自己讲授的科目撰写教材的想法。20世纪80年代，Carlos Mota Pinto在新的《葡萄牙民法典》颁布后撰写的《民法总论》一书中，第一句话就开宗明义地表达了这一思想：“按法学院现行学习计划，二年级学科中设有民法总论。编著者希望借此展开民法总论的教研工作。”

学生当然需要教材辅助学习，却不一定要由讲课的教师亲自撰写。要不要撰写新教材的关键在于市面上的教材是不是符合教师既定的教学目标。如果市面上已经有完全符合教学目标的教材，或者教材作者对相关领域的知识没有任何更新，仅仅是将一些旧材料改头换面变成新教材，那就不必写。

法律知识曾被套上神秘的光环，不仅一般百姓难以接触到，甚至连投身于研究的学者也苦于无阅读材料。然而，随着科学技术、国际政治与社会生活的发展，现今世界上不同国家、不同族群和不同文化之间的交流比历史上任何一个时期都更多、更开放，而本质上具有文化特征的法律知识早已不再神秘了。随着内地法学研究的不断深入，一些国外的法学名著被翻译成中文，而本国法学名家自行撰写的民法教材与专著也早已数不胜数。难道这些成熟的著作都不能作为教材吗？基于法教义学的实证特征，各国的法学教材都是以其本国法律制度为基础的。在既定法律制度下形成的法学文化和法律专业共同体间使用的概念或专业用语有不同程度的差异，因此很容易使初学者产生误解。这一情况导致各国法学学者无不自行为本国法律（或本法域）撰写教材，而域外名著充其量也只能作为课外参考书。问题是，澳门的法学教育并不是从今天开始，难道以前就不需要教材吗？还是以前没有民法总论这门课？当然不是！从澳门法学教育展开的第一天起，教学计划中就有民法总论这门课；而从民法总论这门课开讲的第一天起，就已经有教材了（基本上采用葡萄牙科英布拉大学的教学计划和教学材料），其中包括：20世纪葡萄牙民法德国化的推手Manuel de Andrade的代表作《法律关系总论（Teoria Geral da Relação Jurídica）》两卷、Andrade的学生，Carlos Mota Pinto的《民法总论（Teoria Geral do Direito Civil）》、同为Andrade学生的Orlando de Carvalho的《民法总论（Teoria Geral do Direito Civil）》、《澳门民法典》草案负责人Miguel Urbano撰写的讲义。

既然民法总论这门课在澳门一直都有教材，为什么还要重新撰写呢？是因为之前的教材都写得不好吗？还是因为原本合适的教材过时了？

要是说现存的教材不好，估计很多读过这些教材的人都会反对，因为Manuel de Andrade与Carlos Mota Pinto的教材都反映了各自时代的葡萄牙民法学水平，尤其是后者，在1966年《葡萄牙民法典》在该国仍然生效的情况下，很难说它已经过时了。这也是为什么该教材到现在还不断再版、重印，并继续作为葡萄牙大学的主要民法教材的原因。更有甚者，当该教材在20世纪90年代被澳门学者翻译为中文以后，还频繁地被澳门与中国内地民法学学者所引用，并得到很高的评价。那么，会不会是因为澳门在回归多年以后，民法制度发生了重大的改变，原来的教材已经过时了呢？当然，法律和法律思想都是随时代而改变的，但必须指出的是，自1999年澳门特别行政区成立以来，《澳门民法典》基本上没有进行过重大的修改，而且，如果因法律改变导致原来教材不能使用的话，那回归以来这么多年的民法学科是如何授课的呢？

最后，造成困扰的还有个人能力问题：本书编著者真有能力为自己所讲授的民法课写出一部有价值的新教材吗？

本书编著者正是带着上述疑问展开这部澳门民法总论教材的撰写工作的，而且常常因无法说服自己而停止写作。然而，最后又何以还要坚持撰写这样一本作者自己都感到疑惑的教材呢？原因有很多，略述如下：

首先，虽然《澳门民法典》在回归以来都没有经过重大的修改，但是并不是说现时的《澳门民法典》还等同于1966年的《葡萄牙民法典》。因为在回归前的一段时间，在从葡萄牙管治时代在澳门生效的《葡萄牙民法典》过渡到《澳门民法典》的过程中，尽管法典的整体结构及立法思想都没有大的变化（这也说明了为什么葡萄牙原有的民法教科书在回归以后还可以被继续使用），但是具体规定还是做了不少修改的。就总则而言，《澳门民法典》的失踪、保佐、人格权、意思表示错误、虚伪等制度都与原《葡萄牙民法典》不一样。

其次，民法理论从20世纪80年代（或90年代）到现在的这几十年间已经发生了很大的变化。随着欧洲一体化与全球化进程的加快、资讯的高速发展，以及社会科学方面的进步，以前一些充满争议的老论题逐渐在法学界达成共识（例如合同法的部分理论）的同时，一些新的问题又不断涌现（例如人格权保护、消费者保护等），为民法以至整个法学带来新的挑战。

再次，法律是社会实践的规则，即使是同一套法律，适用在不同的社会现实时，也往往会产生不同的意义。一部法学教科书不仅要阐述抽象的规范体系，还必须适当地展示有关规范体系是如何在社会实践中是如何应用的（社会实践会渗入法律论题的多个环节）。源自葡萄牙的民法在澳门社会适用时肯定会因为社会现实的不同而或多或少地产生不一样的意义，葡萄牙的民法教材在撰写时基本没有考虑到相关制度适用于葡萄牙以外地区（包括澳门）的情况。另外，由于法律与社会的变迁，葡萄牙已成为欧盟的一员，其法律会与整个欧洲融合，而澳门法律也将不可避免地发生变化。假如说以往的葡萄牙民法教材因为制度相似的原因而可以在澳门使用的话，将来很可能会因为各自的制度变化而渐行渐远。如果这样，澳门没有自己的法学研究，法学理论不能随时代的进步而进步，而其他可直接援引的理论资源又无以为继，届时澳门法律可能会变成一个“孤岛”。要避免这一现象的发生，澳门法律人责无旁贷，为各门法律撰写教材正是履行这一责任的途径之一。

最后，澳门展开以中文为教学语言的法学教育已经超过10年，虽然葡萄牙的一些教科书都被翻译成中文，而且部分作品（包括一些民法领域的作品）翻译水平尚可，但是让学生阅读翻译作品与阅读以自己母语写成的原创作品的效果还是不一样的。

综合上述理由，本书编著者认为，在这个时候撰写一部以澳门实证法体系为基础，充分关注有关法律在实务领域的适用的民法教材是有积极意义的。