上篇 法律政策解读

一、综合

◆ 法律

中华人民共和国社会保险法

（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过2010年10月28日中华人民共和国主席令第35号公布自2011年7月1日起施行）

第一章 总则

第一条 【立法宗旨】为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。

解读

社会保险，是国家通过立法建立起的一种社会保障制度，其目的是使劳动者在由于生、老、病、死、伤、残等原因丧失劳动能力和失业，本人和家庭失去收入时，从社会获得必要的物质帮助。

应用

社会保险法的制定和实施有哪些作用

制定社会保险法，对于规范社会保险关系，促进社会保险事业的发展，保障公民共享发展成果，维护社会和谐稳定，具有十分重要的意义。

（1）规范社会保险关系。社会保险关系是指社会保险主体在社会保险活动中所形成的权利义务关系。社会保险关系比较复杂，包括政府与公民之间、社会保险费征收机构与用人单位和个人之间、用人单位与职工之间，社会保险经办机构与参保人员之间等多重关系。社会保险法的立法目的之一，就是要规范它们之间的关系，明确相互的权利和义务。

（2）维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益。公民参加社会保险，主要权利就是享受社会保险待遇，此外还有参与社会保险监督。社会保险法主要是一部权利法，它需要确定参保人员应当有哪些权利、享受什么待遇，这些权利和待遇如何保障、如何救济，这是社会保险立法的主要目的。公民依法参加社会保险并享受社会保险待遇，是宪法规定的获得物质帮助权利的具体体现。本法分别对公民参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险作了规定，并对享受社会保险待遇作了原则规定。

（3）使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定。在市场经济条件下，经济规律发挥着基础性的作用，在社会财富的初次分配中，效率处于优先地位，可能会产生贫富分配不均的后果，加剧社会矛盾。社会保险具有社会财富的再次分配功能，包括年轻人向年老人，收入高的人向收入低的人、健康的人向患有疾病的人的再分配，具有社会共济的性质，体现了发展成果共享的价值观。建立强制性的社会保险制度，使所有人老有所养，病有所医，实现社会再次分配的公平性，为社会提供“安全网”，解决人们的后顾之忧，有利于实现社会和谐稳定。

第二条 【建立社会保险制度】国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

解读

本条是关于国家建立社会保险制度的规定。建立社会保险制度是现代文明的标志。完善的社会保险制度是社会主义市场经济体制的重要支柱，是治国安邦的根本大计。社会保险制度对改善公民对改革的心理预期，增加即期消费，实现劳动力的合理流动，解决人口老龄化带来的各种问题，促进经济社会的发展，构建社会主义和谐社会具有十分重要的意义。

应用

1．社会保险是如何实现责任分担的

社会风险由全体社会成员共同承担。个人、用人单位、国家都应承担社会保险责任。参保人享受社会保险待遇，因此应缴纳社会保险费；用人单位承担一部分社会保险费用，以维护劳动力再生产的要求；社会财富是全体劳动者辛勤劳动创造的，国家通过税收方式参与国民财富分配，公共财政资金取之于民，也要用之于民，国家应当作为社会保险的后盾，承担起社会保险责任。

2．社会保险制度有哪些功能

社会保险具有以下功能：（1）社会保险具有防范风险的功能。风险主要分为两大类：人身风险与工作风险。人身风险包括：年老、疾病、工伤、生育风险。工作风险包括失业风险。这些风险具有不可避免的特性，当风险来临时，个人往往难以凭自力救济的方式应对风险，因而对生活造成重大损失。例如，以前是通过个体模式，如个人储蓄、家庭责任、雇主责任等来规避风险，但个体的能力终究有限，对有较大支出的风险往往是力不从心，“看不起病”、“养不起老”是这些模式的弊端。社会保险制度的最基本作用，是在风险发生时对个人提供收入损失补偿，保证个人在暂时或者永久失去劳动能力以及暂时失去工作岗位从而造成收入中断或者减少时，仍然能够继续享有基本生活保障。个人风险转化为社会风险，让社会为个人风险买单，避免个人因独木难支而陷入困境，使其在风险来临时仍能维护家庭及个人的生存尊严。（2）社会稳定功能。社会稳定是一个国家发展的前提。社会保险是社会稳定的“调节器”。一方面，能使社会成员产生安全感，对未来生活有良好的心理预期，安居乐业；另一方面，能缓解社会矛盾，构建和谐的社会环境来实现整个社会的稳定。（3）有利于实现社会公平。由于人们在文化水平、劳动能力、资本积累等方面的差异，形成收入上的差距，差距加大，就会造成贫富悬殊的社会问题。社会保险可以通过强制征收保险费，聚集成保险基金，对收入较低或失去收入来源的个人给予补助，提高其生活水平，在一定程度上实现社会的公平分配。（4）有利于保证社会劳动力再生产顺利进行。市场经济需要劳动力的正常再生产，而市场竞争所形成的优胜劣汰，必然造成部分劳动者暂时退出劳动岗位，这就使部分劳动者及其家庭失去收入而陷入生存危机，而社会保险则确保了这部分成员的基本生活需要，使劳动力的供给和正常再生产成为可能，为维持市场经济正常运行提供劳动力后备军。（5）实行收入再分配，适当调节劳动分配，保障低收入者的基本生活。

第三条 【社会保险制度的方针和社会保险水平】社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。

解读

社会保险制度的建立和完善是治国安邦的大计，如何建立和完善社会保险制度是本法所需要解决的核心问题之一。社会保险制度必须以正确的方针作为指导，这是开展社会保险事业各方面工作所必须依据的大前提。因此，社会保险制度方针的确立至关重要。社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，这一方针的提出基于以下出发点：一是必须符合我国的基本国情。目前我国正处于社会主义初级阶段，社会保险制度必须从这个实际出发，而不能超越这个阶段。二是必须总结多年的实践经验。多年来，我国一直在积极探索符合国情的社会保险之路，这其中有很多成功的经验。对这些经验需要加以提炼与概括，最终通过国家立法的形式使其具有普遍的约束力。

应用

1．社会保险制度的应用方针有哪些

社会保险制度的方针。健全和完善社会保险制度，是构建社会主义和谐社会、实现国家长治久安的重要保证。社会保险制度必须坚持“广覆盖、保基本、多层次、可持续”的十二字方针。

（1）广覆盖。就是要扩大社会保险的覆盖面，使尽可能多的人纳入到社会保险制度中来。公民在年老、疾病、失业、生育等情形下，享有从国家和社会获得物质帮助的权利，这是宪法赋予公民的权利。社会保险是社会保障的重要组成部分，坚持广覆盖的方针，是维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，构建社会主义和谐社会的内在要求。从我国保险制度的建立和发展看，我国社会保险范围是逐渐扩大的：从城镇人口到农村人口，从国有单位到非国有单位，从就业相关人员到非从业人员。基本养老保险和基本医疗保险的覆盖范围最广，其目标是做到“老有所养，病有所医”。工伤保险、失业保险、生育保险是与就业相关的保险制度，其覆盖范围限于职工和与职工相关的其他人员。

（2）保基本。我国社会保险待遇以保障公民基本生活和需要为主。较低水平的社会保险待遇，是由我国经济发展水平相对落后决定的。除了客观条件的制约外，“保基本”还有两个功能：一方面可以防止高标准的社会保险造成国家财政、用人单位和个人的负担过重；另一方面就某些保险而言，如失业保险，可以避免有劳动能力的人过分依赖社会保险，而放弃以劳动为本的生存方式。

（3）多层次。社会保险的多层次表现在除了基本养老保险、基本医疗保险外，还有补充养老保险、补充医疗保险，以及补充性的商业保险。

（4）可持续。就是建立社会保险可持续发展的长效机制，实现社会保险制度稳定运行。主要是社会保险基金收支能够平衡，自身能够良性运行，主要是指在人口老龄化来临时基本养老保险制度能够持续，不给财政造成过大的压力，不给企业和个人造成太大缴费压力。

2．社会保险水平应该如何确定

社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。

宪法第14条第4款规定，国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。经济社会发展是社会保险赖以存在的基础，社会保险不可能超越经济社会发展阶段。经济社会发展水平制约着社会保险发展水平。这两者的关系是只有经济社会持续发展，社会保险才能有发展的基础，社会保险水平必须与经济社会发展水平相适应；反之，社会保险能够为经济社会发展创造稳定的环境，减少个人的后顾之忧，提高消费预期，从而扩大内需，促进经济社会发展。国外的经验表明，在社会保险制度发展初期，社会保险水平普遍较高，且随着经济的高度发展，社会保险水平有攀升的趋势，通常表现为社会保险水平增长快于经济的增长。在社会保险制度改革时期，社会保险水平增长较发展时期为低。不管处于哪个阶段，社会保险发展水平最终总是要与经济社会发展水平相适应。

必须把握适当的社会保险发展水平。一方面它有利于劳动保护并推进经济社会持续发展；另一方面如果保障水平超过适度上限，就会导致政府、用人单位负担加重，制约经济社会健康发展。但就目前来看，我国社会保险水平还比较低，我国社会保险事业滞后于经济社会发展水平，并成为制约经济发展的瓶颈。要真正建立和谐社会，必须在发展经济的同时，不断促进社会保险事业的发展。总之，社会保险事业的发展和经济社会发展之间是相互依存、相互协调、相互补充、相互促进的关系。社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。

第四条 【用人单位和个人的权利义务】中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

解读

社会保险关系是指社会保险主体在社会保险活动中所形成的权利义务关系。社会保险关系比较复杂，包括政府与公民之间、社会保险费征收机构与用人单位和个人之间、用人单位与职工之间，社会保险经办机构与参保人员之间等多重关系。其中用人单位和个人的权利和义务是本法调整的重点。这种权利和义务关系具有以下两层含义：一是用人单位和个人既享有权利又承担义务；二是用人单位和个人，主要是个人权利的行使需要政府、社会保险费征收机构承担义务来保障。

应用

1．用人单位如何行使权利和义务

用人单位是指雇佣劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。劳动法中规定的用人单位包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体。（1）用人单位的权利。用人单位可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。（2）用人单位有以下主要义务：一是缴费义务。职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险的缴费义务由用人单位与职工共同承担；工伤保险、生育保险的缴费义务全部由用人单位承担。二是登记义务。用人单位应当自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记；用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。三是申报和代扣代缴义务。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

2．个人享有哪些权利和义务

个人有以下主要权利：一是个人依法享受社会保险待遇。根据本法规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的待遇标准按照国家规定执行。职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。二是个人有权监督本单位为其缴费情况。三是个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

个人有以下主要义务：一是缴费义务。职工要承担职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险的缴费义务；无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险、职工基本医疗保险，由个人缴纳基本养老保险和基本医疗保险费；农村居民参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗，要承担缴费义务；城镇居民参加城镇居民社会养老保险、城镇居民基本医疗保险，要承担缴费义务。二是登记义务。参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。

第五条 【社会保险财政保障】县级以上人民政府将社会保险事业纳入国民经济和社会发展规划。

国家多渠道筹集社会保险资金。县级以上人民政府对社会保险事业给予必要的经费支持。

国家通过税收优惠政策支持社会保险事业。

解读

建立和提供社会保障是现代政府的重要职能之一。社会保险是社会保障的核心内容，中央和地方各级政府在社会保险工作中承担重要职责。社会保险制度强调责任分担，责任分担是社会保险制度得以持续发展的基本条件。劳资双方分担缴费义务以及政府参与分担一定责任是各国社会保险制度通行的规则。在社会保险制度中，国家具有不可推卸的责任，这种责任主要体现为财政支持、行政监督与公共服务。

应用

国家如何为社会保险提供财政保障

（1）国家多渠道筹集社会保险资金。社会保险资金是社会保险制度正常运转的物质基础，国家对保障社会保险资金的充足具有义不容辞的责任。社会保险资金的筹集渠道具有多元化的特点。社会保险基金的筹资主渠道包括：社会保险费、财政补助、投资收益、滞纳金和其他渠道。社会保障基金的筹资主渠道包括：中央财政预算拨款、中央财政拨入彩票公益金、国有股减持或转持划入资金或股权资产、经国务院批准的以其他方式筹集的资金、投资收益等渠道。

（2）县级以上人民政府对社会保险事业给予必要的经费支持。根据本法的规定，县级以上政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴；国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担；社会保险经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用和管理费用，由同级财政按照国家规定予以保障。

（3）税收优惠。税收优惠，是指为了配合国家在一定时期的政治、经济和社会发展总目标，政府利用税收制度，按预定目的，在税收方面相应采取的激励和照顾措施，以减轻某些纳税人应履行的纳税义务，是国家干预经济的重要手段之一。社会保险方面的税收优惠包括以下几个主要方面：一是用人单位和个人社会保险缴费部分在所得税税前列支。《个人所得税法实施条例》第25条规定，按照国家规定，单位为个人缴付和个人缴付的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、住房公积金，从纳税义务人的应纳税所得额中扣除。财政部、国家税务总局《关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、住房公积金有关个人所得税政策的通知》规定，企事业单位按照国家或省（自治区、直辖市）政府规定的缴费比例或办法实际缴付的基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费，免征个人所得税；个人按照国家或省（自治区、直辖市）政府规定的缴费比例或办法实际缴付的基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费，允许在个人应纳税所得额中扣除。二是个人账户资金免收利息税。根据本法第14条规定，个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。三是社会保险待遇免征个人所得税。有以下几种情况：①基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金免征个人所得税。《个人所得税法》第4条第7项规定，按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费免征个人所得税。财政部、国家税务总局《关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、住房公积金有关个人所得税政策的通知》规定，个人实际领（支）取原提存的基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金和住房公积金时，免征个人所得税。②工伤保险待遇免征个人所得税。《个人所得税法》第4条第4项规定，福利费、抚恤金免征个人所得税。③生育保险待遇免征个人所得税。《个人所得税法》第4条第3项规定，按照国家统一规定发给的津贴免征个人所得税。财政部、国家税务总局《关于生育津贴和生育医疗费有关个人所得税政策的通知》规定，生育妇女按照县级以上人民政府根据国家有关规定制定的生育保险办法，取得的生育津贴、生育医疗费或其他属于生育保险性质的津贴、补贴，免征个人所得税。

第六条 【社会保险基金监督】国家对社会保险基金实行严格监管。

国务院和省、自治区、直辖市人民政府建立健全社会保险基金监督管理制度，保障社会保险基金安全、有效运行。

县级以上人民政府采取措施，鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督。

解读

社会保险基金是指按照国家规定，由用人单位和个人分别按缴费基数的一定比例缴纳以及通过其他合法方式筹集的由专门机构管理并用于支付参保人员社会保险待遇的专项资金。社会保险基金是社会保险事业的生命线，是百姓的“养命钱”、“活命钱”，是社会保险制度运行的物质基础。社会保险基金的安全与完整，直接关系广大参保人员的切身利益和社会稳定。所以要对其实行严格监管。

社会保险基金监督，是以维护基金安全、有效运行为目的，对基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险五项基金的收支、管理和投资运营情况进行监督。社会保险基金监督有以下特点：（1）监督主体多元化。国家对社会保险基金实行严格监管。社会保险基金监督管理制度按照主体不同，可以分为：人大监督；行政监督；社会监督。（2）全过程监督。对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况的监督涵盖了社会保险基金事前、事中、事后的全方位运作。（3）监督的目的是保证社会保险基金安全、有效运行。社会保险基金安全是第一位的，只有在保证社会保险基金安全的基础上，才能审慎提高社会保险基金运行效率。

应用

1．具体由哪些机关来对社会保险基金进行监督

（1）人大监督。人大监督是指人大及其常委会为了维护宪法、法律的尊严和人民的根本利益，代表人民的意志，对由它产生的“一府两院”的行政、执法和工作情况实施的监督。各级人民代表大会常务委员会依据宪法和有关法律的规定，行使监督职权。人大监督是国家监督中最具有权威性和法律效力的监督。本法第76条规定，各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告，组织对本法实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。

（2）行政监督。行政监督是指行政机关内部上下级之间，以及专设的财政部门、审计机关等对行政机关及其工作人员的监督。①财政部门、审计机关按照各自职责，对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。财政部门负责拟订社会保险资金的财务管理制度，审核社会保险基金预算、决算草案，组织实施对社会保险资金财政监督。审计是指由专设机关依照法律对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行事前和事后的审查。《审计法》第23条规定，审计机关对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会保障基金、社会捐赠资金以及其他有关基金、资金的财务收支，进行审计监督。《审计法实施条例》第21条规定，审计法第23条所称社会保障基金，包括社会保险、社会救助、社会福利基金以及发展社会保障事业的其他专项基金。②社会保险行政部门对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督检查，发现存在问题的，应当提出整改建议，依法作出处理决定或者向有关行政部门提出处理建议。社会保险行政系统在部、省、市、县四级均设有监督机构。人力资源和社会保障部负责总体部署全国社会保险基金监督工作，对各地监督工作进行业务指导，受理群众举报，直接查处重大案件等。省级以下社会保险行政部门负责本辖区内的基金监督工作，根据当地情况开展有针对性的检查活动。③其他行政机关对社会保险基金的监督。

国务院和省、自治区、直辖市政府建立健全社会保险基金监督管理制度，保障社会保险基金安全、有效运行。为加强对社会保险基金的监督管理，相关部门依据国家的法律、法规制定了《社会保险基金财务制度》、《社会保险基金会计制度》、《社会保险基金行政监督办法》、《社会保险基金监督举报工作管理办法》、《社会保险审计暂行规定》、《社会保险稽核办法》等一系列规章和制度。这些规范性文件建立了社会保险基金全过程的监督机制，尤其是对社会保险基金使用过程的监督管理，从而建立统一规范的社会保险基金行政监督体系。主要的社会保险基金行政监督管理制度有：收支两条线管理；专款专用；分别建账、分账核算；现场监督和非现场监督相结合；外部审计；透明公开等。

（3）社会监督。①社会保险监督委员会的监督。本法第80条规定，统筹地区政府成立由用人单位代表、参保人员代表，以及工会代表、专家等组成的社会保险监督委员会，掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况，对社会保险工作提出咨询意见和建议，实施社会监督。社会保险经办机构应当定期向社会保险监督委员会汇报社会保险基金的收支、管理和投资运营情况。社会保险监督委员会可以聘请会计师事务所对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计。审计结果应当向社会公开。社会保险监督委员会发现社会保险基金收支、管理和投资运营中存在问题的，有权提出改正建议；对社会保险经办机构及其工作人员的违法行为，有权向有关部门提出依法处理建议。②任何组织或者个人有权对有关社会保险基金的违法行为进行举报、投诉。行政机关对举报、投诉应当予以支持。行政机关对属于职责范围的举报、投诉，应当依法处理；对不属于职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的行政机关处理。有关行政机关应当及时处理，不得推诿。

2．人民法院在审理和执行民事、经济纠纷案件时是否可以查封、冻结和扣划社会保险基金

根据《最高人民法院关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》的规定，社会保险基金是由社会保险机构代参保人员管理，并最终由参保人员享用的公用基金，不属于社会保险机构所有。社会保险机构对该项基金设立专户管理，专款专用，专项用于保障企业退休职工、失业人员的基本生活需要，属专项基金，不得挪作他用。因此，各地人民法院在审理和执行民事、经济纠纷案件时，不得查封、冻结和扣划社会保险基金。

第七条 【社会保险行政管理职责分工】国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。

县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。

解读

社会保险坚持政府主导和社会参与相结合的原则。政府尤其是中央政府必须在社会保险制度建设中发挥主导作用，积极推动社会保险事业的发展。社会保险行政管理的职责在政府。社会保险行政管理环节多，涉及政府的许多部门，社会保险行政部门作为主管部门，负有综合管理职责；财政部门、审计机关、卫生行政部门等分别承担相关的责任。因此，有必要对政府的具体职责加以明确。

应用

社会保险行政管理的职责如何分工

首先，社会保险行政部门的综合管理职责。国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作。国务院社会保险行政部门是人力资源和社会保障部。其主要职责是：统筹建立覆盖城乡的社会保障体系。统筹拟定城乡社会保险及其补充保险政策和标准，组织拟订全国统一的社会保险关系转移接续办法和基础养老金全国统筹办法，统筹拟订机关企事业单位基本养老保险政策并逐步提高基金统筹层次。会同有关部门拟订社会保险及其补充保险基金管理和监督制度，编制全国社会保险基金预决算草案，参与制定全国社会保障基金投资政策。

县级以上地方政府设立了社会保险行政部门，主要是人力资源和社会保障厅（局），负责本行政区域的社会保险管理工作。

其次，财政部门、审计机关、卫生行政部门等各自的职责。国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。财政部门的职责是：负责各项社会保险基金不足时给予补贴，负责核定和拨付各类社会保险经办机构的经费，负责社会保险基金存入的财政专户的管理，负责审核全国社会保险基金预算、决算草案，负责对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况实施财政监督。审计机关的职责是对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况实施审计监督。卫生部门的职责是负责新型农村合作医疗的综合管理。

县级以上地方政府其他有关部门，如财政、审计、卫生部门，在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方各级政府所属部门的具体职责由本级政府在“三定方案”中划定。

第八条 【社会保险经办机构职责】社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。

解读

社会保险经办机构是为满足社会成员社会保险直接需求而设立的社会保险服务机构。社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等服务工作，在本法中明确其地位和职责，有利于发挥服务型政府功能，建立和完善社会保险体系，并保障参保人社会保险合法权益的顺利实现。

应用

社会保险经办机构的具体工作有哪些

社会保险经办机构是社会保险业务的具体承担者，直接面对广大参保人员，社会保险经办机构应当提高服务意识，做好社会保险登记、参保人员权益记录、社会保险待遇支付等各项工作：（1）社会保险登记。社会保险登记是确保参保人员参加社会保险的重要措施。用人单位应当自成立30日内向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起15日内予以审核，发给社会保险登记证件。用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。（2）建档。社会保险经办机构应当及时为用人单位建立档案，完整、准确地记录参加社会保险的人员、缴费等社会保险数据，妥善保管登记、申报的原始凭证和支付结算的会计凭证。（3）个人权益记录。社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社会保险待遇等个人权益记录，定期将个人权益记录单免费寄送个人。（4）咨询服务。社会保险经办机构应当免费为用人单位和个人提供社会保险咨询等相关服务。（5）社会保险待遇支付。社会保险经办机构应当按时足额支付社会保险待遇。（6）公布和汇报社会保险基金情况。社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况。社会保险经办机构应当定期向社会保险监督委员会汇报社会保险基金的收支、管理和投资运营情况。（7）社会保险稽核。《社会保险稽核办法》规定，稽核是指社会保险经办机构依法对社会保险费缴纳情况和社会保险待遇领取情况进行的核查。社会保险经办机构负责社会保险稽核工作。社会保险经办机构的稽核部门具体承办社会保险稽核工作。社会保险稽核采取日常稽核、重点稽核和举报稽核等方式进行。（8）受理举报、投诉。任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉。社会保险经办机构对属于本机构职责范围的举报、投诉，应当依法处理；对于不属于本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。（9）加强内部管理。社会保险经办机构应当建立健全业务、财务、安全和风险管理制度。完善社会保险信息系统。

第九条 【工会的职责】工会依法维护职工的合法权益，有权参与社会保险重大事项的研究，参加社会保险监督委员会，对与职工社会保险权益有关的事项进行监督。

解读

工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织。凡在中国境内的企业、事业单位、机关和其他社会组织中，以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，承认工会章程，都可以加入工会为会员。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。维护职工社会保险合法权益是工会的基本职责。

应用

1．工会如何具体参与社会保险重大事项的研究

参与社会保险重大事项的研究包括以下几个方面：（1）国家机关在组织起草或者修改直接涉及职工切身利益的有关社会保险的法律、法规、规章时，应当听取工会意见。（2）县级以上各级人民政府制定国民经济和社会发展计划，对涉及职工利益的有关社会保险的重大问题，应当听取同级工会的意见。（3）县级以上各级人民政府及其有关部门研究制定劳动就业、工资、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的政策、措施时，应当吸收同级工会参加研究，听取工会意见。县级以上地方各级人民政府可以召开会议或者采取适当方式，向同级工会通报政府的有关社会保险的重要工作部署和与工会工作有关的行政措施，研究解决工会反映的职工群众的意见和要求。

2．工会如何参与社会保险的监督

根据工会法和相关法律的规定，工会对用人单位违反社会保险法律、法规，侵犯职工社会保险权利的行为进行监督：（1）通过职工代表大会或者其他形式进行监督。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度，工会有权要求纠正，保障职工依法行使民主管理的权利。工会通过组织职工参与本单位的民主监督，监督用人单位的各项管理活动，其中包括对用人单位的社会保险登记、社会保险缴费等情况的监督。（2）监督劳动合同的履行。社会保险是劳动合同的必备条款。工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。（3）对侵犯职工社会保险合法权益的问题进行调查。工会有权对企业、事业单位侵犯职工社会保险合法权益的问题进行调查，有关单位应当予以协助。职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理，必须有工会参加。工会应当向有关部门提出处理意见，并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。对工会提出的意见，有关部门应当及时研究，给予答复。（4）法律救济协助。职工认为企业侵犯其社会保险权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。

第二章 基本养老保险

第十条 【覆盖范围】职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。

公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

应用

关于公务员和参照公务员法管理的工作人员的基本养老保险制度如何应用

目前我国公务员和参照公务员法管理的工作人员实行的是退休养老，费用由国家负担，个人不缴费，养老金标准以本人工资为基数，按工龄长短计发。在立法过程中，对于公务员和参照公务员法管理的工作人员是否应当参加职工基本养老保险，存在不同意见。有的意见提出，中央多次提出机关事业单位养老保险制度改革，公务员养老保险制度改革的方向是明确的，公务员养老保险改革应当与事业单位工作人员的养老保险改革同步进行，实行统一的制度。考虑到改革要分步实施、有序推进，目前事业单位养老保险制度改革正在推进，公务员和参照公务员管理的工作人员的养老保险制度改革正在研究中，但尚无具体的政策。所以本法规定，公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

第十一条 【制度模式和基金筹资方式】基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。

基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。

解读

本条是关于基本养老保险的制度模式和基本养老保险基金筹资方式的规定。

从世界范围看，基本养老保险有主要三种模式：第一种是现收现付制。就是基本养老保险费由雇主和雇员共同承担，保险费收入全部用于当期养老金的支付，以支定收，实行现收现付。现收现付制是社会养老保险制度的最初模式，目前大多数工业化国家仍然实行的是这种模式。第二种是积累制。就是建立完全积累的个人账户，个人缴纳的养老保险费全部进入个人账户，资金用于投资取得收益，个人退休后养老金的多少取决于其个人账户的积累额。实行这种制度的国家有智利、墨西哥、新加坡等少数国家。第三种是部分积累制。就是实行现收现付和部分积累相结合，在现收现付基础上，建立个人账户，实行部分积累。这种模式兼有现收现付和积累模式的优点，走的是“中庸”之道。实行这种模式的国家有我国和意大利、瑞典以及一些中东欧国家。

第十二条 【缴费基数和缴费比例】用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。

职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。

应用

1．用人单位的缴费基数和缴费比例如何确定

按照现行政策，用人单位缴纳基本养老保险费的比例，一般不超过企业工资总额的20%，具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。目前基本养老保险实行地方统筹，各地经济发展水平和缴费职工对退休人员抚养比不一样，各地缴费基数和缴费比例也不一样。有的地方以企业工资总额为缴费基数，如辽宁、吉林、河南、浙江等多数省、市；有的地方以全部职工缴费工资之和为基数，如北京、天津、深圳等部分省、市。各地缴费比例相差比较大，如深圳就业人口多，退休人员少，用人单位的缴费比例为职工缴费工资总额的10%；浙江用人单位缴费比例为全部工资总额的16%；辽宁由于是老工业基地，退休人员比较多，又做实个人账户，用人单位缴费比例超过20%。过高的缴费基数和缴费比例，增加了企业的负担，影响了职工工资的增长，而各地缴费比例不一样，经济发达地区缴费比例低，经济欠发达地区缴费比例高，也影响了这些地区的竞争力。因此，基本养老保险应当实行全国统一的缴费基数和缴费比例，提高养老保险的统筹层次，平衡经济发达地区和欠发达地区用人单位的缴费负担。

2．职工个人养老保险缴费基数和缴费比例如何确定

按照现行政策，职工个人按照本人缴费工资的8%缴费，记入个人账户。缴费工资为本人上一年度月平均工资。月平均工资应按国家统计局规定列入工资总额的统计项目计算，包括工资、奖金、津贴、补贴等收入。月平均工资超过当地职工平均工资300%以上的部分，不计入个人缴费工资基数；低于当地职工平均工资60%的，按60%计算缴费工资基数。职工个人缴纳的养老保险费全部记入个人账户，形成个人账户基金，用于退休后个人账户养老金的发放。

第十三条 【政府财政补贴】国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。

基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。

解读

本条是关于政府财政对社会保险基金承担补贴的规定。基本养老保险制度具有社会财富再分配的作用，有助于实现社会公平。除雇主和雇员缴费外，政府财政预算资金也应当承担相应的责任。从世界范围情况看，多数国家财政预算资金都对基本养老费用承担一定比例的支付责任。我国建立基本养老保险制度的时间比较短，制度还在完善过程中，各级政府财政虽然承担了基本养老保险的运行管理费用，但对基本养老保险费用分担还没有制度化、规范化。

应用

基本养老保险基金出现支付不足时的政府责任有哪些

按照现行的政策，基本养老保险基金主要由用人单位和个人缴费形成，但在基金出现支付不足时，政府要承担兜底责任，这是政府对基本养老保险基金的一般责任，目前，我国正处于人口红利时期，劳动力人口占总人口比重超过70%，老年抚养比高，而且正处于工业化、城镇化过程上，就业增加，缴费人群数量不断上升，加上工资水平处于上升时期，基本养老保险费征缴收入上升较快，从全国范围看，基本养老保险基金不会出现支付不足的问题。但是，由于我国经济发展不平衡，劳动力向东部沿海经济发达地区流动，加上基本养老保险统筹层次比较低，基本养老保险基金不能调剂使用，中西部地区和一些老工业城市，基本养老保险费征缴收入已不敷当期养老金待遇支出，地方财政对基本养老保险基金已承担比较重的补贴责任。

第十四条 【个人账户养老金】个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。个人死亡的，个人账户余额可以继承。

解读

我国基本养老保险实行的是社会统筹和个人账户相结合的模式，个人缴纳的基本养老保险费记入个人账户，作为退休后养老金的一部分，补充退休养老费用。建立个人账户实际上是强制个人储蓄，体现养老保险中的个人责任，主要目的是通过养老费用的部分积累应对人口老龄化的压力。

应用

1．人账户养老金能否提前支取

个人账户养老金不得提前支取。根据国家规定，目前职工按照工资收入的8%缴纳养老保险费，记入个人账户。个人账户养老金是个人工作期间为退休后养老积蓄的资金，是基本养老保险待遇的重要组成部分，是国家强制提取的，退休前个人不得提前支取，尤其是在目前名义账户下，这部分资金实际上用于支付当期退休人员的基本养老待遇，如果提前支取，养老保险基金会有很大的资金缺口，基金支出会出现困难。

2．个人账户养老金余额能否继承

个人账户养老金是个人工作期间为退休后养老积蓄的资金，具有强制储蓄性质，属于个人所有，个人死亡的（包括退休前和退休后），个人账户养老金余额可以继承。需要说明的是，2006年1月1日后个人账户资金全部由个人缴纳形成，在此以前，个人账户中一部分资金是个人缴纳，一部分是由单位缴费中划入的。根据国家规定，个人死亡的，其个人账户余额中的个人缴费部分可以继承，单位缴费部分不能继承，应当并入统筹基金。

第十五条 【基本养老金构成】基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。

基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。

解读

基本养老金是参保人员退休后生活的主要保障，关系广大参保人员的切身利益。从根本上说，基本养老金的水平取决于经济发展水平，同时也与基本养老保险制度的模式和养老金的替代率直接相关。我国基本养老保险实行的是社会统筹和个人账户相结合的模式，用人单位缴纳的养老保险费记入统筹基金，个人缴纳的养老保险费记入个人账户。由此，基本养老金就由两部分组成：一部分是由统筹基金支付的统筹养老金，一部分是由个人账户支付的个人账户养老金。基本养老金的构成反映了我国基本养老保险制度的理念——社会互济和个人责任相结合。

应用

社会统筹养老金标准应如何计算

社会统筹养老金来自于由用人单位缴费和财政补贴等构成的社会统筹基金，根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资等因素确定，既体现社会互济，又与个人缴费挂钩，鼓励多缴多得，体现激励作用。目前，社会统筹养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均工资的平均值为基数，缴费每满1年发给1%。计算公式为：统筹养老金=（参保人员退休时当地上年度月平均工资+本人指数化月平均缴费工资）÷2×缴费年限×1%。按照目前的制度设计，职工60岁退休，缴费35年，统筹养老金的目标替代率为35%。法律没有明确具体计算方式，只规定了确定基本养老保险金的因素，方便政策对基本养老保险金计发方式进行调整。

第十六条 【享受基本养老保险待遇的条件】参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

解读

本条是关于享受基本养老保险待遇的条件的规定。

参加基本养老保险的个人，履行了缴费义务，就应当享受相应的养老保险待遇。我国养老保险制度实行的是缴费模式，享受基本养老待遇与缴费年限挂钩。在我国，享受养老保险待遇必须符合两个条件：一是必须达到法定退休年龄；一是累计最低缴费满十五年。达到退休年龄是享受基本养老保险待遇的基本条件之一。退休年龄是根据劳动力资源的状况、人口平均预期寿命、劳动人口的抚养比以及养老保险基金的承担能力等多重因素确定。

应用

1．可以享受基本养老保险待遇的法定年龄是多少岁

我国法定退休年龄是1978年5月第五届全国人大常委会第二次会议批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》所规定的退休年龄。企业职工退休年龄为：男职工为年满60周岁，女干部为55周岁，女工人为50岁；从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的；男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，经医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的；因工致残，经医疗证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

2．享受基本养老保险待遇的缴费年限是多少年

缴费满15年是享受基本养老保险待遇的“门槛”。规定最低缴费年限为15年，并不是缴满15年就可以不缴费。对职工来说，缴费是法律规定的强制性义务，只要与用人单位建立劳动关系，就应当按照国家规定缴费。同时，个人享受基本养老保险待遇与个人缴费年限直接相关，缴费年限越长、缴费基数越大，退休后领取的养老金就越多。

3．缴费不足15年如何才能享受基本养老保险待遇

缴费不足15年的，可以缴费至满15年。按照现行的政策，缴费不足15年的，个人账户储存的养老金一次性支付本人，终止基本养老保险关系。这个制度不尽合理，在实际执行中，许多地方允许退休时缴费不足15年的一次性补缴或者继续缴费至15年，按月享受基本养老保险待遇。据统计，截止到2009年11月，全国23个省（自治区、直辖市）规定了基本养老保险继续缴纳制度。此外，有的地区在省级规定中不允许继续缴费，但所辖部分地、市允许继续缴费。继续缴费的方式主要有三类：一是按月缴纳，共有15个省（自治区、直辖市）；二是一次性缴纳，有北京、吉林、海南等；三是按月缴纳与一次性缴纳相结合，有四川、广州、厦门、青岛等。本法吸收了地方好的经验，规定缴费不足15年的，可以缴费至满15年，将更多的人纳入养老保险制度保障的范围。

缴费不足15年的，也可以转入新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险。按照现行的政策，缴费不足15年的，也可以领取一次性养老保险待遇。

第十七条 【参保个人因病或非因工致残、死亡待遇】参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。

解读

本条是关于参加基本养老保险的个人因病或者非因工致残完全丧失劳动能力、死亡时的待遇的规定。

基本养老保险基金主要用于参保人员的基本养老金支出。除此之外，基本养老保险基金还承担参保人员因病或者非因工死亡的丧葬补助金和遗属抚恤金，以及在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力时病残津贴的支付责任。

应用

1．因病或者非因工死亡的，其遗属享有哪些权利

因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和遗属抚恤金。丧葬补助金是职工死亡后安葬和处理后事的补助费用。遗属抚恤金是职工死亡后给予其家属的经济补偿和精神安慰。个人参加基本养老保险，单位和自己缴纳基本养老保险费，主要是为了其退休后能够享受基本养老待遇，个人退休前和退休后因病或者非因工死亡的，其个人账户的余额可以作为遗产由遗属继承，单位缴纳的基本养老保险费并入统筹基金，作为社会互济资金，遗属不能主张继承权。但是，为了体现参保人员对统筹基金的贡献，本法规定，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金，作为参保人员死亡的丧葬补助费用和遗属抚恤费用，这体现了基本养老基金对参保人员的关怀，有助于增加基本养老保险制度的吸引力。

2．未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力者享有哪些权利

在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。病残津贴是基本养老保险基金对未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残、完全丧失劳动能力的参保人员的经济补偿。参保人员未达到法定退休年龄，不能享受养老保险待遇，如果完全丧失劳动能力，不能工作，生活就失去了经济来源，只能依靠其他家庭成员，如果参保人员同时是家庭的主要经济来源，整个家庭就会陷入困境。这个问题应当加以解决。参保人员参加了基本养老保险，缴纳了保险费，对养老保险基金作出了贡献，在其失去生活来源时，养老保险基金应当承担一定的责任。因此，本法规定可以领取病残津贴，体现了养老保险基金对参保人员的责任，是养老保险制度的一大的进步。病残津贴是一个新制度，目前还没有相应的津贴标准。

第十八条 【基本养老金调整机制】国家建立基本养老金正常调整机制。根据职工平均工资增长、物价上涨情况，适时提高基本养老保险待遇水平。

解读

基本养老待遇水平不仅取决于每个退休人员缴费基数和缴费年限，还取决于退休养老期间的国家的经济发展水平。基本养老金标准应当随着经济发展逐步提高，让退休人员也能享受经济发展成果。随着人口平均预期寿命的延长，职工退休可能会生活10年、20年甚至更长时间，在这个过程中，通货膨胀不可避免，同样数量的养老金，购买力在下降，如果不及时进行调整，退休人员的实际养老保险待遇是在下降的。因此，需要随着经济发展，建立基本养老金正常调整机制，一是要使退休人员能够分享经济发展的成果；二是要保障退休人员基本养老保险的待遇水平不降低。2005年国务院制定的《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》就明确规定，建立基本养老金正常调整机制。根据职工工资和物价变动等情况，国务院适时调整企业退休人员基本养老金水平，调整幅度为省、自治区、直辖市当地企业在岗职工平均工资年增长率的一定比例。基本养老金调整机制主要考虑的两个因素：职工平均工资增长情况和物价上涨情况。

应用

基本养老保险待遇水平的调整取决于哪些因素？

国家建立基本养老金正常调整机制。根据职工平均工资增长、物价上涨情况，适时提高基本养老保险待遇水平。

工资是劳动者参与社会财富分配的主要形式，职工平均工资增长情况反映了劳动者分配的社会财富增加水平。基本养老保险是养老责任的代际转移，建立基本养老保险的目的，就是让退休人员与在职职工一样也能够参与社会财富分配，分享经济发展成果。因此，职工平均工资增长情况是调整基本养老金标准的重要指标。

物价上涨情况是调整基本养老金的另一个重要考虑因素，因为物价上涨尤其是居民生活消费品的价格上涨直接影响养老金的购买力，进而影响退休人员的生活水平。

第十九条 【基本养老保险关系转移接续制度】个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。

解读

本条是关于基本养老保险关系转移接续制度的规定。基本养老保险关系转移接续难是我国现行基本养老保险制度存在的突出问题之一。在基本养老保险统筹层次不高的情况下，基本养老保险关系不能转移接续，缴费年限不能累计计算，损害了参保人员的权利，直接影响了职工参保的积极性，甚至出现已参保农民工的“退保潮”。目前我国正致力于建立社会主义市场经济体制，统一的人力资源市场是市场经济体制的重要组成部分，由于养老保险关系不能转移接续，也影响了人才的流动和统一的人力资源市场的建立。

应用

1．缴费年限累计如何计算

由于领取基本养老保险待遇有最低缴费年限，而且养老金的多少与缴费年限长短相联系，多缴一年，多得一个百分点的养老金，因此，缴费年限对于参保人员享受权利至关重要。现实中，在地方财政“分灶吃饭”的情况下，由于基本养老统筹基金不能调剂使用，如果流动就业人员的缴费年限累计计算，就要求退休地承担养老金的支付责任，因此才出现养老保险关系转移接续困难，缴费年限不能累计计算，导致劳动者在不同统筹地区就业，可能在每个统筹地区缴费都不足15年，无法享受养老保险待遇，损害了参保人员的权利。为此，本法规定个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。如果按照目前的转移制度，统筹基金部分随个人转移，累计缴费年限应当不会有问题，当然，实现了全国统筹，缴费年限累计计算就理所当然，不会有障碍。

2．基本养老金分段如何计算

关于基本养老金分段计算、统一支付。目前，我国正致力于提高基本养老保险的统筹层次，按照本法规定，基本养老保险基金逐步实行全国统筹，实现统筹基金在全国范围调剂使用，以提高统筹基金的使用效率，降低养老保险的费率水平，减轻企业的缴费负担。即使实现全国统筹，由于各地工资水平不同，缴费基数不同，个人对基金所做的贡献也不同，在不同区域就业的人员，退休后领取的养老金也应当分段计算。

2009年12月，人力资源和社会保障部和财政部联合出台了《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》，规定参保人员跨省流动就业的，其基本养老保险关系应随同转移，参保人员达到基本养老保险待遇领取条件的，其在各地的参保缴费年限合并计算，个人账户储存额累计计算。并对基本养老保险关系的具体转移办法作了规定，如（1）参保人员返回户籍所在地（指省、自治区、直辖市）就业参保的，户籍所在地的相关社保经办机构应为其及时办理转移接续手续。（2）参保人员未返回户籍所在地就业参保的，由新参保地的社保经办机构为其及时办理转移接续手续。但对男性年满50周岁和女性年满40周岁的，应在原参保地继续保留基本养老保险关系，同时在新参保地建立临时基本养老保险缴费账户，记录单位和个人全部缴费。参保人员再次跨省流动就业或在新参保地达到待遇领取条件时，将临时基本养老保险缴费账户中的全部缴费本息，转移归集到原参保地或待遇领取地。但参保人员经县级以上党委组织部门、人力资源社会保障行政部门批准调动，且与调入单位建立劳动关系并缴纳基本养老保险费的，不受以上年龄规定限制，应在调入地及时办理基本养老保险关系转移接续手续。

跨省流动就业的参保人员达到待遇领取条件时，按下列规定确定其待遇领取地：（1）基本养老保险关系在户籍所在地的，由户籍所在地负责办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。（2）基本养老保险关系不在户籍所在地，而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的，在该地办理待遇领取手续，享受当地基本养老保险待遇。（3）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，将其基本养老保险关系转回上一个缴费年限满10年的原参保地办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。（4）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在每个参保地的累计缴费年限均不满10年的，将其基本养老保险关系及相应资金归集到户籍所在地，由户籍所在地按规定办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。

第二十条 【新型农村社会养老保险及其筹资方式】国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。

新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。

解读

本条是关于建立和完善新型农村社会养老保险制度和新型农村养老保险筹资方式的规定。新型农村社会养老保险是与上个世纪90年代开展的以个人缴费为主、完全个人账户的农村社会养老保险相对而言的，是指在基本模式上实行社会统筹与个人账户相结合，在筹资方式上实行个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的社会养老保险制度。

应用

1．国家建立和完善新型农村社会养老保险制度的意义何在

建立新型农村社会养老保险制度，是加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的要求。目前，我国正在向工业化、城镇化迈进，传统的家庭结构发生重大变化，农村家庭养老的模式受到冲击，农民的养老问题越来越突出。建立新型农村社会养老保险制度，解决了农村居民老有所养问题，改变几千年来农民依靠家庭养老和土地养老的现状，是一个巨大的历史进步，是继取消农业税和对农业直接补贴之后又一项重大的惠农措施，对于缩小城乡差别，改革城乡二元结构，促进农村改革、发展和稳定，具有重要的意义。

2．新型农村社会养老保险是如何进行筹资的

新型农村社会养老保险与原来的农村社会养老保险最主要的区别就是筹资方式上增加了政府补贴。根据指导意见，新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合的筹资方式：（1）关于个人缴费。指导意见规定，参加新农保的农村居民应当按规定缴纳养老保险费。缴费标准目前设为每年100元、200元、300元、400元、500元5个档次，地方可以根据实际情况增设缴费档次。参保人自主选择档次缴费，多缴多得。国家依据农村居民人均纯收入增长等情况适时调整缴费档次。（2）关于集体补助。指导意见规定，有条件的村集体应当对参保人缴费给予补助，补助标准由村民委员会召开村民会议民主确定。鼓励其他经济组织、社会公益组织、个人为参保人缴费提供资助。（3）关于政府补贴。指导意见规定，政府对符合领取条件的参保人全额支付新农保基础养老金，其中中央财政对中西部地区按中央确定的基础养老金标准给予全额补助，对东部地区给予50%的补助。目前中央确定的基础养老金标准为每人每月55元。地方政府应当对参保人缴费给予补贴，补贴标准不低于每人每年30元；对选择较高档次标准缴费的，可给予适当鼓励，具体标准和办法由省（自治区、直辖市）人民政府确定。对农村重度残疾人等缴费困难群体，地方政府为其代缴部分或全部最低标准的养老保险费。

第二十一条 【新型农村社会养老保险待遇】新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。

参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。

解读

本条是关于新型农村社会养老保险待遇的规定。条文明确规定新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。

应用

1．新型农村社会养老保险待遇主要包括哪几部分

养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。（1）关于基础养老金。中央确定的基础养老金标准为每人每月55元。地方政府可以根据实际情况提高基础养老金标准，如北京市基础养老金标准为每人每月280元。对于长期缴费的农村居民，可适当加发基础养老金，提高和加发部分的资金由地方政府支出。国家根据经济发展和物价变动等情况，适时调整全国新农保基础养老金的最低标准。（2）关于个人账户养老金。国家为每个新型农村社会养老保险参保人建立终身记录的养老保险个人账户。个人缴费，集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助，地方政府对参保人的缴费补贴，全部记入个人账户。个人账户储存额目前每年参考中国人民银行公布的金融机构人民币一年期存款利率计息。个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以139（与现行城镇职工基本养老保险个人账户养老金计发系数相同）。参保人死亡，个人账户中的资金余额，除政府补贴外，可以依法继承；政府补贴余额用于继续支付其他参保人的养老金。

2．符合哪些条件才能领取养老金

根据《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》规定，年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费；距领取年龄不足15年的，应按年缴费，也允许补缴，累计缴费不超过15年；距领取年龄超过15年的，应按年缴费，累计缴费不少于15年。

第二十二条 【城镇居民社会养老保险】国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。

省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。

解读

本条是关于城镇居民社会养老保险的规定。城镇居民社会养老保险是一些地方探索建立的由城镇非就业居民参加的一项社会养老保险制度。在制度模式上也是实行个人账户与基础养老金相结合，筹资方式是实行个人缴费、集体补助与政府补贴相结合。目前城镇居民社会养老保险还不是一项成熟的社会保险制度，没有全国统一的制度安排。本法顺应社会发展的需要，实现全体公民养老保险的全覆盖，对建立和完善城镇居民社会养老保险提出原则要求。城镇居民社会养老保险制度是我国基本养老保险制度的重要组成部分，它为一些收入较低，不能以灵活就业人员身份参加职工基本养老保险的城镇居民提供了参加养老保险的途径，实现了基本养老保险制度的全覆盖和所有公民的老有所养，是加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的要求。

应用

1．城镇居民社会养老保险的制度模式和筹资方式是如何规定的

从一些地方实施的情况看，城镇居民社会养老保险也是实行社会统筹和个人账户相结合的制度模式，筹资方式由参保的城镇居民个人和财政补贴构成。基础养老金由财政负担，个人缴费和各级政府对参保人员缴费补贴记入个人账户。如陕西省《关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》规定，参加城镇居民社会养老保险的个人应按年度缴纳养老保险费。缴费标准目前设为每年200元、400元、600元、800元、1000元、1500元6个档次，各市可根据实际情况增设缴费档次。参保人员自主选择缴费档次，多缴多得。政府对参保人员缴费给予财政补贴，补贴标准为每人每年60元。对按600元标准缴费者每人每年增加补贴20元，800元标准缴费者增加补贴30元，1000元及以上标准缴费者增加补贴40元。财政补贴资金由省、市、县三级共同承担。其中省级承担50%，市、县分担比例由各市自行确定。对残疾人补贴。重度残疾人参保按最低缴费标准，由省财政全额补贴；中度或者轻度残疾人参保缴费可由市、县财政给予适当补贴，补贴标准由各市自行确定，所需资金由市、县财政负担。政府为每个参加城镇居民社会养老保险的参保人员建立养老保险个人账户。个人缴费、各级政府对参保人员缴费补贴及其他收入全部记入个人账户。个人账户储存额每年参考中国人民银行公布的金融机构人民币一年期存款利率计息。

2．城镇居民社会养老保险的待遇如何

养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，支付终身。城镇居民社会养老保险制度实施时，年满60周岁及以上人员，个人不再缴费，按月领取基础养老金；制度实施时年满45周岁及以上人员按年度缴费直至年满60周岁（含补缴）；制度实施时45周岁以下人员按年度缴费，且缴费年限在15年以上并年满60周岁（含补缴）。基础养老金月标准原则上按不低于100元确定，具体由各市结合实际确定。个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以139。参保人员死亡后，个人账户中的个人缴费余额（含利息），可依法继承。

第三章 基本医疗保险

第二十三条 【职工基本医疗保险覆盖范围和缴费】职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

解读

本条是关于职工基本医疗保险覆盖范围和缴费的规定。职工基本医疗保险是针对城镇所有用人单位和职工，以强制参保为原则的一项基本医疗保险制度。

应用

1．职工如何参加职工基本医疗保险？其缴费方式如何计算

对于有用人单位的职工来说，其参加职工基本医疗保险是强制性的，必须参加。国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》明确规定，城镇所有用人单位及其职工都要参加基本医疗保险，包括：企业（国有企业、集体企业、外商投资企业、私营企业等）、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其职工，都要参加基本医疗保险。医疗保险实行属地管理，所有用人单位及其职工都要按照属地管理原则参加所在统筹地区的基本医疗保险，执行统一政策，实行基本医疗保险基金的统一筹集、使用和管理。铁路、电力、远洋运输等跨地区、生产流动性较大的企业及其职工，可以相对集中的方式异地参加统筹地区的基本医疗保险。

关于缴费。基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担。用人单位缴费率控制在职工工资总额的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2%。具体缴费比例由各统筹地区根据实际情况确定。目前，用人单位缴费率全国平均为7.43%，较高的如上海、北京分别达到10%和9%，最低的统筹地区为3%；个人缴费全国平均为2%。基本医疗保险基金由统筹基金和个人账户构成。职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部计入个人账户。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户。划入个人账户的比例一般为用人单位缴费的30%左右。

2．灵活就业人员如何参加职工基本医疗保险

随着我国经济体制改革的进一步深化和产业结构的调整，以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员逐步增加，这部分人的医疗保障问题日益突出。为解决灵活就业人员的医疗保障问题，本条明确规定无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。这里应当指出的是，灵活就业人员参加职工基本医疗保险实行自愿原则，这部分人员可以根据个人意愿决定是否参加基本医疗保险，这一点与用人单位的职工参加基本医疗保险的强制原则是不同的。劳动和社会保障部于2003年出台了《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》，规定灵活就业人员参加基本医疗保险要坚持权利和义务相对应、缴费水平与待遇水平相挂钩的原则。在参保政策和管理办法上既要与城镇职工基本医疗保险制度相衔接，又要适应灵活就业人员的特点。已与用人单位建立明确劳动关系的灵活就业人员，要按照用人单位参加基本医疗保险的方法缴费参保。其他灵活就业人员，要以个人身份缴费参保。灵活就业人员参加基本医疗保险的缴费率原则上按照当地的缴费率确定。缴费基数可参照当地上一年职工年平均工资核定。灵活就业人员缴纳的医疗保险费纳入统筹地区基本医疗保险基金统一管理。

第二十四条 【新型农村合作医疗制度】国家建立和完善新型农村合作医疗制度。

新型农村合作医疗的管理办法，由国务院规定。

应用

我国现行新型农村合作医疗制度有哪些政策

我国现行新型农村合作医疗制度的主要政策包括：

（1）基本原则。一是自愿参加，多方筹资。农民以家庭为单位自愿参加新型农村合作医疗，遵守有关规章制度，按时足额缴纳合作医疗经费；乡（镇）、村集体要给予资金扶持；中央和地方各级财政每年要安排一定专项资金予以支持。二是以收定支，保障适度。新型农村合作医疗制度要坚持以收定支，收支平衡的原则，既保证这项制度持续有效运行，又使农民能够享有最基本的医疗服务。要随着农村社会经济的发展和农民收入的增加，逐步提高新型农村合作医疗制度的社会化程度和抗风险能力。

（2）组织管理。新型农村合作医疗制度一般采取以县（市）为单位进行统筹。条件不具备的地方，在起步阶段也可采取以乡（镇）为单位进行统筹，逐步向县（市）统筹过渡。县级人民政府成立由有关部门和参加合作医疗的农民代表组成的农村合作医疗管理委员会，负责有关组织、协调、管理和指导工作。

（3）筹资标准。新型农村合作医疗制度实行个人缴费、集体扶持和政府资助相结合的筹资机制。目前，新型农村合作医疗的筹资水平约为年人均55元，原则上农民个人每年的缴费标准不低于10元，经济条件好的地区可相应提高缴费标准。有条件的乡村集体经济组织应对本地新型农村合作医疗制度给予适当扶持。

（4）政府补贴。政府对所有参加新型合作医疗的农民给予不低于40元的补贴，其中中央财政对中西部除市区以外参加新型农村合作医疗的农民每年每人补贴20元，地方财政的资助额不低于20元。中央财政对东部省份也按中西部地区一定比例给予补贴。许多地方根据当地经济社会发展情况，适时提高补贴标准。

（5）资金管理。农村合作医疗基金是由农民自愿缴纳、集体扶持、政府资助的民办公助社会性资金，按照以收定支、收支平衡和公开、公平、公正的原则进行管理，专款专用，专户储存，不得挤占挪用。农村合作医疗基金由农村合作医疗管理委员会及其经办机构进行管理。农村合作医疗基金中农民个人缴费及乡村集体经济组织的扶持资金，原则上按年由农村合作医疗经办机构在乡（镇）设立的派出机构（人员）或委托有关机构收缴，存入农村合作医疗基金专用账户。

（6）对农村合作医疗基金的监管。农村合作医疗经办机构要定期向农村合作医疗管理委员会汇报农村合作医疗基金的收支、使用情况；要采取张榜公布等措施，定期向社会公布农村合作医疗基金的具体收支、使用情况，保证参加合作医疗的农民的参与、知情和监督的权利。

新型农村合作医疗制度的建立，有效缓解了广大农民的“看病难、看病贵”、“因病返贫”等问题，减轻了疾病医疗负担，为促进农村经济社会发展发挥了重要的作用。为保证新型农村合作医疗制度的持续健康发展，本条授权国务院制定新型农村合作医疗的管理办法，在总结试点经验的基础上，对新型农村合作医疗的各项具体管理制度进行规范。目前，国务院已经将制定新型农村合作医疗管理条例列入立法计划。

第二十五条 【城镇居民基本医疗保险制度】国家建立和完善城镇居民基本医疗保险制度。

城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。

享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴。

解读

本条是关于国家建立和完善城镇居民基本医疗保险制度的规定。城镇居民基本医疗保险制度是以大病统筹为主，针对城镇非从业居民的一项基本医疗保险制度。2007年7月10日，国务院发布了《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》，决定为实现基本建立覆盖城乡全体居民的医疗保障体系的目标，从2007年起开展城镇居民基本医疗保险试点，争取2009年试点城市达到80%以上，2010年在全国全面推开，逐步覆盖全体城镇非从业居民。2010年6月1日，人力资源和社会保障部又颁布了《关于做好2010年城镇居民基本医院保险工作的通知》，要求今年各地要在全面建立城镇居民医疗保险制度的基础上，巩固和扩大覆盖面，提高参保率，城镇居民医疗保险参保率要达到80%，有条件的地方要力争达到90%，并将在校大学生全部纳入城镇居民医疗保险。此外，为适应就业形式多样化和人员流动加剧、城镇化速度加快的形势，国家在鼓励灵活就业人员参加城镇职工基本医疗保险的基础上，也鼓励符合条件的灵活就业人员、农民工等流动就业人员选择参加城镇居民医疗保险。对自愿选择参加城镇居民医疗保险的灵活就业人员和农民工，不得以户籍等原因设置参保障碍。通过确定简捷规范的工作程序，方便灵活就业人员、农民工等流动就业人员参保和享受待遇。

应用

1．哪些人可以参加城镇居民基本医疗保险

城镇中不属于城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的中小学阶段的学生（包括职业高中、中专、技校学生）、少年儿童和其他非从业城镇居民都可自愿参加城镇居民基本医疗保险。2008年，国务院办公厅发布了《关于将大学生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围的指导意见》，决定将各类全日制普通高等学校（包括民办学校）、科研院所中接受普通高等学历教育的全日制本专科生、全日制研究生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围，按照属地原则参加学校所在地城镇居民基本医疗保险。

2．城镇居民基本医疗保险如何缴费

城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。城镇居民基本医疗保险以个人缴费为主，政府给予适当补贴。为了引导和帮助广大城镇居民积极参保，借鉴新型农村合作医疗的成功经验，城镇居民基本医疗保险实行了政府补贴的政策，对试点城市的参保居民，政府每年按不低于人均40元给予补贴，其中，中央财政从2007年起每年通过专项转移支付，对中西部地区按人均20元给予补贴。从2008年起，政府对参保居民的人均补贴标准将由40元提高到80元，其中，中央财政对中西部地区的人均补贴标准由20元提高到40元，对东部地区的补贴标准也参照新型农村合作医疗的补贴办法相应提高。2010年，政府对参保居民的人均补贴标准又进一步提高到120元，其中中央财政对中西部地区按人均60元给予补贴，对东部地区的补贴标准同比例提高。地方财政负担确有困难的，提高补贴标准可以分两年到位。需要说明的是，现行有关城镇居民基本医疗保险的文件均规定的是实行“家庭缴费”，本条之所以修改为“个人缴费”，主要是立法过程中有的意见提出，不是所有的家庭成员都参加居民基本医疗保险，已经就业的参加职工基本医疗保险，没有就业的才参加居民基本医疗保险，所以改为“个人缴费”更为准确。经过研究吸收了这一意见，将“家庭缴费”改为“个人缴费”。

一些试点城市在国家统一规定的补贴标准的基础上，根据当地财政的情况，提高了对部分参保居民的补贴标准。如广州市政府2008年颁布了《广州市城镇居民基本医疗保险试行办法》，规定老年人参保的，每人每年政府补贴500元，从而提高了老年居民参保的积极性。

3．对困难人群参保有哪些特别保障

在一般补助的基础上，对享受最低生活保障的或重度残疾的未成年人参保所需的个人缴费部分，政府原则上每年再按不低于人均10元给予补助，其中，中央财政对中西部地区按人均5元给予补助；对其他享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人等困难居民参保所需个人缴费部分，政府每年再按不低于人均60元给予补贴，其中，中央财政对中西部地区按人均30元给予补贴。中央财政对东部地区参照新型农村合作医疗的补贴办法给予适当补贴。

第二十六条 【医疗保险待遇标准】职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的待遇标准按照国家规定执行。

解读

本条是关于职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的待遇标准的规定。关于职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的待遇标准，国家已经出台了相应的规定。一些统筹地区在国家确立的待遇标准的基础上，根据本地区的具体情况，本着以收定支、收支平衡的原则，对本地区的基本医疗保险待遇标准作了进一步的细化规定。

应用

1．职工基本医疗保险需要达到怎样的待遇标准

根据国家现行的规定，职工基本医疗保险的统筹基金和个人账户要划定各自的支付范围，分别核算，不得互相挤占。个人账户主要支付门诊费用、住院费用中个人自付部分以及在定点药店购药费用。个人账户归个人使用，可以结转和继承。统筹基金用于支付住院医疗和部分门诊大病费用。统筹基金支付有起付标准和最高支付限额，起付标准原则上控制在当地职工年平均工资的10%左右，最高支付限额原则上控制在当地职工年平均工资的4倍左右。起付标准以下的医疗费用，从个人账户中支付或由个人自付。起付标准以上、最高支付限额以下的医疗费用，主要从统筹基金中支付，其支付比例目前全国平均为80%左右。统筹基金的具体起付标准、最高支付限额以及在起付标准以上和最高支付限额以下医疗费用的个人负担比例，由统筹地区根据以收定支、收支平衡的原则确定。

一些统筹地区在国家确立的待遇标准的基础上，对本地区的职工基本医疗保险待遇标准作了进一步的细化规定。如北京市规定，在一个结算期内职工和退休人员发生的医疗费用，按医院等级和费用数额采取分段计算、累加支付的办法，由基本医疗保险统筹基金和个人按照以下比例分担：（1）在三级医院发生的医疗费用：起付标准至1万元的部分，统筹基金支付80%，职工支付20%；超过1万元至3万元的部分，统筹基金支付85%，职工支付15%；超过3万元至4万元的部分，统筹基金支付90%，职工支付10%；超过4万元的部分，统筹基金支付95%，职工支付5%。（2）在二级医院发生的医疗费用：起付标准至1万元的部分，统筹基金支付82%，职工支付18%；超过1万元至3万元的部分，统筹基金支付87%，职工支付13%；超过3万元至4万元的部分，统筹基金支付92%，职工支付8%；超过4万元的部分，统筹基金支付97%，职工支付3%。（3）在一级医院以及家庭病床发生的医疗费用：起付标准至1万元的部分，统筹基金支付85%，职工支付15%；超过1万元至3万元的部分，统筹基金支付90%，职工支付10%；超过3万元至4万元的部分，统筹基金支付95%，职工支付5%；超过4万元的部分，统筹基金支付97%，职工支付3%。退休人员个人支付比例为职工支付比例的60%。

2．新型农村合作医疗需要达到怎样的待遇标准

根据国务院办公厅于2003年、2004年分别转发的卫生部等部门制定的《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》等文件的规定，新型农村合作医疗主要补助参合农民的大额医疗费用或者住院医疗费用。其中，住院费用的支付水平均为35%。有条件的地方，可实行大额医疗费用补助与小额医疗费用补助结合的办法，既提高抗风险能力又兼顾农民受益面。对参加新型农村合作医疗的农民，年内没有动用农村合作医疗基金的，安排进行一次常规性体检。农村合作医疗报销基本药物目录由各省、自治区、直辖市制订。各县（市）根据筹资总额，结合当地实际，科学合理地确定农村合作医疗基金的支付范围、支付标准和额度，确定常规性体检的具体检查项目和方式，防止农村合作医疗基金超支或过多结余。同时，鼓励参合农民充分利用乡镇以下医疗机构的服务。

3．城镇居民基本医疗保险需要达到怎样的待遇标准

根据2007年7月国务院发布的《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》，城镇居民基本医疗保险基金重点用于参保居民的住院和门诊大病医疗支出，有条件的地区可以逐步试行门诊医疗费用统筹。在支付政策上，城镇居民基本医疗保险只建立统筹基金，不建立个人账户，基金主要用于支付住院医疗和部分门诊大病费用。基金支付比例原则上低于职工基本医疗保险，但高于新型农村合作医疗，一般可以达到50%至60%左右。有条件的地方可以探索门诊普通疾病医疗费用统筹的保障办法，划出部分资金，专项用于支付一般门诊费用。2010年，为进一步减轻大病重病患者的医药费用负担，按照人力资源和社会保障部颁布的《关于做好2010年城镇居民基本医疗保险工作的通知》的要求，基金最高支付限额要提高到居民可支配收入的6倍以上。同时要逐步提高住院医疗费用基金支付比例，原则上参保人员住院政策范围内医疗费用基金支付比例要达到60%，二级（含）以下医疗机构要达到70%。要求开展门诊统筹工作，2010年要在60%的统筹地区建立城镇居民医保门诊统筹。医疗保险基金结余较多的地方，可采取多种方式，加大对医疗负担过重的大病重病患者的保障力度。对儿童重大疾病患者，可以通过探索到指定医疗机构诊治、医疗保险基金对医疗机构按病种限额或定额结算、适当降低个人自付比例等方式，进一步减轻个人负担。同时，将城镇居民医保参保人员住院分娩和产前检查发生的符合规定的医疗费用纳入城镇居民医保基金支付范围。

第二十七条 【退休时享受基本医疗保险待遇】参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。

解读

本条是关于参加职工基本医疗保险的个人退休时享受基本医疗保险待遇的规定。

对于参加职工基本医疗保险的个人，在其达到法定退休年龄时，如果累计缴费达到国家规定年限的，退休后可以不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇。确立这一制度既体现了职工基本医疗保险互助共济的特点，也体现了权利与义务相一致的原则。职工在年轻、健康时参加医疗保险，由其个人和所在单位共同缴纳医疗保险费，一方面是承担了社会责任，为医疗保险基金能够发挥统筹调剂，均衡医疗费用负担，分散医疗风险的功能做出了贡献，另一方面也为自己在年老、多病时积累了医疗保险基金，其退休后有权享受相应的医疗保险待遇，不需要再尽缴费的义务。此外，职工由于各种原因，可能在达到法定退休年龄时，其缴纳基本医疗保险的年限未达到国家规定的最低缴费年限。对这样的职工，为了更好地保障他们在退休后的医疗待遇，有必要从法律制度的层面规定一个能够使其进入“制度内”的补救渠道，允许其缴费至国家规定年限。

应用

1．职工基本医疗保险的个人达到怎样的条件才能在退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇

（1）达到缴费年限，是指职工实现退休后继续享受医疗保险待遇，不需要再缴纳基本医疗保险费所应达到的最低缴纳医疗保险费的年限。目前对最低缴费年限没有全国的统一规定，由各统筹地区根据本地情况来确定。从目前各地方规定的情况看，一般为男职工30年，女职工25年，但也一些经济条件比较好的地方规定的年限门槛比较低。如北京市规定，累计缴纳基本医疗保险费男满25年、女满20年的，按照国家规定办理了退休手续，按月领取基本养老金或者退休费的人员，享受退休人员的基本医疗保险待遇，不再缴纳基本医疗保险费。

（2）达到退休年龄。国务院于1978年6月颁布了《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，对退休年龄的问题作出了规定。党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，男年满60周岁，女年满55周岁，参加革命工作年限满10年的，可以退休。男年满50周岁，女年满45周岁，参加工作年限满10年的，经过医院证明完全丧失工作能力的，可以退休。企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年，或者从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的，应该退休。男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的，应该退休。

2．参加职工基本医疗保险的个人，退休时未达到国家规定年限的怎样才能在退休后享受医疗待遇

参加职工基本医疗保险的个人，退休时未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。职工由于各种原因，可能在达到法定退休年龄时，其缴纳基本医疗保险的年限未达到国家规定的最低缴费年限。对这样的职工，为了更好地保障他们在退休后的医疗待遇，本条规定允许其采用补缴的方式缴费至国家规定年限，补缴的费用包括其实际缴费年限与国家规定的最低缴费年限相差的期间内，应当由用人单位和个人缴纳的全部医疗保险费用。

第二十八条 【基本医疗保险基金支付制度】符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

解读

本条是关于基本医疗保险基金支付制度的有关规定。

基本医疗保险基金支付的范围包括参保人员治病所需要的基本用药、基本诊疗项目、医疗服务设施以及急诊、抢救的医疗费用。这些费用只有纳入基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录的范围，符合医疗服务设施标准，才能由统筹基金予以支付。国家确定基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准等，一方面有利于保障参保人员在生病时能够切实享受到必要的医疗待遇，另一方面也有利于加强对基本医疗保险基金的支出管理，保证基金的安全。

应用

1．纳入基本医疗保险的药品有哪些

基本医疗保险用药范围通过制定《基本医疗保险药品目录》进行管理。纳入《药品目录》的药品，应是临床必需、安全有效、价格合理、使用方便、市场能够保证供应的药品，并具备下列条件之一：（1）《中华人民共和国药典》（现行版）收载的药品；（2）符合国家药品监督管理部门颁发标准的药品；（3）国家药品监督管理部门批准正式进口的药品。此外，以下药品不能纳入基本医疗保险用药范围：（1）主要起营养滋补作用的药品；（2）部分可以入药的动物及动物脏器，干（水）果类；（3）用中药材和中药饮片泡制的各类酒制剂；（4）各类药品中的果味制剂、口服泡腾剂；（5）血液制品、蛋白类制品（特殊适应症与急救、抢救除外）;（6）社会保险行政部门规定基本医疗保险基金不予支付的其他药品。

《药品目录》中的西药和中成药在《国家基本药物》的基础上遴选，并分“甲类目录”和“乙类目录”。“甲类目录”的药品是临床治疗必需，使用广泛，疗效好，同类药品中价格低的药品。“乙类目录”的药品是可供临床治疗选择使用，疗效好，同类药品中比“甲类目录”药品价格略高的药品。“甲类目录”由国家统一制定，各地不得调整。“乙类目录”由国家制定，各省、自治区、直辖市可根据当地经济水平、医疗需求和用药习惯，适当进行调整，增加和减少的品种数之和不得超过国家制定的“乙类目录”药品总数的15%。基本医疗保险参保人员使用“甲类目录”的药品所发生的费用，按基本医疗保险的规定支付。使用“乙类目录”的药品所发生的费用，先由参保人员自付一定比例，再按基本医疗保险的规定支付。个人自付的具体比例，由统筹地区规定，报省、自治区、直辖市社会保险行政部门备案。使用中药饮片所发生的费用，除基本医疗保险基金不予支付的药品外，均按基本医疗保险的规定支付。《药品目录》原则上每两年调整一次，各省、自治区、直辖市的《药品目录》也进行相应调整。

2．基本医疗保险包括哪些诊疗项目

基本医疗保险诊疗项目是指符合以下条件的各种医疗技术劳务项目和采用医疗仪器、设备与医用材料进行的诊断、治疗项目：（1）临床诊疗必需、安全有效、费用适宜的诊疗项目；（2）由物价部门制定了收费标准的诊疗项目；（3）由定点医疗机构为参保人员提供的定点医疗服务范围内的诊疗项目。基本医疗保险诊疗项目通过制定基本医疗保险诊疗项目范围和目录进行管理。一些非临床诊疗必需、效果不确定的诊疗项目以及属于特需医疗服务的诊疗项目，基本医疗保险不予支付。基本医疗保险支付部分费用的诊疗项目范围包括：（1）诊疗设备及医用材料类，包括应用χ-射线计算机体层摄影装置（CT）、立体定向放射装置（γ-刀、χ-刀）、心脏及血管造影χ线机（含数字减影设备）、核磁共振成像装置（MRI）、单光子发射电子计算机扫描装置（SPECT）、彩色多普勒仪、医疗直线加速器等大型医疗设备进行的检查、治疗项目；体外震波碎石与高压氧治疗；心脏起搏器、人工关节、人工晶体、血管支架等体内置换的人工器官、体内置放材料；各省物价部门规定的可单独收费的一次性医用材料。（2）治疗项目类，包括血液透析、腹膜透析；肾脏、心脏瓣膜、角膜、皮肤、血管、骨、骨髓移植；心脏激光打孔、抗肿瘤细胞免疫疗法和快中子治疗项目。此外，各省社会保险行政部门规定的价格昂贵的医疗仪器与设备的检查、治疗项目和医用材料费用，也纳入支付范围。属于基本医疗保险支付部分费用诊疗项目目录以内的，先由参保人员按规定比例自付后，再按基本医疗保险的规定支付。对于国家基本医疗保险诊疗项目范围规定的基本医疗保险支付部分费用的诊疗项目，各省可根据实际适当调整，但必须严格控制调整的范围和幅度。

3．基本医疗服务设施有哪些标准

基本医疗保险医疗服务设施是指由定点医疗机构提供的，参保人员在接受诊断、治疗和护理过程中必需的生活服务设施。基本医疗保险医疗服务设施费用主要包括住院床位费及门（急）诊留观床位费。对已包含在住院床位费或门（急）诊留观床位费中的日常生活用品、院内运输用品和水、电等费用，基本医疗保险基金不另行支付，定点医疗机构也不得再向参保人员单独收费。基本医疗保险基金不予支付的生活服务项目和服务设施费用，主要包括：（1）就（转）诊交通费、急救车费；（2）空调费、电视费、电话费、婴儿保温箱费、食品保温箱费、电炉费、电冰箱费及损坏公物赔偿费；（3）陪护费、护工费、洗理费、门诊煎药费；（4）膳食费；（5）文娱活动费以及其他特需生活服务费用。其他医疗服务设施项目是否纳入基本医疗保险基金支付范围，由各省（自治区、直辖市）社会保险行政部门规定。基本医疗保险住院床位费支付标准，由各统筹地区社会保险行政部门按照本省物价部门规定的普通住院病房床位费标准确定。需隔离以及危重病人的住院床位费支付标准，由各统筹地区根据实际情况确定。

除了上述三类费用外，急诊、抢救的医疗费用也按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

第二十九条 【基本医疗保险费用结算制度】参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。

社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度，方便参保人员享受基本医疗保险待遇。

解读

本条是关于基本医疗保险费用结算制度的规定。参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。这一制度的确立，改变了过去那种参保人员看病，先由本人支付全部医疗费用，然后再就其中应由医疗保险基金支付的部分，去社会保险经办机构报销的做法，参保人员就医时只需支付个人应承担的医疗费，免除了先行垫付医疗费用的负担，同时也省去了再去医疗保险经办机构报销的麻烦，极大地方便了参保人员，体现了基本医疗保险服务更加注重以人为本的理念。

应用

社会保险行政部门和卫生行政部门应当如何保障参保人员异地就医时享受基本医疗保险待遇

所谓异地就医，是指参加基本医疗保险的人员在自己所在的统筹地区以外的中国境内地区就医的情况。2009年，人力资源和社会保障部、财政部联合发布了《关于基本医疗保险异地就医结算服务工作的意见》，规定要切实加强和改进以异地安置退休人员为重点的基本医疗保险异地就医结算服务，总的指导思想是，以人为本、突出重点、循序渐进、多措并举，以异地安置退休人员为重点，提高参保地的异地就医结算服务水平和效率，加强就医地的医疗服务监控，大力推进区域统筹和建立异地协作机制，方便必需异地就医参保人员的医疗费用结算，减少个人垫付医疗费，并逐步实现参保人员就地就医、持卡结算。同时，各地应积极提高统筹层次，有条件的地区实行市（地）级统筹，在同一统筹地区范围内统一基本医疗保险的政策、标准和管理、结算方式，实行统一结算，减少异地就医结算。基本医疗保险异地就医结算制度包括以下几种情况：（1）参保人员短期出差、学习培训或度假等期间，在异地发生疾病并就地紧急诊治发生的医疗费用，一般由参保地按参保地规定报销。（2）参保人员因当地医疗条件所限需异地转诊的，医疗费用结算按照参保地有关规定执行。参保地负责审核、报销医疗费用。有条件的地区可经地区间协商，订立协议，委托就医地审核。（3）异地长期居住的退休人员在居住地就医，常驻异地工作的人员在工作地就医，原则上执行参保地政策。参保地经办机构可采用邮寄报销、在参保人员较集中的地区设立代办点、委托就医地基本医疗保险经办机构代管报销等方式，改进服务，方便参保人员。（4）对经国家组织动员支援边疆等地建设，按国家有关规定办理退休手续后，已按户籍管理规定异地安置的参保退休人员，要探索与当地医疗保障体系相衔接的办法。具体办法由参保地与安置地协商确定、稳妥实施。

第三十条 【不纳入基本医疗保险基金支付范围的医疗费用】下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：

（一）应当从工伤保险基金中支付的；

（二）应当由第三人负担的；

（三）应当由公共卫生负担的；

（四）在境外就医的。

医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

解读

本条是关于不纳入基本医疗保险基金支付范围的医疗费用的规定。本法第28条规定了基本医疗保险基金支付的范围：符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。这并不意味着上述范围内发生的所有医疗费用均由基本医疗保险基金支付，一些已经由其他方面支付的医疗费用不再纳入基本医疗保险基金的支付范围。可以说，第28条的规定和本条的规定从正反两个方面共同明确了基本医疗保险基金的支付范围。

应用

哪些医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围

（1）应当从工伤保险基金中支付的。工伤保险待遇针对伤残对象的不同，大体可分为四类：工伤医疗康复待遇、辅助器具配置待遇、伤残待遇和死亡待遇。在工伤医疗康复待遇中，治疗工伤所需的挂号费、医疗康复费、药费、住院费等费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付。为避免上述范围内的医疗费用支付与职工基本医疗保险基金支付的范围产生交叉，本条明确工伤职工因治疗工伤所需支付的医疗费用，凡是按照上述规定应当由工伤保险基金支付的，基本医疗保险基金不予支付。

（2）应当由第三人负担的。这主要是指由于第三人侵权，导致参保人员的人身受到伤害而产生的医疗费用。基本医疗保险基金先行支付后，医疗保险经办机构从受害的参保人员那里取得代位追偿权，有权向第三人，即侵权人就其应当支付的医疗费用进行追偿。应当指出两点：一是这里规定的“第三人”既包括自然人，也包括法人或者其他组织。二是这里规定的“第三人不支付”的情形既包括第三人有能力支付而拒不支付的，也包括第三人没有能力或者暂时没有能力而不能支付或者不能立即支付的。

（3）应当由公共卫生负担的。公共卫生是指政府组织全社会共同努力，改善社会卫生条件，预防控制传染病和其他疾病流行，培养良好卫生习惯和文明生活方式，达到预防疾病、促进人民群众身体健康所提供的医疗服务。公共卫生关系人民群众整体利益，主要由政府提供。政府应当向公民提供的基本公共卫生服务包括：计划免疫、妇幼保健、应急救治、采供血以及传染病、慢性病、地方病的预防控制等。

（4）在境外就医的。改革开放以来，中国公民大量走出国门，旅游、探亲、学习培训、从事商务活动等等。这些公民虽然参加了基本医疗保险，其在境外就医发生的医疗费用，基本医疗保险基金也不予支付，可以通过参加所在国的医疗保险或者购买商业保险的方式予以解决。这里所说的“境外”包括我国大陆以外的其他国家，以及香港、澳门特别行政区和台湾地区。

上述四项医疗费用，即使符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目和医疗服务设施标准的要求，也不纳入基本医疗保险基金支付的范围。

第三十一条 【服务协议】社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。

医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。

解读

本条是关于社会保险经办机构通过与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为的规定。为了保证基本医疗服务质量，加强基本医疗服务管理，社会保险经办机构可以根据管理服务的需要，与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。与经办机构签订了服务协议的医疗机构、药品经营单位，称为定点医疗机构和定点药店。社会保险经办机构要根据中西医并举，基层、专科和综合医疗机构兼顾，方便参保人员就医的原则，负责确定定点医疗机构和定点药店，并同定点医疗机构和定点药店签订合同，明确各自的责任、权利和义务。在确定定点医疗机构和定点药店时，要引进竞争机制，参保人员可选择若干定点医疗机构就医，也可持处方在若干定点药店购药。基本医疗保险实行定点医疗机构和定点药店管理，是在总结国内外经验的基础上提出的。它有利于提高医疗卫生资源的利用效率，促进医疗机构合理竞争，提高医疗服务质量和降低医疗服务成本，控制医疗费用过快增长，保证医疗保险基本的收支平衡。目前，世界上大多数国家也采取这种做法来强化医疗服务管理，控制医疗保险费用支出。

应用

1．社会保险经办机构如何通过与医疗机构签订服务协议，规范医疗服务行为

定点医疗机构是指经统筹地区社会保险行政部门审查，并经社会保险经办机构确定的，为基本医疗保险参保人员提供医疗服务的医疗机构。参保人员在获得定点资格的医疗机构范围内，提出个人就医的定点医疗机构选择意向，由所在单位汇总后，统一报送统筹地区社会保险经办机构。社会保险经办机构根据参保人的选择意向统筹确定定点医疗机构。获得定点资格的专科医疗机构和中医医疗机构，可作为统筹地区全体参保人员的定点医疗机构。除获得定点资格的专科医疗机构和中医医疗机构外，参保人员一般可再选择三至五家不同层次的医疗机构，其中至少应包括一至两家基层医疗机构。参保人员对选定的定点医疗机构，可在1年后提出更改要求，由统筹地区社会保险经办机构办理变更手续。参保人员应在选定的定点医疗机构就医，并可自主决定在定点医疗机构购药或持处方到定点零售药店购药。除急诊和急救外，参保人员在非选定的定点医疗机构就医发生的费用，基本医疗保险基金不予支付。参保人员在不同等级的定点医疗机构就医，个人负担医疗费用的比例可有所差别，以鼓励参保人员到基层定点医疗机构就医。

社会保险经办机构要与定点医疗机构签订包括服务人群、服务范围、服务内容、服务质量、医疗费用结算办法、医疗费用支付标准以及医疗费用审核与控制等内容的协议，明确双方的责任、权利和义务。协议有效期一般为1年。任何一方违反协议，对方均有权解除协议，但须提前3个月通知对方和有关参保人，并报统筹地区社会保险行政部门备案。社会保险经办机构要加强对定点医疗机构参保人员医疗费用的检查和审核。定点医疗机构有义务提供审核医疗费用所需的全部诊治资料及账目清单，对不符合规定的医疗费用，社会保险经办机构不予支付。

医疗机构取得定点资格以后，应严格按照服务协议的要求，为参保人员提供合理、必要的医疗服务。社会保险行政部门应会同卫生、物价等部门加强对定点医疗机构服务和管理情况的监督检查，防止医疗机构为降低医疗成本而减少必需的医疗服务，确保参保人员获得基本医疗保险规定的、诊疗疾病所必需的、合理的医疗服务。同时，也要通过加强监督检查防止医疗机构采取与参保人员串通等不正当手段骗取医疗保险基金，以保障基金的安全。对违反规定的定点医疗机构，社会保险行政部门可视不同情况，责令其限期改正，或通报卫生行政部门给予批评，或取消定点资格。

2．社会保险经办机构如何通过与定点药店签订服务协议，规范医疗服务行为

定点零售药店是指经统筹地区社会保险行政部门审查，并经社会保险经办机构确定的，为基本医疗保险参保人员提供处方外配服务的零售药店。统筹地区社会保险经办机构在获得定点资格的零售药店范围内确定定点零售药店，统发定点零售药店标牌，并向社会公布，供参保人员选择购药。

社会保险经办机构要与定点零售药店签订包括服务范围、服务内容、服务质量、药费结算办法以及药费审核与控制等内容的协议，明确双方的责任、权利和义务。协议有效期一般为1年。任何一方违反协议，对方均有权解除协议，但须提前通知对方和参保人员，并报社会保险行政部门备案。社会保险经办机构要加强对定点零售药店处方外配服务情况的检查和费用的审核。定点零售药店有义务提供与费用审核相关的资料及账目清单，对违反规定的费用，社会保险经办机构不予支付。

取得定点资格的药店要严格按照服务协议的要求，为参保人员购买药品提供良好的服务。社会保险行政部门要组织药品监督管理、物价、医药行业主管部门等有关部门，加强对定点零售药店处方外配服务和管理的监督检查。对违反规定的定点零售药店，社会保险行政部门可视不同情况，责令其限期改正，或取消其定点资格。

第三十二条 【基本医疗保险关系转移接续制度】个人跨统筹地区就业的，其基本医疗保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。

解读

本条是关于个人基本医疗保险关系转移接续制度的规定。随着我国社会经济的快速发展，劳动者在不同地区之间的流动日益普遍。为了保证这部分人的基本医疗保险权益，有必要从法律制度上确立个人基本医疗保险关系转移接续制度，这样一方面有利于维护跨统筹地区就业人员的医疗保险权益，使他们不会因为跨统筹地区就业而使自己已经参加的医疗保险关系中断，从而影响享受相应的医疗保险待遇；另一方面通过这一制度的建立，也有助于加快建立完善的医疗保险体系，扩大医疗保险覆盖面，促进人才和劳动力的合理流动，优化人力资源配置，体现社会公平，保证医疗保险制度的可持续发展。

应用

已经参加城镇基本医疗保险的参保人员跨统筹地区就业的，其医疗保险关系如何转移，缴费年限如何计算

已经参加城镇基本医疗保险的参保人员跨统筹地区就业的，其医疗保险关系随同转移，缴费年限累计计算。关于基本医疗关系转移接续手续的办理，按照2009年12月人力资源和社会保障部、卫生部、财政部联合发布的《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》的规定，城镇基本医疗保险参保人员跨统筹地区流动就业，新就业地有接收单位的，由单位按照《社会保险登记管理暂行办法》的规定办理登记手续，参加新就业地城镇职工基本医疗保险；无接收单位的，个人应在中止原基本医疗保险关系后的3个月内到新就业地社会保险经办机构办理登记手续，按当地规定参加城镇职工基本医疗保险或城镇居民基本医疗保险。城镇基本医疗保险参保人员跨统筹地区流动就业并参加新就业地城镇基本医疗保险的，由新就业地社会保险经办机构通知原就业地社会保险经办机构办理转移手续，不再享受原就业地基本医疗保险待遇。

本条强调了“缴费年限累计计算”，是为与本法第27条规定的个人“达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇”相衔接，确保退休人员不因跨多个统筹地区工作而影响其退休后的基本医疗保险待遇。

为方便跨统筹地区就业的人员办理基本医疗保险关系转移手续，《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》要求社会保险经办机构要指定窗口或专人，办理流动就业人员的基本医疗保险登记和关系接续等业务；加强信息系统建设，及时记录更新流动人员参保缴费的信息，保证参保记录的完整性和连续性。此外，各地方社会保险经办机构要加强沟通和协作，共同做好基本医疗保险关系转移接续管理服务工作，简化手续，规范流程，共享数据，方便参保人员接续基本医疗保险关系和享受待遇。

第四章 工伤保险

第三十三条 【参保范围和缴费】职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

应用

1．哪些人可以参加工伤保险

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

2．哪些主体有缴纳工伤保险费的义务

工伤保险实行用人单位单方缴费制度。用人单位单方缴费体现了工伤保险的雇主责任制。工伤是因职业带来的风险造成的，因此，用人单位有义务保障本单位职工的基本权利，使其在遇到工伤事故时能够在就医、生活等方面有所保障。但是，如果职工发生工伤后的待遇保障全部由用人单位来承担，将导致用人单位的经营风险过高，不利于社会经济的健康发展。为使用人单位既能履行保障本单位职工合法权益的义务，同时又能分散经营风险，本条规定由用人单位为本单位职工缴纳工伤保险费，职工在受到工伤事故伤害时由工伤保险基金为其支付相应的工伤保险待遇。本条在规定用人单位缴费义务的同时，也明确规定职工不缴纳工伤保险费，以防止用人单位采取各种手段，变相将工伤保险费分摊给职工个人。

第三十四条 【工伤保险费率】国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。

社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。

解读

本条是关于工伤保险费率如何确定的规定。工伤保险费率实行以支定收、收支平衡的原则来确定，既要保证各项工伤保险待遇及各项合法项目的支出，同时又不要使基金有过多的积累。工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩，这一点与养老、医疗、失业保险费率的确定方式不同。

由于影响工伤保险费率的主要因素是工伤保险费的使用，因此行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门来制定，报国务院批准后公布施行。为了同时考虑到事故发生率和职业病的发病率对工伤保险的重要影响，按照国务院有关部门的分工，国家安全生产监督管理部门负责安全生产的管理、国家卫生行政管理部门负责职业病的预防与控制，因此，在实际操作中，国务院社会保险行政部门需会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门来制定行业差别费率及行业内费率档次。

应用

工伤保险费率应该如何确定

由于各行业在产业结构、生产类型、生产技术条件、管理水平等方面存在差异，表现出不同的职业伤害风险，为了体现保险费用公平负担，许多国家都是根据不同行业的工伤风险程度确定行业差别费率，我国亦是如此。

我国根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。

社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。

第三十五条 【工伤保险费缴费基数和费率】用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。

解读

本条是关于工伤保险费缴费基数和费率的规定。缴费费率是工伤保险制度的核心问题，决定着能否为工伤职工提供充分保障和救济，能否合理分担用人单位经营风险，能否使工伤保险制度有效运转。工伤保险费率的确定要兼顾参保各方的利益，工伤保险费率过高，将导致用人单位负担过重，影响其参加工伤保险的积极性；工伤保险费率过低，将造成基金支付能力不足，难以对工伤职工形成有效保障。

应用

1．用人单位缴纳工伤保险费的数额如何确定

用人单位应当以本单位职工工资总额为缴费基数来缴纳工伤保险费。“本单位职工工资总额”，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，有两点需要强调：一是支付的对象是全部职工，包括农民工、临时工等建立了劳动关系的各种用工形式、用工期限的所有劳动者，不仅限于用人单位职工花名册的在册职工。二是工资的构成是劳动报酬总额，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。

另外，在实践过程中，有的行业流动性大，缴费基数不易确定，难以按照工资总额缴纳工伤保险费。对于这类行业，可以在“以支定收、收支平衡”的总原则下，采取灵活有效的方式确定费率，国务院社会保险行政部门将对这类行业缴纳工伤保险费的具体方式作出特别规定，不再适用本款的规定。

2．工伤保险费的费率确定要经过哪些步骤

根据新修订的《工伤保险条例》的有关规定，工伤保险费费率的确定应把握以下几点：

一是关于确定费率的基本原则。工伤保险实行现收现付制，也就是当期征缴的工伤保险费用于支付当期的各项工伤保险待遇及其他合法支出。因此，工伤保险费费率的确定，应该保证各项工伤保险待遇及各项合法项目的支出，同时又不能使基金有过多的积累。正是基于上述考虑，《工伤保险条例》规定根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。

二是确定不同行业的差别费率。为了体现工伤保险费以支定收、收支平衡的原则，使用人单位的缴费与所属行业风险挂钩，《工伤保险条例》在总结我国实践经验和借鉴国际通行做法的基础上，确立了工伤保险费实行行业差别费率的制度。行业差别费率的确定按下列程序进行：首先是国务院社会保险行政部门对全国范围内的工伤保险基金收支情况进行调查摸底，掌握工伤保险基金支出情况及一般规律，了解全国及各统筹地区的基金现状。其次是在摸清底数的情况下，根据以支定收、收支平衡的原则，按照不同行业的工伤保险程度确定不同行业的差别费率，也就是确定一个基准费率。最后是在确定基准费率的基础上，再根据不同行业各用人单位的工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。

三是关于用人单位具体缴费率的确定。行业的差别费率及费率档次确定后，根据每个用人单位上一轮工伤保险费的使用、工伤发生率等情况，由统筹地区的社会保险经办机构确定其在所属行业的不同费率档次中适用哪一个档次的费率。关于用人单位的具体缴费率的确定机制，国务院社会保险行政部门将制定具体的计算标准，也就是说，经办机构在确定用人单位的缴费率时，只要根据确定的公式及相关数据计算即可。

3．调整行业差别费率的依据是什么

行业差别费率不是一个固定的费率，随着科学技术发展，生产技术水平提高，生产设施改造，以及安全生产意识和管理水平的提高，各行各业的工伤风险会发生变化，为此，行业间的差别费率也要适时调整。为实施动态的管理，国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各地统筹地区工伤保险基金收支平衡情况，及时提出调整行业差别费率及行业费率档次的方案，报国务院批准后实施，一般调整的周期以五年为宜。

4．如何划分行业差别费率中的行业类别

经国务院批准，劳动保障部、财政部、卫生部、国家安全生产监督管理局2003年10月联合发出了《关于工伤保险费率问题的通知》，对行业划分、费率确定和费率浮动作出规定：根据不同行业的工伤风险程度，参照《国民经济行业分类》（GB/T 4754-2002），将行业划分为三个类别：一类为风险较小行业（如银行业、证券业等），二类为中等风险行业（如房地产业、铁路运输业等），三类为风险较大行业（如石油加工、煤炭开采等），分别实行三种不同的工伤保险缴费率。统筹地区社会保险经办机构要根据用人单位的工商登记和主要经营生产业务等情况，分别确定各用人单位的行业风险类别。

5．为什么要设立工伤保险费率浮动制度

用人单位属一类行业的，按行业基准费率缴费，不实行费率浮动。用人单位属二、三类行业的，费率实行浮动。用人单位的初次缴费费率，按行业基准费率确定，以后由统筹地区社会保险经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素，一至三年浮动一次。在行业基准费率的基础上，可上下各浮动两档：上浮第一档到本行业基准费率的120%，上浮第二档到本行业基准费率的150%；下浮第一档到本行业基准费率的80%，下浮第二档到本行业基准费率的50%。费率浮动的具体办法由各统筹地区社会保险行政部门会同财政、卫生、安全监管部门制定。

同时，各地社会保险经办机构是在认真做好工伤保险相关数据的测算的基础上，合理确定行业基准费率，科学制定费率浮动的具体办法的。同时，各地社会保险经办机构还会对工伤保险运行情况进行监测，定期分析工伤保险费率对工伤保险制度运行的影响，重大问题及时上报。社会保险行政部门定期了解工伤保险基金收支等情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。

第三十六条 【享受工伤保险待遇的条件】职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

解读

本条是关于职工享受工伤保险待遇的规定。工伤保险待遇是工伤保险制度的重要内容，其目的是保障工伤职工的就医和生活。工伤保险待遇的高低，项目的多少，直接关系着工伤职工的利益。

应用

1．符合哪些条件才能享受工伤保险待遇

职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，经过工伤认定可以享受工伤保险待遇。因工作原因受到事故伤害、患职业病是职工进行工伤认定，享受工伤保险待遇的条件：

第一，工作原因。因工作原因受到事故伤害，是指职工为履行工作职责、完成工作任务而受到事故伤害，是最为普遍的工伤情形。工作时间、工作地点和工作原因是工伤认定的三个基本要素，即“三工原则”，这也是国际上认定工伤的惯例。不同的职业伤害事件与时间、空间要素的关联程度不尽相同，但它们必定与职业活动有着内在的、或直接或间接的紧密联系，因此，工作原因是工伤认定的核心要素。判定是否因工作原因，应当从是否属于本岗工作、是否属于与工作有关的预备性或者收尾性工作、是否属于单位临时指派的工作、是否属于维护国家利益、公共利益的活动等方面考虑。在工伤认定中，要将工作时间、工作地点和工作原因三个要素联系在一起作出判定，但在前两个要素不易界定的情况下，工作原因的判定对于工伤认定具有关键的意义。

第二，事故伤害。职工在工作过程中，可能会遇到暴力、中毒、爆炸等各类事故，一般包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。事故的结果可能是对职工的人身造成伤害、致残或者致病，也可能是下落不明。如果是职工在因工外出期间发生事故下落不明的情况，很难确定职工是已经死亡还是暂时失去联系，本着尽量维护职工权益的基本精神，这种情况也应该认定为工伤。

第三，患职业病。职业病是指职工在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的职业性疾病。关于职业病的分类，目前执行的是《职业病目录》，按照该目录的规定，职业病分为十类：尘肺、职业性放射性疾病、职业中毒、物理因素所致职业病、生物因素所致职业病、职业性皮肤病、职业性眼病、职业性耳鼻喉口腔疾病、职业性肿瘤和其他职业病。随着情况的发展变化，职业病的分类和目录也会不断作出调整，是否患有职业病，需经过医疗卫生机构的诊断，对诊断结果有异议的，可以向卫生行政部门申请职业病鉴定，《职业病诊断与鉴定管理办法》对职业病诊断和鉴定的程序、诊断鉴定的主体资格等作出了明确具体的规定。职工经诊断或鉴定确患职业病，并经过工伤认定属于工伤或视同工伤的，可以享受工伤保险待遇。

2．享受工伤保险待遇需要经过哪些程序

享受工伤保险待遇要经过工伤认定和劳动能力鉴定。

关于工伤认定。工伤认定是指社会保险行政部门依据法律的授权，对职工因事故受到伤害或者患职业病的情形是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，是受到事故伤害或者患职业病的职工享受工伤保险待遇的前提。工伤认定的结果包括认定为工伤、视同工伤、非工伤和不视同工伤。工伤认定的程序包括申请、受理、审核、调查核实、作出认定等，并有严格的时限规定。《工伤保险条例》明确规定了应当认定为工伤的情形、视同工伤的情形以及不得认定或视同工伤的情形。《工伤认定办法》也对工伤认定的申请、调查、时限、决定作出、争议处理等作出了具体的规定。

关于劳动能力鉴定。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是职工享受伤残待遇的重要前提。工伤职工进行劳动能力鉴定有三个条件：一是应在经过治疗，伤情处于相对稳定的状态后进行；二是必须存在残疾，主要表现在身体上的残疾，如某一器官的损伤或是肢体残疾等；三是必须对工作、生活产生了直接的影响，伤残程度已经影响到职工本人的劳动能力。劳动能力鉴定包括劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定：劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级；生活自理障碍分为三个等级，分别为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。工伤职工经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。《工伤保险条例》分别对一至四级伤残、五六级伤残、七至十级伤残的因工致残职工的伤残待遇作出了具体规定，视情况的不同按照规定发给一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴。

实践中，存在工伤认定和劳动能力鉴定的程序繁琐、时间较长的现象，导致工伤职工在等待认定、鉴定结果的时间内既不能享受医疗保险待遇，也不能享受工伤保险待遇，难以及时得到救济并尽快就医治疗，给工伤职工的健康和生活造成了很大的影响，也违背了工伤保险制度设立的初衷。因此，本法从工伤认定和劳动能力鉴定程序的角度作出了要求，规定工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便，以便于工伤职工及时就医，接受治疗，享受相应待遇。

3．厂区的附近区域是否属于“工作场所”

工作场所是指劳动者工作的地方，一般限于生产、工作等的区域。工作场所既包含职工日常的固定工作区域和不确定的工作区域，又包含因生产特点、工作特殊需要或职责范围而经常变动的工作区域。

4.“过劳死”是否应当认定为工伤

“过劳死”是指现代社会由于工作压力过大，身体状况下降、积重难返使身体潜藏的疾病急速恶化，救治不及而失去生命的一种医学现象。我们国家对于“过劳死”是否属于工伤没有法律上的规定。但是根据立法理念，如果“过劳死”是由于从事用人单位的工作造成的理应认定为工伤。

第一，认定工伤最核心要素就是必须与工作有关，劳动者为了创造出更好的工作业绩，努力工作，身心都要承受巨大的压力，很有可能突发一些疾病导致死亡。在这种情况下因工作过度劳累是引发死亡的直接原因。

第二，我们国家虽然没有规定过劳死属于工伤，但是《工伤保险条例》有将“职业病”认定为工伤的规定。如果说职业病是基于职业特点所导致的身体慢性疾病的话，那么“过劳死”就是由于过度投入工作所导致的急性身体损害。他们只是一个问题的两个结果，所以都应当纳入工伤保险的范围之内。

在我们国家存在法律空白的情况下，对于“过劳死”是否应当认定为工伤大多比照《工伤保险条例》第15条第1项的规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或48小时之内经抢救无效死亡的”予以工伤认定。但是由于过劳死的损害结果未必都发生在工作时间工作岗位上，运用这一规定认定工伤也会出现法律上的困境。比如说由于连续加班工作导致体力不支，在家休养时突发疾病死亡，此种情形下就给“过劳死”的工伤认定带来了难度。另外一种情况就是由于过度劳累在工作时间工作岗位突发疾病，但是没有在48小时内抢救无效死亡，而是在住院治疗期间死亡，是否应当认定为工伤也是一个法律上的难题。

总之无论是认定“过劳死”为工伤，还是第15条第1项的适用都存在法律条款本身无法解释的尴尬。在工伤认定问题上，我们必须深刻地认识到在没有法律明确规定的情况下，我们必须把握住工伤认定的精神实质——“与工作有关”这一基本原则。从具体的规定与基本原则相结合来解决实践中各种形形色色的法律问题，不做一刀切。既让应当享受工伤保险待遇的劳动者切实地享受到，又要把不应当享受工伤保险待遇的情形排除在受保范围之外。

第三十七条 【不认定工伤的情形】职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：

（一）故意犯罪；

（二）醉酒或者吸毒；

（三）自残或者自杀；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

解读

本条是关于不认定为工伤情形的规定。2010年修订的《工伤保险条例》第16条，缩小了不认定为工伤的范围，规定职工仅在因故意犯罪导致在工作中伤亡的情形下，才不认定为工伤。而不再包括违反治安管理伤亡的情形。本着最大限度保护工伤职工合法权益的精神，使尽可能多的工伤职工能够享受到工伤保险待遇。

应用

具体哪些情形不应认定为工伤

（1）故意犯罪。

故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的情形。职工因故意犯罪遭受事故伤害，仅指因职工本人实施故意犯罪导致的伤害，不包括侵权第三人实施故意犯罪导致职工受到伤害的情形。在工伤认定的过程中，犯罪职工的主观动机，也就是故意或者过失，对职工受伤性质的定性起着决定性作用。故意犯罪的社会影响恶劣，对国家、社会和公民的财产、利益等损害较大，本着引导公民遵纪守法的精神，对于故意犯罪的恶劣情形，应当对其设定一定的不利后果，将其排除在工伤保险制度之外，不予认定工伤、支付工伤保险待遇。有一点需要注意的是，在涉刑因素工伤案件的认定过程中，由于工伤认定机构的工作人员对相关法律、法规条款内容的掌握理解不一，时常导致对此类案件处理、认定标准不统一，出现不同机构对同一案件得出两种不同的处理结果的现象，引发了诸多争议。对于职工究竟是故意犯罪还是过失犯罪，应当依据司法机关的判决来判断，而不是由工伤认定机构或是社会保险行政部门自行判断，否则将有越权定罪的嫌疑。

对于过失犯罪，当事人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生不利后果。如果仅仅因为一时的疏忽大意，就剥夺其享受工伤保险待遇的权利，有失公平，也有违工伤保险的初衷。在刑法中，对过失犯罪和故意犯罪的刑罚截然不同，也是为了体现以惩治恶性犯罪为主的精神，对于因过失导致的犯罪，我们不应剥夺其基本的社会保险权利，将其排除在工伤保险制度之外。对于违反治安管理秩序，尚不构成犯罪的情形，相比犯罪，涉案标的额较小，社会危害较轻，更不应将其排除在工伤保险制度之外。

总之，工伤认定应当从工伤保险的根本目的出发，尽可能地使因工作遭受伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，对一般的违反安全生产、技术性法规及操作制度、轻微违法，甚至过失犯罪的行为，只要不构成故意犯罪，就不影响工伤认定和享受工伤待遇。

（2）醉酒或者吸毒。

关于醉酒。通过对行为人体内酒精含量的检测，如果发现行为人体内的酒精含量达到或超过一定标准，就应认定为醉酒。本法将因醉酒导致伤亡的情形排除在工伤认定的范围之外，主要是考虑国家的一些法律规定禁止醉酒后工作、醉酒后驾车等，因此，由于醉酒导致行为失去控制而引发的各种事故不能作为工伤处理，这样规定也为了在一定程度上控制职工酒后工作，减少工伤事故的发生。

关于吸毒。原《工伤保险条例》中，笼统地将“违反治安管理伤亡”的情形排除在工伤认定范围之外，没有特别指出吸毒行为，吸毒行为包含在“违反治安管理”的情形中。由于本法缩小了排除工伤认定的范围，删去了“违反治安管理”的情形，但吸毒仍应排除在工伤认定的范围之外，因此本条在列项时特意明确指出。吸毒是通俗说法，在医学上多称药物依赖和药物滥用，是指不以医疗为目的，采取各种方式滥用麻醉药品与精神药品。吸毒的方式既包括烟吸，也包括口服、鼻吸、肌肉注射和静脉注射等。吸毒对人的身体健康造成了严重损害，造成社会财富的巨大损失和浪费，毒品交易活动加剧了各种违法犯罪活动，扰乱了社会治安，给社会稳定带来巨大威胁。相比醉酒，吸毒在行为人的主观过错、社会危害性等方面，有过之而无不及，因此将其纳入排除工伤认定的情形也比较合理。

（3）自残或者自杀。

自残是指通过各种手段和方法伤害自己的身体，并造成伤害结果的行为，自残的最极端情况就是自杀。有的自残、自杀是由于职工本身的精神健康状态不佳导致，有的则是为了获取较高的工伤保险赔付。自残或自杀与工作没有必然的因果联系，职工本人对自己的伤亡存在着主观故意，应当对伤亡自行承担后果，如将这种情形认定为工伤，工伤保险的赔付就会存在较高的道德风险，也有悖工伤保险制度的根本目的。

（4）法律、行政法规规定的其他情形。

这是对不认定为工伤情形的兜底性规定。本条对不认定为工伤的三种情形作了列举，但现中情况复杂多变，不可能在法律中一一穷尽，随着社会的发展，也会不断出现新情况、新问题，为了使工伤认定的范围更加科学合理，本法授权法律、行政法规可以对工伤认定的排除作出规定。为了保证工伤保险制度的统一性和严肃性，避免随意扩大排除范围，损害参保职工的合法权益，本法将规定排除工伤认定范围的权力仅限于法律和行政法规，地方性法规无权作此规定。

第三十八条 【工伤保险基金负担的工伤保险待遇】因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

解读

本条是关于工伤保险基金负担的工伤保险待遇的规定。针对伤残对象的不同，由工伤保险基金负担的工伤保险待遇大体分为四类，即工伤医疗待遇、伤残待遇、死亡待遇以及特殊情况下工伤职工的工伤保险待遇。

应用

1．职工的工伤医疗待遇是如何规定的

工伤医疗待遇是指职工因工致伤或者患职业病，在医疗机构治疗期间所享有的待遇。工伤职工在医疗期间所需费用包括医疗费用以及与之有关的其他费用。

《工伤保险条例》第30条第2款规定：“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。”该款的规定将医疗机构纳入服务协议的范围，使得工伤医疗费用的支出能够更加稳定。由工伤保险经办机构与医疗机构签定服务协议，以此来确定双方之间的权利义务关系，工伤职工医疗费用的支付将更加明晰。该条第3款同时规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”职工能否享受工伤医疗待遇，就要看他的就医是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。这些标准都是法定的，从而使享受工伤医疗待遇的范围确定化。依法定标准享受医疗待遇，相对于以前计划经济体制下的工伤保险待遇而言，已经算一个不小的进步了。

除此之外，工伤保险待遇还包括与治疗工伤有关的费用。比如，《工伤保险条例》第30条第4款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”从该条可以知晓，伙食补助费，交通、食宿费等都是工伤医疗待遇的辅助待遇。这些待遇的实现能够有力地补助工伤职工待遇的实现。

《工伤保险条例》第33条还规定了停工留薪待遇。其实，这个停工留薪待遇从广义上讲仍属于工伤医疗待遇的范围。所谓停工留薪是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗而享受相关待遇的期限。在停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不会发生改变，仍然由所在单位按月支付。为遏制一些职工小伤大养，无限期休工的现象，工伤停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定，根据本条，该期限一般情况下不会超过12个月。如果伤情严重或者有特殊情况，可以延长，由设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，但再次延长的期限也不能超过12个月。如果工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。

2．工伤职工享有怎样的伤残待遇

伤残待遇是指职工因工负伤或者患职业病治疗后经劳动能力鉴定委员会鉴定并作出劳动能力鉴定结论后，根据伤残级别的不同而享受的社会保险待遇。工伤职工在停工留薪期结束后才能享受伤残待遇。根据我国《工伤保险条例》，工伤职工的伤残待遇主要包括一次性伤残补助金和伤残津贴。依据该条例，我们可以知道，劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。而《工伤保险条例》第35条、第36条和第37条又将伤残待遇分为三个范围，即一至四级为一个范围，五至六级为一个范围，七至十级为一个范围。每个范围又有不同的级别，每个级别的伤残待遇也是不同的。

（1）一次性伤残补助金

所谓一次性伤残补助金是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病，由劳动能力鉴定委员会确认残疾并进行劳动能力鉴定后，按其伤残程度给付一次性补偿的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》规定，一至十级的伤残等级都可以获得一次性伤残补助金。这些伤残补助金都是由工伤保险基金来支付。该制度体现了社会对工伤职工的体恤与同情。一次性伤残补助金可以对职工日后工作和生活起着补贴的作用，同时也是对职工的一种心理慰藉。

原在军队服役的职工情况比较特殊。依据《工伤保险条例》第15条，职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，不能享受一次性伤残补助金。原因是，取得革命伤残军人证的伤残军人已经获得过国家发给的一次性伤残补助，该伤残补助目的是为保障伤残军人的基本生活需要，同时也是对伤残军人的精神上的慰藉。已取得革命伤残军人证的伤残军人虽不能获得一次性伤残补助金，但可享受其他伤残待遇，如伤残津贴等。这是国家优抚法律制度的一个重要体现。

根据《工伤保险条例》第35条、第36条和第37条，一至十级伤残等级的职工享受一次性伤残补助金的标准分别为：一级伤残为职工本人27个月的工资，二级伤残为本人25个月工资，三级伤残为本人23个月工资等，四级伤残为本人21个月工资，五级伤残为本人18个月工资，六级伤残为本人16个月工资，七级伤残为本人13个月工资，八级伤残为本人11个月工资，九级伤残为本人9个月工资，十级伤残为本人7个月工资。

（2）伤残津贴

根据《工伤保险条例》可知，伤残津贴是指以工伤职工工资水平的一定比例按月发给本人的生活补助费用。这部分费用主要是为了保障工伤职工最基本的生活费用，因此该费用对工伤职工而言至关重要。由于伤残津贴是按月发放的，具有持续性，能够较好地保障职工利益。伤残等级分为十级，但是，并不是每一个伤残等级都能获得伤残津贴，也并不是每一个伤残等级都由工伤保险基金来支付。被鉴定为一至四级伤残的职工的伤残津贴是从工伤保险基金中支付的，而被鉴定为五至六级伤残的职工，他们的伤残津贴则是由用人单位负担的；此外，被鉴定为七至十级伤残的职工是没有伤残津贴的。

若职工被鉴定为一至四级伤残，伤残津贴由工伤保险基金按月来支付，其标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。如果职工被鉴定为五级、六级伤残，并且用人单位难以安排工作的，由用人单位按月支付伤残津贴，其标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。此外，伤残津贴不能低于当地最低工资标准。

（3）护理费

护理费是指工伤职工因遭受事故伤害或者患职业病，生活无法自理需要他人照顾帮助而支出的费用。《工伤保险条例》中的护理费有两种：一是工伤职工在停工留薪期内生活不能自理所需的护理费；二是工伤职工因残疾需要他人的长期持续帮助而支出的护理费。这两种护理费的负担主体是不一样的，第一种由所在单位负担；第二种由工伤保险基金负担。本处所指的护理费就是第二种情况。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。一个人对他人的依赖程度越高，生活自理能力越差；相反，对他人的依赖程度越低，生活自理能力越强。通常情况下，我们一般从这些因素来考虑确定生活护理费待遇的标准：饮食、自我移动、穿衣、洗漱、大小便等。

工伤职工评定伤残等级并且经劳动能力鉴定委员会认定需要护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活完全不能自理的工伤职工，其护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%；生活大部分不能自理的工伤职工，其护理费为40%；生活部分不能自理的工伤职工，其护理费为30%。

（4）配置辅助器具费

配置辅助器具费是指工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具所需要的，按照国家规定的标准从工伤保险基金中支付的费用。工伤职工安装辅助器具是劳动能力鉴定委员会确认的，为其日常生活或就业所必须，关系基本人身权利的实现，因此应当受到保障，并且这种需要是工伤事故的主要后果之一，自然应当给予受害人一定的赔偿。由于辅助器具的质量有优有劣，价格有高有低，所以《工伤保险条例》第32条规定辅助器具的费用按照国家规定的标准执行。

《工伤保险条例》中并未对这种标准作出具体规定，因此在数额的确定上应参照相关法律法规或者司法解释的规定。原《道路交通事故处理办法》（已废止）和《医疗事故处理条例》中都规定“按照普及型器具的费用计算”，并且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定“按照普通适用器具的合理费用标准计算”。

（5）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金

依据新修订的《工伤保险条例》和新颁行的《社会保险法》，一次性工伤医疗补助金是指职工因工致残或患职业病被鉴定为五、六级伤残或者七至十级伤残，并且符合其他一定的条件，从工伤保险基金中一次性支付的工伤医疗费用。一次性伤残就业补助金是指职工因工致残或患职业病被鉴定为五、六级伤残或者七至十级伤残，并且符合其他一定的条件，由用人单位一次性支付的伤残就业补助金额。实行这些补助，是为了使工伤职工在寻找到新的工作以前，基本生活开支有必要的保障，并有能力医治疾病。

由于五至十级伤残职工并没有完全丧失劳动能力，仍然可以从事一定的工作，所以我们的法律应满足这些工伤职工对劳动和就业的要求，这也是保障残疾人平等劳动权的体现。

此外，依据修订后的《工伤保险条例》，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算没有全国通行的标准，须参照各省、自治区、直辖市人民政府的具体规定执行。主要是因为我国各地区经济发展不平衡，工资待遇差别比较大，不宜由国家统一规定。

3．因工伤死亡职工享有怎样的工伤死亡待遇

工伤死亡待遇是指职工因工伤事故或者患职业病直接导致死亡，经抢救治疗无效后死亡以及在停工留薪期的治疗过程中死亡，工伤职工的亲属所享有的各种赔偿或补偿性金额。依据《工伤保险条例》的规定，工伤死亡待遇主要包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

（1）丧葬补助金

丧葬补助金是指职工因工伤死亡，由工伤保险经办机构从工伤保险基金中支付的用于处理死者后事的费用。丧葬补助金是工伤死亡待遇的重要组成部分之一。丧葬补助金的标准为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。丧葬补助金也是一次性支付，标准一般不会有太大变动。

（2）供养亲属抚恤金

供养亲属抚恤金是指为保障因工死亡职工亲属的基本生活需要，由工伤保险经办机构按照死亡职工本人工资的一定比例从工伤保险基金中定期发给死亡职工亲属的金额。供养亲属抚恤金的标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。

（3）一次性工亡补助金

一次性工亡补助金，是指在职工因工死亡的情况下，按照规定的标准，从工伤保险基金中对其近亲属支付的一次性赔偿。一次性工亡补助金主要是保障工亡职工供养亲属的基本生活需要，除此之外，还能抚慰工亡职工的近亲属。

按照新修订的《工伤保险条例》，一次性工亡补助金的标准调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

需要注意的是，《工伤保险条例》第39条第3款规定：“一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。”这是对一至四级伤残职工工伤死亡待遇的特别规定。须符合以下条件：（1）必须是一至四级伤残职工，（2）伤残职工须是在停工留薪期满后死亡；（3）只能是工伤死亡职工的近亲属才能享有此待遇。只有同时满足以上三个条件，死亡职工的近亲属才能享有丧葬补助金和供养亲属抚恤金待遇，但是不能享受一次性工亡补助金待遇。

（4）职工因工发生事故而下落不明时的待遇

依据《工伤保险条例》第41条规定，职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照工伤死亡待遇处理。

职工因公外出发生事故或在抢险救灾中下落不明，符合民法上宣告死亡制度的，按照宣告死亡处理。需要指出的是，按照我国《民法通则》的有关规定，因意外事故而宣告死亡必须是公民因意外事故失踪满两年，才能进行死亡宣告。

4．特殊情况下工伤职工享有怎样的工伤保险待遇

特殊情况下工伤职工的工伤保险待遇，从另一个角度上讲就是指在特殊的情况下职工工伤保险责任的确认问题，两者实际上是一个问题的两个方面。《工伤保险条例》第43条，第44条和第45条对此作出了规定。

（1）用人单位合并、分立、转让的情形

这是用人单位形式上的变化。用人单位合并、分立、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。无论用人单位形式上怎样变化，职工的工伤保险利益是不能受到损害的。如此，用人单位的工伤保险责任就很明确了。

（2）用人单位实行承包经营的情形

这是在企业改革过程中出现的一种情形。《工伤保险条例》第43条第2款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”。

（3）职工被借调到其他单位的情形

《工伤保险条例》第43条第3款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”被借调期间，职工的工伤保险责任之所以由原用人单位承担，是因为被借调职工的劳动关系还在原用人单位。为公平起见，当原用人单位承担了工伤保险责任后，可以由借入单位给予补偿。

（4）企业破产的情形

《工伤保险条例》第43条第4款规定：“企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。”据此，如果企业破产，在进行破产清算时，由企业依法支付应由单位负担的工伤保险待遇费用。

（5）职工被派遣出境工作的情形

职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。总之，职工一定是要参加工伤保险的，《工伤保险条例》将国外工伤保险和国内工伤保险的衔接明确下来了。

（6）工伤职工再次发生工伤的情形

工伤职工再次发生工伤，是指工伤职工遭受两次以上（包括两次）的工伤事故或职业病，即在前次工伤治疗并经劳动能力鉴定委员会鉴定确定伤残等级后，再次遭受工伤事故或患职业病的情形。再次发生工伤后，这类人须经劳动能力鉴定委员会重新评定伤残等级。重新评定伤残等级后，根据规定应当享受伤残待遇的，就要按照新认定的伤残等级来确定相应的伤残津贴待遇。如果根据规定不能享受伤残待遇的，就不提供相应的伤残津贴待遇。依据《工伤保险条例》，能够享受伤残津贴的须为一至六级伤残。也就是说，七至十级伤残职工不能享受伤残津贴。假设某个工伤职工前一次被鉴定为十级伤残，再次发生工伤，重新鉴定为三级伤残，则该职工前次不能享受伤残津贴，而后一次就可以享受伤残津贴了。

（7）工伤职工工伤复发待遇

《工伤保险条例》第38条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”根据本条规定，经过诊断治疗的，可以按照第30条的规定享受工伤医疗待遇；需要暂停工作接受工伤医疗的，可以按照第33条的规定享受停工留薪待遇；需要配置辅助器具的，可以按照第32条的规定配置辅助器具，所需费用按照国家规定标准从工伤保险基金中支付。

第三十九条 【用人单位负担的工伤保险待遇】因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

应用

由用人单位负担的工伤保险待遇包括哪些情形

（1）治疗工伤期间的工资福利，即职工享受停工留薪待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。这样规定有利于保证工伤职工的工资福利待遇不因工伤而受到影响，但为了遏制小伤大养、休工无限期的投机现象，《工伤保险条例》对停工留薪的期限作了限定，工伤停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定，一般不超过12个月。停工留薪的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认。伤情严重或者情况特殊需要延长治疗期限的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原有的工资待遇，按照有关规定享受伤残待遇。

（2）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴。五级、六级伤残，一般称为大部分丧失劳动能力，对于这类工伤职工，保留其与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，具体标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。与完全丧失劳动能力的工伤职工不同，五级、六级伤残职工还存有一部分劳动能力和就业能力，应鼓励用人单位与其保留劳动关系，安排适当的工作，使其回归社会，实现自己的价值，这对于职工本人、用人单位和整个社会都有十分积极的作用，也是用人单位应当履行的义务。但如果实在难以安排合适的工作岗位，用人单位必须向工伤职工支付伤残津贴，以履行应负的义务。

（3）终止或者解除劳动合同时，按照规定应当享受的一次性伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付。

第四十条 【伤残津贴和基本养老保险待遇的衔接】工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。

解读

本条是关于伤残津贴和基本养老保险待遇如何衔接的规定。伤残津贴与养老保险待遇的衔接，是对伤残等级为一至四级的工伤职工和五、六级伤残职工中用人单位难以为其安排工作的工伤职工而言的。这部分工伤职工，已经完全丧失了劳动能力，或难以找到合适的工作岗位，丧失了就业的条件，其基本生活依靠伤残津贴而非工资予以保障，因而产生了在退休后是继续享受伤残津贴，还是转而享受养老保险待遇的问题。其他的工伤职工，仍具有部分或大部分劳动能力，主要仍以工资收入保障其生活，工伤保险并不保障这些工伤职工的老年生活，他们退休后只能通过养老保险予以保障，因此他们不存在伤残津贴与养老保险待遇的衔接问题。

应用

一至四级伤残职工达到退休年龄后，是应该享受养老保险待遇还是继续享受工伤保险基金发放的伤残津贴

对于一至四级伤残职工达到退休年龄后，是应该享受养老保险待遇还是继续享受工伤保险基金发放的伤残津贴，考虑到工伤保险是对劳动者因遭受职业伤害而导致的劳动收入（包括福利待遇）的减少进行补偿，养老保险是对劳动者年老时的生活予以保障，从功能区分来说，工伤保险保障的是工伤职工退休前的生活，而养老保险则保障他们退休后的生活。在工伤职工达到退休年龄，有了其他制度的保障后，理应和其他退休人员一样按照规定领取养老保险待遇。为了保障制度的功能完整和良好衔接，本法规定工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。对于五、六级伤残职工，《工伤保险条例》明确规定用人单位应当为其缴纳各项社会保险费，工伤职工继续依法参加各项社会保险，其中也包括基本养老保险，因此，这部分工伤职工达到退休年龄后理应按照基本养老保险制度的规定，领取基本养老保险待遇，停发伤残津贴。

依法领取伤残津贴的伤残职工在退休时如果未达到领取基本养老保险待遇条件的，就继续享受工伤保险伤残津贴；如果达到领取基本养老保险待遇条件的，就享受基本养老保险待遇。但是因为工伤职工被鉴定为一至四级伤残后，只需要继续缴纳基本医疗保险费，不再缴纳基本养老保险费，因此他们的基本养老保险缴费年限一般较短；而难以安排工作的五、六级伤残职工以伤残津贴为缴费基数缴纳基本养老保险费，因此缴费一般比较少。按照少缴少得的原则，他们的养老保险待遇较低，可能会低于伤残津贴。为了保障他们在退休后能够维持原来的生活水平，本法规定对于工伤职工退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

第四十一条 【未参保单位职工发生工伤时的待遇】职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

解读

本条是关于用人单位未依法缴纳工伤保险费，其职工发生工伤时如何支付待遇的规定。为自己的职工参加工伤保险、缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，因此，职工发生工伤后，如因用人单位未参保导致不能从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，则由用人单位向其支付工伤保险待遇。这样规定既是对用人单位不依法参保的一种惩罚，促使其依法参加工伤保险，也是为了使职工不因用人单位的违法而影响其享受工伤保险待遇。

应用

1．工伤保险先行支付制度是如何应用的

工伤保险先行支付制度，是指在工伤事故发生后，用人单位拒不支付或者无力支付未参保职工的工伤保险待遇时，由工伤保险基金先行支付，再由社会保险经办机构向用人单位追偿的制度。一方面，与用人单位相比，职工属于弱势一方，发生工伤后很难顺利、及时地追回应得的工伤保险待遇，而法律赋予了工伤保险基金很多追偿的措施，甚至还有滞纳金、罚款等手段，相比职工自己去追偿更加有效。另一方面，工伤保险制度是用人单位单方缴费的制度，职工本人难以掌握用人单位为其参保的情况，只能依靠社会保险行政部门履行监督职责督促用人单位依法参保，工伤先行支付制度，实际上也是政府为监督不力的失职行为承担责任的一种体现。将用人单位不支付工伤保险待遇的风险从工伤职工身上转移到工伤保险基金上，由基金先行支付，再向用人单位代为追偿的制度模式，既能够保障工伤职工的待遇支付，也能够有效促使用人单位履行义务。

2．应当参加而未参加工伤保险的应该如何处理

《工伤保险条例》第62条规定：

（1）用人单位未缴纳工伤保险费的，由社会保险行政部门责令限期参加，补交欠缴的工伤保险费，并缴纳滞纳金，滞纳金从欠缴之日开始，每日按照所欠工伤保险费的万分之五来加收。

（2）用人单位逾期不缴纳欠缴的工伤保险费和滞纳金的，则处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。这就是新法对用人单位不缴纳工伤保险费而作出的惩罚性规定，可以提高用人单位缴费的积极性。旧法只是由劳动保障部门责令改正，并没有对用人单位的违法行为作出惩罚，并不能对不缴单位起到很好的督促作用。新法在总结以往经验以及广泛听取民众意见的基础上，规定了不参加工伤保险用人单位的行政处罚责任。对于用人单位逾期不缴纳工伤保险费的行为，将要面临欠缴工伤保险费1倍以上3倍以下的罚款。

（3）除了要补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金和罚款外，用人单位的职工在应当缴纳而未缴纳工伤保险费期间发生工伤的，则应由用人单位来承担赔偿责任，赔偿职工按照规定应享有的工伤保险待遇，待遇的支付按照工伤保险条例中工伤保险待遇的项目和标准来计算。这既对未参保单位实施了惩罚，又不使工伤职工因为单位的责任而受到实际的损失。为本单位职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，由于用人单位的故意或者过失而令受到工伤的职工不能向有关部门申请领取本该享有的工伤保险待遇，该责任理应由用人单位来承担。根据新法的规定，当用人单位重新参加了工伤保险，并且按照规定补缴所欠的工伤保险费、滞纳金以及罚款后，对于以后该单位职工发生的工伤，则应当按照《工伤保险条例》的规定，由工伤保险基金和用人单位共同支付职工的工伤保险待遇。

第四十二条 【民事侵权责任和工伤保险责任竞合】由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

解读

本条是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的规定。由于第三人侵权导致职工工伤的，同时违反了侵权责任法和社会保险法，根据两个法律的规定，职工可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇，出现民事侵权责任和工伤保险责任的竞合。

第四十三条 【停止享受工伤保险待遇的情形】工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的。

解读

本条是关于停止享受工伤保险待遇情形的规定。工伤职工享受工伤保险待遇的权利与一定的条件和义务相对应。当丧失了享受的条件或不履行义务时，就失去了相应的权利。

应用

工伤职工停止享受工伤保险待遇主要有哪些情形

根据本条规定，工伤职工停止享受工伤保险待遇主要有以下情形：

（1）丧失享受待遇条件的。工伤保险制度保护的对象是特定人群—工伤职工，旨在保障工伤职工遭受意外伤害或者患职业病后丧失或者部分丧失劳动能力时的医疗救治和经济补偿。如果工伤职工在享受工伤保险待遇期间情况发生变化，不再具备享受工伤保险待遇的条件，如劳动能力得以完全恢复的、生活已能够完全自理的、伤残等级有所变化的，就应当停止享受相应的工伤保险待遇。此外，工亡职工的亲属，在某些情形下，也会丧失享受有关待遇的条件，如享受抚恤金的工亡职工的子女达到了一定的年龄或就业的，受供养亲属死亡的，就会导致其丧失享受供养亲属抚恤金的待遇。

（2）拒不接受劳动能力鉴定的。劳动能力不同程度的丧失，使劳动者可能因此不能从事原本适合的正常职业，甚至可能无法再从事任何工作，但也有可能恢复劳动能力继续从事适合他的职业或工作，而这一切都必须通过劳动能力鉴定来确定，劳动能力鉴定结论是确定不同程度的补偿、合理调换工作岗位和恢复工作等的科学依据。如果工伤职工没有正当理由，拒不接受劳动能力鉴定，一方面工伤保险待遇无法确定，另一方面也表明这些工伤职工并不愿意接受工伤保险制度提供的帮助，鉴于此，就不应再享受工伤保险待遇。

（3）拒绝治疗的。提供医疗救治，帮助工伤职工恢复劳动能力、重返社会，是工伤保险制度的重要目的之一，因而职工遭受工伤事故或患职业病后，有享受工伤医疗待遇的权利，也有积极配合医疗救治的义务。如果无正当理由拒绝治疗，就有悖于工伤保险促进职业康复的宗旨。规定拒绝治疗的不得再继续享受工伤保险待遇，是为了促使工伤职工积极医治，尽可能地恢复劳动能力，提高自己的生活质量，而不是一味地消极依靠社会救助。

第五章 失业保险

第四十四条 【参保范围和失业保险费负担】职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。

解读

本条是关于失业保险参保范围和失业保险费负担的规定。失业保险是指国家通过立法强制缴费建立基金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助的制度。失业保险既是社会保障体系的重要组成部分，又是建立统一的劳动力市场、形成市场就业机制的重要条件。我国失业保险制度建立和实施以来，有效地保障了失业人员的基本生活，促进了失业人员再就业，支持了企业改革，为促进深化改革和维护社会稳定发挥了重要作用。新的历史条件下，进一步完善失业保险制度并将其以法律的形式予以确定，是深化改革、保障民生和建设社会主义和谐社会的要求。

应用

失业保险的费用如何负担

1999年国务院通过的《失业保险条例》规定失业保险基金由下列各项构成：（1）城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工缴纳的失业保险费；（2）失业保险基金的利息；（3）财政补贴；（4）依法纳入失业保险基金的其他资金。

本条将实践中已经比较成熟的失业保险基金筹集模式上升为法律，明确规定了用人单位和职工承担缴纳失业保险费的义务。用人单位和职工缴纳失业保险费的数额，由国务院根据收支平衡原则予以确定。目前，根据《失业保险条例》规定，城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费，城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。

第四十五条 【领取失业保险金的条件】失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：

（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；

（二）非因本人意愿中断就业的；

（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。

应用

1．符合哪些条件才可以领取失业保险金

参加失业保险的职工失业后要领取失业保险金，必须符合一定的条件：

一是失业前用人单位和本人已经按照规定缴纳失业保险费满1年。此处的规定主要是指《失业保险条例》。

二是非因本人意愿中断就业。一般来讲，中断就业的原因分为两种：非自愿中断就业，即失业人员不愿意中断就业，但因本人无法控制的原因而被迫中断就业；自愿中断就业，即失业人员因自愿离职而导致失业。实践中，非因本人意愿中断就业的一般是指终止劳动合同的，被用人单位解除劳动合同的，被用人单位开除、除名和辞退的，以及因用人单位用工不当而依法与用人单位解除劳动合同的。

三是已进行失业登记，并有求职要求。办理失业登记是失业人员领取失业保险金的必经程序，目的是为了掌握失业人员的基本情况，确认其资格。失业登记是失业人员进入申领失业保险待遇程序的重要标志。失业人员享受失业保险待遇，还须有求职要求。这是考虑到失业保险的一个重要功能是促进失业人员再就业。

失业人员必须同时满足上述条件，才能申请领取失业保险金。对不符合条件的，失业保险经办机构应当拒绝其申请，并告知其拒绝的理由。

2．失业保险金如何进行发放

失业人员符合申领失业保险金条件的，失业保险经办机构应当依照规定向其发放失业保险金。根据《失业保险条例》规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放，失业人员凭社会保险经办机构开具的单证到指定银行领取失业保险金。失业保险金按月发放，是保障失业人员基本生活的有效措施，也是失业保险与就业服务工作相衔接的重要方式。按月发放，可以保证失业保险经办机构及时了解失业人员的情况，并根据每个人的不同情况及时与就业服务机构联系，为其提供更有针对性的服务，促进其尽快实现再就业。

第四十六条 【领取失业保险金的期限】失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。

应用

1．失业保险金的领取须符合哪些期限的规定

根据失业人员失业前用人单位和本人累计缴费期限，本条规定了三档领取失业保险金的期限，分别为12个月、18个月和24个月。这三档期限为最长期限，不是实际领取期限，实际期限根据失业人员的重新就业情况确定，可以少于或等于最长期限。例如，本条规定累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，如果在6个月内重新就业，就只能领6个月。不能理解为累计缴费时间满1年不足5年的失业人员不论其是否存在重新就业等情况，都能领取12个月的失业保险金。

2．再次失业情况下如何领取失业保险金

职工失业后，按照规定领取失业保险金，在此期间，职工如果重新就业，则其应该停止领取失业保险金，并重新开始缴纳失业保险费，重新计算缴费时间。这样，失业人员实际领取失业保险金的期限有可能会少于可以领取的最长期限，即会存在一个剩余期限。如果职工重新就业后再次失业，可以根据重新计算的缴费时间来领取失业保险金。除此之外，如果再次失业人员还有前次失业期间的剩余的领取失业保险金期限，则可根据本条规定，将再次失业后领取失业保险金的期限与前次应当领取而未领取的失业保险金期限合并计算。需要注意的是，如果出现合并期限超过24个月的情形，根据本条规定，失业人员最长只能领取24个月的失业保险金。

第四十七条 【失业保险金标准】失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。

应用

失业保险金的标准如何确定

失业保险金的标准由省级人民政府确定。本条将失业保险金标准的制定授权给省级人民政府，包括省人民政府、自治区人民政府和直辖市人民政府。目前，各省级人民政府大多采用以当地最低工资标准的百分比来确定失业保险金的具体数额。

第四十八条 【享受基本医疗保险待遇】失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。

失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。

第四十九条 【在领取失业保险金期间死亡时的待遇】失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。

个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。

应用

丧葬补助金待遇竞合时应如何处理

除了失业保险规定了丧葬补助金外，基本养老保险、工伤保险也规定了丧葬补助金。本法第17条规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；第38条规定，因工死亡的，其遗属可以按照国家规定从工伤保险基金中领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。在此情况下，就可能发生失业人员死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金，或者同时符合领取工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金，或者同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金、失业保险丧葬补助金三种情形。如果允许同时领取各个险种的丧葬补助金，显然不合理。因此，不宜规定在领取失业保险金期间死亡的失业人员的遗属同时领取多个险种的丧葬补助金。如果死亡失业人员的遗属同时符合领取多个险种的丧葬补助金的条件，根据本条规定，可以通过比较，自主选择一项保险基金的丧葬补助金。

第五十条 【领取失业保险金的程序】用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。

失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。

失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。

应用

领取失业保险金需要遵循哪些程序规定

（1）用人单位出具证明。在有关失业保障以及促进就业的法律、法规及政策日益完善的情况下，失业人员在寻求失业保障时往往需要证明自己的失业人员身份，但在实践中，许多用人单位出于私利拒绝出具其职工失业证明材料。为了保障职工及时获得有关社会保险权益，我国法律早已明确用人单位的提供劳动关系证明材料的义务。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本条第1款进一步明确，及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单告知社会保险经办机构是用人单位的应尽义务。如果用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明，依照本法可以适用劳动合同法的有关法律责任规定，即由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。

（2）失业人员办理失业登记。办理失业登记是领取失业保险金的重要条件，一是为了让公共就业服务机构掌握失业人员情况，及时提供就业指导，促进再就业；二是为发放失业保险待遇提供依据和信息。失业登记的主要内容有失业人员的个人情况，原就业情况，失业时间、原因等失业情况。

职工失业后，应当积极到公共就业服务机构办理失业登记，享受国家有关失业保障及鼓励就业政策。根据目前一些地方的实践，办理失业登记后，失业人员可以接受公共职业介绍机构提供的免费职业介绍、职业指导服务；参加适应市场需求的职业培训并按规定减免培训费用；按规定享受各项就业扶持政策；符合失业保险金申领条件的，按规定申领失业保险金和其他的失业保险待遇。当然，在享受这些权利的同时，还应履行一些义务，应该如实向失业登记机构反映积极求职情况；积极应聘公共职业介绍机构推荐的就业岗位，接受职业指导；积极参加劳动保障部门组织的免费职业培训和各类就业促进项目；接受和配合地区就业援助机构关于失业登记人员求职活动，求职意愿，参加培训等情况调查。

（3）办理领取失业保险金手续。根据目前有关规定和各地实践，失业人员申领失业保险金应填写失业保险金申领表，并出示以下证明材料：本人身份证明；所在单位出具的终止或解除劳动合同的证明；失业登记及求职证明；经办机构规定的其他材料。经办机构受理失业人员领取失业保险金申请之后，应当及时对申领者的资格进行审核认定。对审核符合领取失业保险金条件的，按规定计算申领者领取失业保险金的数额和期限，在失业保险金申领表上填写审核意见和核定金额，并建立失业保险金领取台账，同时将审核结果告知失业人员，发给领取失业保险待遇证件。对经审核不符合领取失业保险金条件的，也应告知失业人员，并说明原因。失业保险金应按月发放，可以由经办机构开具单证，失业人员凭单证到指定银行领取。失业人员领取失业保险金，经办机构应要求本人按月办理领取手续，同时向经办机构如实说明求职和接受职业指导和职业培训情况。对领取失业保险金期限即将届满的失业人员，经办机构应提前告知本人。

第五十一条 【停止领取失业保险待遇的情形】失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：

（一）重新就业的；

（二）应征服兵役的；

（三）移居境外的；

（四）享受基本养老保险待遇的；

（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。

应用

什么情形下应该停止领取失业保险待遇

（1）重新就业。职工失业享受失业保险待遇的一个重要条件就是要有求职要求而找不到工作。失业期间，通过加强学习、接受就业培训、接受就业服务机构的职业介绍等，失业人员大多会重新就业。对个人而言，重新就业后，其身份便转变为从业人员，不再属于失业保险的保障范围，不能再继续享受失业保险待遇。

（2）应征服兵役。在我国，公民不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有服兵役义务。失业人员在享受失业保险待遇期间，符合条件的，可以应征服兵役，根据有关军事法律、法规、条令享受服役和生活保障。

（3）移居境外。随着全球化时代的到来和国际交往日益密切，我国公民移居其他国家的数量逐年增多。失业人员移居境外，表明其在国内没有就业意愿，不符合领取失业保险待遇条件，而且其在国外是否就业不好证明。

（4）享受基本养老保险待遇。根据本法规定，基本养老保险实行累计缴费，失业人员失业前参加基本养老保险并按规定缴费的，在其享受失业保险待遇期间，基本养老保险关系暂时中断，其缴费年限和个人账户可以存续，待重新就业后，应当接续基本养老保险关系。失业人员达到退休年龄时缴费满15年可以从享受失业保险直接过渡到享受基本养老保险，按其缴费年限享受养老保险待遇，基本生活由基本养老保险金予以保障，在这种情况下，应当停止其享受失业保险待遇。

（5）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训。建立失业保险制度的目的是为了保障失业人员的基本生活，促进失业人员再就业。在保障失业人员基本生活的同时，政府和社会还应根据失业人员自身特点、求职意愿和市场需求，为其提供就业服务、创造就业条件。在这种情况下，失业人员应主动接受政府和社会提供的就业岗位和培训，尽快实现再就业。这不仅可以从根本上解决失业人员的基本生活问题，也可以减轻失业保险基金的支出。为了鼓励失业人员尽快实现再就业，对无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当的工作或者提供的培训的，停止其享受失业保险待遇。另外，把握此项规定，关键是要明确什么情况属于无正当理由。一般来讲，无正当理由拒绝介绍的工作应为与失业人员的年龄、身体状况、受教育程度、工作经历、工作能力及求职意愿基本相符的工作。

需要说明的是，违法犯罪人员因其违法犯罪行为接受惩处应当与其社会保险权益区别开来。与《失业保险条例》相比，本条不再规定“被判刑收监执行或者被劳动教养”的失业人员停止享受失业保险待遇。考虑到失业保险金是为了保障失业人员及其家属的基本生活，个人缴费就应当享受相应的待遇，所以对现行做法进行了调整。

第五十二条 【失业保险关系的转移接续】职工跨统筹地区就业的，其失业保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。

解读

本条是关于失业保险关系的转移接续的规定。劳动力作为一种生产要素具有流动性，社会主义市场经济体制的建立、发展和繁荣进一步推动了劳动力在不同地区的流动。这样，在基于行政区划而存在的失业保险统筹地区的情况下，必然会出现职工跨失业保险统筹地区就业的情况。由于失业保险待遇与缴费年限挂钩，职工在不同统筹地区参加失业保险，在失业时能否不致出现权益减损，事关失业人员切身利益和社会对失业保险制度的信心。因此，要建立失业保险跨统筹地区的转移接续制度。

应用

如何进行失业保险关系转移接续

目前，我国对有关失业保险关系转移接续的规定都比较原则。《失业保险条例》第22条规定，城镇企业事业单位成建制跨统筹地区转移，失业人员跨统筹地区流动的，失业保险关系随之转迁。2002年，原劳动和社会保障部办公厅发布《关于单位成建制跨统筹地区转移和职工在职期间跨统筹地区转换工作单位时失业保险关系转迁有关问题的通知》，规定城镇企业事业单位成建制跨统筹地区转移或职工在职期间跨统筹地区转换工作单位的，失业保险关系应随之转迁。其中，跨省、自治区、直辖市的，其在转出前单位和职工个人缴纳的失业保险费不转移；在省、自治区内跨统筹地区的，是否转移失业保险费由省劳动保障行政部门确定。转出地失业保险经办机构应为转出单位或职工开具失业保险关系转迁证明。转出单位或职工应在开具证明后60日内到转入地经办机构办理失业保险关系接续手续，并自在转出地停止缴纳失业保险费的当月起，按转入地经办机构核定的缴费基数缴纳失业保险费。转出前后的缴费时间合并计算。转入地经办机构应及时办理有关手续，并提供相应服务。

根据《失业保险条例》及原劳动和社会保障部的规定，各地方细化了跨省级行政区域的转移接续制度，规定了省级行政区域内不同统筹地区间的转移接续。如北京市规定：外省、自治区、直辖市成建制转移和调入本市的单位或职工，其转移和调入我市前，单位和职工缴纳的失业保险费不转移，应由单位或职工所在地统筹地区的地、市失业保险经办机构为转出单位和职工开具失业保险关系转迁证明，并注明每名职工累计缴纳失业保险费时间。成建制转入本市的单位应在60日内到市社保中心办理备案手续后，再转入单位参统的区、县社保中心办理失业保险接续手续。调入本市的职工由调入单位在60日内到单位参统的区、县社保中心办理失业保险费接续手续。成建制转入本市的单位或调入的职工，按本市规定缴纳失业保险费的，转入前后的缴纳时间合并计算。

第六章 生育保险

第五十三条 【参保范围和缴费】职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。

解读

本条是关于生育保险的参保范围和缴费的规定。生育保险是国家通过立法，对职工生育给予生活保障和物质帮助的一项保险制度。党和政府十分重视女职工生育期间的保障问题，建国后相继颁布了《劳动保险条例》、《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》、《劳动法》等一系列保障妇女权益的法律、法规，明确规定了女职工生育期间的各项待遇，为她们提供基本生活保障和医疗服务，解决了她们的后顾之忧。为了适应市场经济体制的建立与发展，1988年以来我国部分地区开始进行生育保险制度改革的尝试，将原有单位负担和管理的生育保障方式，逐步转变为实行社会统筹。1994年劳动部颁布了《企业职工生育保险试行办法》，为保障女职工生育提供了法律依据，试行办法对生育保险的基本原则、实施范围、待遇标准等做了明确规定，成为我国沿用至今的推进生育保险制度改革的主要政策依据。本章关于生育保险的制度设计也参考了该办法的一些规定。

应用

1．生育保险覆盖哪些范围

本条规定职工应当参加生育保险。这里的职工主要指企业职工和机关、社会团体和事业单位的劳动合同制职工。目前，我国生育保险的现状是实行两种制度并存：第一种是建国初期延续下来的传统生育保险制度。传统生育保险制度的法律依据是国务院1988年颁布的《女职工劳动保护规定》，覆盖范围包括国家机关、人民团体、企业和事业单位。具体待遇标准，按照劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》执行，即职工生育后，由所在单位负担职工的生育津贴、报销生育医疗费，生育保险的管理由职工所在单位负责。第二种是生育保险社会统筹制度。根据劳动部《企业职工生育保险试行办法》规定，生育保险的覆盖范围包括城镇企业及其职工，参加生育保险社会统筹的用人单位，应向当地社会保险经办机构缴纳生育保险费，职工个人不缴费。实践中，在全国30个省、自治区、直辖市颁布的生育保险政策中，有15个地方规定将机关、事业单位、社会团体、民办非企业、个体工商户等单位纳入了生育保险覆盖范围。

2．生育保险费应当如何缴纳

1994年的《企业职工生育保险试行办法》第4条规定，生育保险根据“以支定收，收支基本平衡”的原则筹集资金，由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金。生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等项费用确定，并可根据费用支出情况适时调整，但最高不得超过工资总额的1%。企业缴纳的生育保险费作为期间费用处理，列入企业管理费用。由于我国地域辽阔，区域之间发展不平衡。各地的缴纳保险费的标准也不同。目前，我国已经有27个省、市、自治区、直辖市颁布并实施了生育保险规定，缴纳保费的标准从0.4%—1%不等。用人单位应该按照各自统筹地区的缴费比例缴纳生育保险费。

在缴费方式上生育保险与工伤保险相同，都是由用人单位缴纳，职工个人不需缴纳。生育保险目的是为了保护职工与其婴儿在产前、产后的全部假期内得到支持和照顾而制定的一项社会保险制度，由企业缴纳更能体现对妇女权益的保障。

第五十四条 【生育保险待遇】用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。

生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。

解读

本条是关于生育保险待遇的规定。生育保险待遇主要包括两项：生育医疗费用和生育津贴。（1）生育医疗费用包括女职工因怀孕、生育发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费和计划生育手术费。（2）生育津贴是指根据国家法律、法规规定对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，给予的生活费用。在实行生育保险社会统筹的地区，由生育保险基金按本单位上年度职工月平均工资的标准支付，支付期限一般与产假期限相一致，不少于90天。需注意的是，“全职太太”仅享受生育医疗费用待遇，不享受生育津贴。

第五十五条 【生育医疗费的项目】生育医疗费用包括下列各项：

（一）生育的医疗费用；

（二）计划生育的医疗费用；

（三）法律、法规规定的其他项目费用。

解读

本条是关于生育医疗费的项目的规定。生育的医疗费用有以下特点：（1）生育保险待遇从生育之前的孕期就开始给付，事先保障和事后保障相结合。（2）医疗服务范围的确定性。生育保险的检查项目、治疗手段大都是基础性服务项目，医疗服务项目相对比较固定、费用也比较低廉。（3）生育保险医疗服务保障水平高于医疗保险。考虑到孕产妇及下一代的身体健康和安全，在生育保险制度设计上，医疗费用报销比例一般高于医疗保险，在医疗保险药品目录、诊疗项目目录等规定的范围内，基本可以全部报销。没有规定起付线和封顶线，在门诊进行的产前检查、住院分娩或者出现高危情况下的医疗费用都可以由生育保险基金支付。

应用

生育医疗费包括哪些项目

（1）生育的医疗费用。指女职工在妊娠期、分娩期、产褥期内，因生育所发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费等医疗费用。生育出院后，因生育引起疾病的医疗费，也由生育保险基金支付。这里需要注意的是，在生育期间超出规定的医疗服务费和药费（含自费药品和营养药品的药费）由职工个人负担。

（2）计划生育的医疗费用。职工计划生育手术费用是指职工因实行计划生育需要，实施放置（取出）宫内节育器、流产术、引产术、绝育及复通手术所发生的医疗费用。参保职工在基本医疗保险定点医疗机构和经计划生育行政管理部门、劳动保障部门认可的计划生育服务机构实施计划生育手术，其费用可以由相应的社会保险基金支付。

（3）法律、法规规定的其他项目费用。这是一条兜底条款。目前各地根据自己的经济发展水平，生育人口的数量，规定了不同医疗费支出项目。

第五十六条 【享受生育津贴的情形】职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：

（一）女职工生育享受产假；

（二）享受计划生育手术休假；

（三）法律、法规规定的其他情形。

生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。

解读

本条是关于享受生育津贴的情形的规定。生育津贴指国家法律法规规定对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，给予的生活费用，用以保障女职工产假期间的基本生活需要。目前我国生育津贴的支付方式和支付标准分两种情况：一是在实行生育保险社会统筹的地区，由生育保险基金按本单位上年度职工月平均工资的标准支付，支付期限一般与产假期限相一致，期限不少于90天。二是在没有开展生育保险社会统筹的地区，生育津贴由本单位支付，标准为女职工生育之前的基本工资，期限一般不少于90天。本条规定生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发。

第七章 社会保险费征缴

第五十七条 【用人单位社会保险登记】用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。

用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起三十日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。

工商行政管理部门、民政部门和机构编制管理机关应当及时向社会保险经办机构通报用人单位的成立、终止情况，公安机关应当及时向社会保险经办机构通报个人的出生、死亡以及户口登记、迁移、注销等情况。

解读

本条是关于用人单位社会保险登记的规定。社会保险登记是用人单位履行社会保险义务，缴纳社会保险费的基础，办理社会保险登记及其变更和注销手续是所有用人单位的法定义务。

1999年1月22日国务院发布《社会保险费征缴暂行条例》，其中对用人单位的社会保险登记义务作了规定。同年3月19日，劳动和社会保障部发布了《社会保险登记管理暂行办法》，专门对社会保险登记作了具体规定。本法在现有社会保险登记制度的基础上进行了进一步完善，增加了相关部门信息通报等规定。

应用

1．用人单位如何进行社会保险登记

所有用人单位一经成立就应当自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。按照我国有关法律、法规的规定，公司、非公司企业法人、个人独资企业、合伙企业和个体工商户等营利性组织需在工商行政管理部门办理登记，取得营业执照。事业单位、社会团体、民办非企业单位等非营利组织需在机构编制管理机关、民政部门等有关主管部门办理登记，取得登记证书。上述两类组织办理社会保险登记，须持营业执照或者登记证书。而党政机关、人民团体等依法不属于登记范围的组织不需要办理登记，本身没有营业执照或者登记证书，只需持单位印章办理社会保险登记。

用人单位应当按照要求填写登记表格，向当地社会保险经办机构提交社会保险登记申请。社会保险经办机构应当自收到申请之日起15日内予以审核；符合要求的，予以登记，发给国务院社会保险行政部门统一印制的社会保险登记证件。社会保险登记事项目前主要包括：单位名称、住所或地址、单位类型、组织机构代码、法定代表人或者负责人、开户银行账号等与社会保险有关的事项。

2．用人单位如何进行社会保险变更登记

用人单位的社会保险登记事项发生变更，应当自变更之日起30日内持社会保险登记证件到原先办理登记的社会保险经办机构办理变更登记。用人单位应当按照要求填写变更登记表格，向原社会保险登记机构提交变更登记申请，并提供有关登记事项发生变更的证明材料。变更登记表格和有关材料经社会保险经办机构审核，符合要求的，归入用人单位社会保险登记档案。社会保险变更登记的内容涉及社会保险登记证件的内容，需更换社会保险登记证件的，社会保险经办机构应当收回原社会保险登记证件，并按更改后的内容，重新核发社会保险登记证件。

3．用人单位如何进行社会保险注销登记

用人单位发生解散、破产、撤销、合并以及其他情形依法终止时，应当及时向原先办理登记的社会保险经办机构申请办理注销社会保险登记。办理注销登记时，应当提交注销登记申请、法律文书或其他有关注销文件。经社会保险经办机构核准，注销用人单位的社会保险登记，并缴销社会保险登记证件。在办理注销社会保险登记前，用人单位应当结清应缴纳的社会保险费、滞纳金、罚款。

按照职责分工，工商行政管理部门、民政部门、机构编制管理机关分别掌握着企业、个体工商户等营利性组织，社会团体、民办非企业单位等非营利组织，党政机关、事业单位、人民团体等纳入编制管理的机构的成立、终止情况，它们及时向社会保险经办机构通报这些情况，可以防止用人单位不依法办理社会保险登记从而逃避社会保险费缴纳义务。公安机关负责户籍管理，因此掌握着公民个人的出生、死亡以及户口登记、迁移、注销等情况，这些情况有助于社会保险经办机构在办理社会保险登记、征缴社会保险费、支付社会保险待遇等业务时核实有关个人信息，避免出现差错。社会保险关系国计民生，社会保险信息真实、准确、及时，对于保障社会保险基金的安全运行，维护参保人的合法权益具有十分重要的意义。有关部门应当切实履行通报义务，打破部门间的信息樊篱，真正实现社会保险信息的互通共享。

第五十八条 【个人社会保险登记】用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

解读

本条是关于个人社会保险登记的规定。参保个人的社会保险登记是其缴纳社会保险费、享受社会保险待遇的基础。《社会保险费征缴暂行条例》及《社会保险登记管理暂行办法》只规定了用人单位的社会保险登记，实践中还会涉及职工及灵活就业人员个人的社会保险登记。本条为此分别对职工和灵活就业人员的社会保险登记进行了规定，完善了社会保险登记制度。

应用

1．职工如何由用人单位代为办理个人社会保险登记

用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。因为按劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用工之日，指用人单位实际用工，劳动者实际提供劳动之日。已签订劳动合同但未实际用工的，自实际用工之日起建立劳动关系。已实际用工，但未签订劳动合同的，不影响劳动关系的建立。建立劳动关系后，用人单位就有义务为职工办理社会保险登记。用人单位应当在30日的期限内尽快为职工办理登记。职工个人的社会保险登记不是一次性的，登记事项发生变化的，用人单位应当向社会保险经办机构申请办理变更登记。职工变更用人单位的，新的用人单位应当自用工之日起30日内为其向社会保险经办机构申请办理登记。

用人单位未办理社会保险登记的，本条规定由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。这是本法的新规定。对此，《社会保险费征缴暂行条例》只规定了罚款。为了加强社会保险费的征缴，保障职工的社会保险权益，本法除了规定罚款外，还规定由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。实践中，社会保险经办机构可以通过查阅用人单位职工名册、工资表等资料，获取该用人单位有关职工人数、工资总额等数据，核定其应当缴纳的社会保险费。

2．灵活就业人员如何自行办理个人社会保险登记

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当自行向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。根据民法通则等法律、法规的规定，个体工商户是在法律允许的范围之内，依法经核准登记，取得营业执照，从事工商业经营的自然人或家庭。个体工商户可以雇工，也可以不雇工。雇工的个体工商户属于个体经济组织，是用人单位的一种，应当依法为雇工缴纳社会保险费。无雇工的个体工商户，可以选择是否参加社会保险；参加社会保险的，应当自行办理社会保险登记。非全日制劳动是灵活就业的一种重要形式。劳动合同法对非全日制用工形式作出了规定，按照这一规定，非全日制从业人员是指以小时计酬为主，在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的从业人员。非全日制从业人员有的在用人单位参加社会保险，由用人单位代为办理个人社会保险登记，有的没有在用人单位参加社会保险，应当自行办理社会保险登记。其他灵活就业人员还包括自由职业者等岗位不固定、工作时间不固定、收入不固定、劳动关系不固定的就业人员。

第五十九条 【社会保险费征收】县级以上人民政府加强社会保险费的征收工作。

社会保险费实行统一征收，实施步骤和具体办法由国务院规定。

应用

社会保险费应如何征收

（1）县级以上人民政府加强社会保险费的征收工作。我国是缴费制的社会保险制度，征收社会保险费是社会保险制度建立的物质基础，没有社会保险费的按时足额征收，就无法形成持续、稳定的社会保险基金，社会保险待遇就成了无源之水。因此，社会保险费的征收工作至关重要。目前，社会保险费的征收还存在一些薄弱环节，有关体制机制还未完全理顺。按照本法规定，县级以上人民政府要加强社会保险费的征收工作，强化组织领导、统筹协调，完善薄弱环节，消除体制机制障碍，保证社会保险费的按时足额征收。

（2）社会保险费实行统一征收，实施步骤和具体办法由国务院规定。所谓社会保险费统一征收是指在一个统筹地区内，由一个机构负责全部五项社会保险费的征收。本款规定既明确了统一征收的方向，又为改革留下了足够空间。国务院将按照本法规定，根据实际情况制定实施步骤和具体办法，最终实现统一征收的目标。

第六十条 【社会保险费的缴纳】用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

应用

1．用人单位应该如何缴纳社会保险费

用人单位应当每月按照规定的时间和要求，自行向社会保险费征收机构申报本单位依法应缴纳的社会保险费。建立缴费申报制度有利于树立用人单位的社会保险意识，强化社会保险费征缴。用人单位应当根据职工人数和缴费工资基数增减变化等情况，在每月规定日期前，向社会保险费征收机构报送社会保险费申报表、代扣代缴明细表以及其他有关资料。在完成自行申报后，用人单位应当按申报的数额按时足额缴纳社会保险费。缴费应当以货币形式，可以由缴费单位到征收机构开户银行缴纳，可以由缴费单位到征收机构以支票或现金形式缴纳；也可以通过缴费单位与征收机构约定的其他方式缴纳。

社会保险费非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。所谓不可抗力是指自然灾害、战争、经济危机等用人单位不能避免和控制的造成用人单位无法按时足额缴纳社会保险费的客观因素。“等”字意味着，法律、法规还可以根据情况规定其他可以缓缴、减免的事由。社会保险费的缓缴、减免可以帮助用人单位渡过暂时的难关，避免因用人单位破产而导致职工失业，损害职工利益。但社会保险费的缓缴、减免又不能随意进行，否则会损害社会保险费的按时足额征缴，最终损害参保人员的利益，所以必须依法进行，必须属于不可抗力等法定事由，缓缴、减免决定必须由法定主体按法定程序作出。如果用人单位是因为自身经营不善、管理混乱等自身原因导致无法按时足额缴纳社会保险费的，不得缓缴、减免。对这些情形，法律不予保护，应当按市场法则，优胜劣汰。

2．职工应该如何缴纳社会保险费

职工个人应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。代扣代缴是依照法律规定负有代扣代缴义务的用人单位，从职工工资收入中扣除应缴纳的社会保险费并代为向社会保险费征收机构缴纳的社会保险费缴纳方式。代扣代缴是用人单位的法定义务，用人单位不得拒绝代扣代缴，也不得转由职工自行缴纳。同样，缴纳社会保险费也是职工的法定义务，职工不得拒绝用人单位依法代扣代缴社会保险费。职工对用人单位的代扣代缴行为享有知情权，用人单位代扣代缴后应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知职工本人。

3．灵活就业人员应该如何缴纳社会保险费

由于自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，是自行向社会保险经办机构申请办理社会保险登记的，他们没有用人单位，或者用人单位没有为其缴纳社会保险费的义务，不能通过用人单位代扣代缴。为此，本条规定，灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。灵活就业人员缴纳社会保险费应当按照国家规定的标准，根据自己的收入水平，量力而行。同时，由于享受社会保险待遇往往要求达到一定的缴费年限，灵活就业人员缴纳社会保险费也要有一定的连续性、长期性。

第六十一条 【社会保险费征收机构的义务】社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。

解读

本条是关于社会保险费征收机构义务的规定。社会保险基金是社会保险制度能够正常运行的物质基础。如果社会保险费征缴不到位，钱收不上来，社会保险待遇就难以按时足额发放。只有社会保险费征收机构加强社会保险费征收工作，依法按时足额征收社会保险费，增强社会保险基金的支撑能力，保证社会保险基金资金充足，才能确保社会保险待遇依法按时足额发放。本条规定征收机构的告知义务，一是保障用人单位和个人的知情权，二是便于职工监督用人单位缴费和征收机构征收行为。了解缴纳社会保险费的数额、时间等有关情况，是用人单位和个人作为缴费人的一项最基本的权利；告知用人单位和个人缴费情况，也是对征收机构最基本的要求。

第六十二条 【用人单位未按规定申报应缴数额】用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。

解读

本条是关于用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额如何处理的规定。按照本法第60条的规定，用人单位应当按照规定的时间和要求，自行向社会保险费征收机构申报本单位依法应缴纳的社会保险费。自行申报是用人单位按时足额缴纳社会保险费的基础，用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额，将影响社会保险费的按时征缴。为了防止用人单位故意不按规定申报应当缴纳的社会保险费而逃避缴费义务，必须规定用人单位未按规定申报如何处理。

应用

用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额如何处理？

用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额。这一数额是在参照用人单位上月缴费额的基础上，适当考虑到社会保险费的增长确定的，是一个推定数额，可能高于用人单位实际应当缴纳的社会保险费数额，也可能低于实际应缴数额。按照社会保险费征缴暂行条例，没有上月缴费数额的，可暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。

用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，社会保险费征收机构除应当依法确定用人单位应缴的社会保险费数额，还应当责令用人单位在指定期限补办申报手续。用人单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。用人单位拒不补办申报手续或者申报不实的，由社会保险费征收机构或者有关行政部门按照规定处理。

第六十三条 【用人单位未按时足额缴费】用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

应用

用人单位未按时足额缴纳社会保险费的如何处理

根据本条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构可以采取责令限期缴纳或者补足、查询存款账户、划拨社会保险费、要求提供担保、申请人民法院强制执行等方式保证社会保险费的按时足额征收。

（1）责令限期缴纳或者补足。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构首先应当责令其限期缴纳或者补足。由用人单位自己改正违法行为，履行法定义务，是社会成本最小的处理方式。征收机构不能随意省略这一程序，剥夺用人单位自己改正的机会。用人单位也应当利用好这一机会，及时改正错误，避免因拒不改正导致征收机构采取进一步行动而引起更大经济损失。根据本法第86条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，自欠缴之日起，按日加收5‱的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

（2）查询存款账户。社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询用人单位的存款账户。“银行和其他金融机构”包括商业银行、农村信用社等金融机构。存款账户信息涉及个人隐私、商业秘密等公民、法人和其他组织的重要权利。按照商业银行法的规定，商业银行办理存款业务，应当遵循为存款人保密的原则；对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外；对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。为保证社会保险费的按时足额征收，保障职工的社会保险权益，本法授予社会保险费征收机构查询用人单位存款账户的权力。这一权力关系用人单位的重大权益，征收机构应当依法行使，不得滥用。同时，对社会保险费征收机构依法进行的查询，银行和其他金融机构应当予以配合，及时提供用人单位存款账户信息，不得拒绝、拖延。

（3）申请有关部门划拨社会保险费。经查询，用人单位在银行和其他金融机构的存款账户有余额的，社会保险费征收机构可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。相对于查询，划拨属于行政强制执行中的直接强制，是对用人单位财产权的直接剥夺。目前，只有税务机关、海关等有权采取划拨的强制执行方式。因此，行使划拨权必须依法进行，必须慎之又慎。首先由社会保险费征收机构向县级以上有关行政部门提出申请，县级以上有关行政部门经审查认为符合条件的，作出划拨社会保险费的决定，并书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。银行或者其他金融机构接到县级以上有关行政部门划拨社会保险费的书面通知后，应当及时将书面通知中确定的金额从用人单位存款账户划拨到指定账户，不得拒绝、拖延。从用人单位存款账户中划拨的金额不得超过用人单位应当缴纳的社会保险费。需要说明的是，如果是税务机关征收，县级以上税务机关可以决定划拨用人单位存款；如果是社会保险经办机构征收，经办机构必须向县级以上社会保险行政部门申请，由县级以上社会保险行政部门决定划拨用人单位的存款。

（4）要求用人单位提供担保。经查询，用人单位在银行和其他金融机构的存款账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以就该账户余额申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，并书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。对剩余的社会保险费，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位可以提供相当于应当缴纳社会保险费的动产、不动产、有价证券等财产作为担保，保证在延期缴费协议规定的期限内履行缴纳社会保险费的义务。社会保险费征收机构和用人单位签订的延期缴费协议具有法律效力，社会保险费征收机构和用人单位都不得违反。用人单位在延期缴费协议规定的期限内未履行缴纳社会保险费义务的，社会保险费征收机构可以根据延期缴费协议的规定，对用人单位用于担保的财产依法进行处置，以处置所得抵缴社会保险费。

（5）申请人民法院扣押、查封、拍卖。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院启动强制执行程序。人民法院经审查认为符合条件的，可以作出扣押、查封决定，将用人单位价值相当于应当缴纳的社会保险费的财产予以扣押、查封，并可以将扣押、查封的财产依法进行拍卖，以拍卖所得抵缴社会保险费。与有关行政部门划拨社会保险费的行政强制执行方式不同，这里的扣押、查封、拍卖属于人民法院强制执行程序。《行政诉讼法》第66条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。本法只授予有关行政部门划拨的强制执行权，划拨之外的强制执行方式，如需实施，社会保险费征收机构都应当申请人民法院依法强制执行。此外，根据本法第86条的规定，社会保险费征收机构还可以自欠缴之日起，按日加收5‱的滞纳金；用人单位逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

第八章 社会保险基金

第六十四条 【社会保险基金类别、管理原则和统筹层次】社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账，分账核算，执行国家统一的会计制度。

社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。

基本养老保险基金逐步实行全国统筹，其他社会保险基金逐步实行省级统筹，具体时间、步骤由国务院规定。

解读

社会保险基金是广大群众的“保命钱”，是社会保险制度的物质基础，关系到参保职工的切身利益和社会稳定。为了确保社会保险基金的安全，应当加强对社会保险基金的管理，包括加强和规范财务制度、预算制度和财政专户制度。《社会保险基金财务制度》对社会保险基金的财务制度做出了规定，本条在实践的基础上，对社会保险基金的几项重要财务制度及提高统筹层次作出了规定。

应用

社会保险基金具体有哪些类别

在统一的社会保险基金概念下，按照一个社会保险险种设立一个独立基金的原则，分别有职工基本养老保险基金、职工基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。由于我国职工基本养老保险和职工基本医疗保险都实行统账结合模式，因此职工基本养老保险基金和职工基本医疗保险基金还有统筹基金和个人账户基金之分。随着社会保险制度从职工逐步扩展到城乡居民，社会保险基金还有新的类别，包括新型农村社会养老保险基金、城镇居民社会养老保险基金和城镇居民基本医疗保险基金等。当然，由于目前我国各项社会保险基金统筹层次参差不齐，且整体统筹层次较低，因此各类社会保险基金还没有做到全国统一，而是由每个统筹地区形成各自的基金。

第六十五条 【社会保险基金的收支平衡和政府补贴责任】社会保险基金通过预算实现收支平衡。

县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴。

第六十六条 【社会保险基金按照统筹层次设立预算】社会保险基金按照统筹层次设立预算。社会保险基金预算按照社会保险项目分别编制。

应用

1．如何按统筹地区编制预算

我国国家预算实行一级政府一级预算体制，分别设立中央、省、市、县、乡五级预算。我国现行社会保险制度建立之初，由地方先行改革，在国家统一的社会保险制度框架内，由各地结合本地实际对具体制度进行探索。各项社会保险基金的统筹层次不一，在不同行政区域内形成大大小小的基金，有的是县统筹，有的地市统筹，有的是省内统筹。统筹层次的核心意义在于统筹到哪一级就由相应的那一级政府对基金承担兜底责任。因此，社会保险基金的预算与财政预算层级不是一一对应，而是由统筹地区设立社会保险基金预算，在预算中明确统筹地区内各级政府的责任。社会保险基金预算由统筹地区设立，体现了事权与财权的统一。

2．如何按社会保险项目分别编制

社会保险基金预算不仅独立于国家财政预算、国有资本经营预算，其内部也按不同险种分别编制预算。为了保证各项社会保险基金的安全、完整，从财务制度上要求各项社会保险基金分别建账、分账核算、专款专用，从预算管理上也要求各项社会保险基金按险种规范收支内容、标准和范围，分别编制预算。社会保险基金预算包括职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等，并分别有相应的基金收入预算和基金支出预算项目。社会保险基金预算编制应当采用科学规范的方法，提高预算编制的预见性、准确性、完整性和科学性。按照国务院《关于试行社会保险基金预算的意见》的规定，编制收入预算应当考虑的因素有：统筹地区上年度基金预算执行情况、本年度经济社会发展水平预测以及社会保险工作计划等因素，包括社会保险参保人数、缴费人数、缴费工资基数等。编制支出预算应当考虑的因素有：统筹地区本年度享受社会保险待遇人数变动、经济社会发展状况、社会保险政策调整、社会保险待遇标准变动等。

第六十七条 【社会保险基金预算制定程序】社会保险基金预算、决算草案的编制、审核和批准，依照法律和国务院规定执行。

解读

本条是社会保险基金预算制定程序的规定。即社会保险基金预算、决算草案的编制、审核和批准，依照法律和国务院规定执行。

应用

社会保险基金预算制定程序有哪些规定

在预算中，主要涉及预算草案和决算草案的编制、审核、批准等环节及相应权限。根据预算法的规定，预算草案是指未经法定程序审查和批准的政府年度收支计划，编制由具体实施收支计划的部门承担，主要是根据本部门或者本机构的实际情况，拟订本部门或者本机构的年度收支计划。预算草案审核由本级政府财政部门承担，主要是依法对各部门预算初步草案进行审查和汇总，统一编制出本级政府的预算草案。预算草案的批准主要由各级人大负责，使预算草案成为正式预算。决算草案是对本年度预算收支执行情况的最终反映，一般由财政部门负责编制本级政府决算草案，经本级人民政府审核后，报同级人大批准。

将社会保险基金纳入预算管理后，就有预算、决算草案的编制、审核和批准权限分配问题。根据预算法第76条的规定，社会保障预算按照预算外资金管理，管理办法由国务院规定。目前，统筹地区社会保险基金预算与一般财政预算不尽相同。根据国务院《关于试行社会保险基金预算的意见》的规定，统筹地区的社会保险基金预算草案由社会保险经办机构编制，在税务机关征收社会保险费的地区，由社会保险经办机构与税务机关编制，本级政府人力资源和社会保障部门作为主管部门，对各险种预算草案进行审核汇总。财政部门负责审核。最后由财政部门和人力资源和社会保障部门联合报本级人民政府审批。全国社会保险基金预算由人力资源和社会保障部汇总编制，财政部审核，由财政部和人力资源和社会保障部联合向国务院报告。待条件成熟后，由国务院适时向全国人大报告。社会保险基金决算草案的编制、审核、批准与预算草案程序相同。

第六十八条 【社会保险基金财政专户】社会保险基金存入财政专户，具体管理办法由国务院规定。

解读

本条是关于社会保险基金财政专户的规定。社会保险基金收入和结余存放关系到基金的安全。1996年前，社会保险基金由社会保险经办机构管理，存放在社会保险行政主管部门在商业银行开设的账户中。为了加强预算外资金的管理，1996年国务院颁布了《关于加强预算外资金管理的决定》，规定各部门和单位的预算外资金必须上缴同级财政专户，支出由同级财政按预算外收支计划和单位财务收支计划统筹安排，从财政专户中拨付，实行收支两条线。同时规定，社会保险基金在国家财政建立社会保障预算之前，先按预算外资金管理制度进行管理。从1997年开始，社会保险基金存入财政专户进行管理。

第六十九条 【社会保险基金的保值增值】社会保险基金在保证安全的前提下，按照国务院规定投资运营实现保值增值。

社会保险基金不得违规投资运营，不得用于平衡其他政府预算，不得用于兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用，或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。

应用

1．社会保险基金如何进行保值增值

按照国务院规定投资运营。投资运营必然有市场风险，甚至有亏损风险，因此为了保证基金安全，最大限度降低市场风险，国家对社会保险基金能否投资运营有一个发展的过程。开始时，只允许社会保险基金结余存银行、买国债。1997年《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》和2000年《关于完善城镇社会保障体系的试点方案》中都规定，社会保险基金结余和个人账户基金应当由省级社会保险经办机构统一管理，除预留支付费用外，全部用于购买国家债券和存入银行。近年来，随着社会保险基金规模的不断扩大，迫于基金增值保值的压力，国家对社会保险基金的投资运营有所松动。2007年颁布的《做实企业职工基本养老保险个人账户中央补助资金投资管理暂行办法》规定，将政府补助职工基本养老保险做实个人账户的资金，委托全国社会保障基金理事会投资运营。截至2008年底，累计金额为327亿元。目前，有关部门正在积极研究起草个人账户其他部分的投资运营管理办法，通过规范和建立投资运营机制，促进基金的保值增值。本条授权国务院对投资运营作出规定，也是考虑到投资运营的现实必要性和存在的风险，有利于国务院根据具体情况分步骤、有选择、稳妥地推进相应工作。

2．哪些针对社会保险基金的行为是不被允许的

随着我国社会保险基金结余量的增加，基金又比较分散，保证基金安全的要求越来越高。为了加强对基金监管，严格加以规范，本条第2款作了禁止性规定：（1）不得违规投资运营。国家允许社会保险基金投资运营，是非常谨慎和逐步开展的，对于投资运营的资金、运营方式、运营主体、投资渠道和结构等都有严格要求。为了最大限度地降低投资风险，将风险控制在可控范围内，防止出现大幅亏损，影响基金安全，必须严格按照国家规定通过稳健渠道投资运营，不得以任何形式违规投资运营。（2）不得用于平衡其他政府预算。社会保险基金是专项资金，专款专用，单独核算，不能与财政资金混同。政府预算中有政府公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算以及社会保障基金预算，各级政府都不得将社会保险基金用于平衡其他政府预算。（3）不得用于兴建办公场所和支付经办机构运营费用。办公场所的修建应当符合国家规定标准，其资金来源应当是财政专项资金。经办社会保险有一定的费用支出，包括办公场所、人员经费、基本运行费用、管理费用等，为了保证基金的完整性和安全性，也体现政府办社会保险制度的特点，我国多个文件明确社会保险经办机构的运行费用和管理费用由财政承担。因此，本条明确规定任何单位和个人都不得从社会保险基金中支出日常运作费用，否则将要承担相应法律责任。

第七十条 【社会保险基金信息公开】社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况。

应用

1．哪个机构负责社会保险基金信息的公开

社会保险经办机构负责社会保险经办业务，提供社会保险服务，有义务将经办的过程和结果向社会公开。因此，社会保险基金的信息公开主体是社会保险经办机构。根据2007年原劳动和社会保障部《关于建立社会保险信息披露制度的指导意见》规定，各级劳动保障行政部门负责本地区社会保险信息披露工作的组织、指导和监督工作，负责审批本级所披露的社会保险信息，社会保险经办机构具体向社会披露。本条明确了信息公开主体为社会保险经办机构，不影响社会保险行政主管部门对有关信息披露的内部审批，也不影响部门协调机制。有的地方规定，有关基金的收支、结余情况应当与财政部门协调。

2．社会保险基金信息主要公开哪些内容

实践中，社会保险经办机构公开的内容包括：各项社会保险基金的基本情况、社会保险经办管理服务的基本情况、经办管理重要事项、社会保险违规违纪典型案例的处理和整改等情况。本条从社会保险基金角度，着重规定了对社会保险基金的公开，主要为：参加各项社会保险情况以及各项社会保险基金的收入、支出、结余和收益等与参保人密切相关的反映基金总体运行情况的重要统计信息。具体包括：各项社会保险的参保单位数、参保人数、享受社会保险待遇的人数、享受社会保险待遇情况；各项社会保险基金本年度收入、支出及累计结余情况；统筹地区参保人员基本养老保险个人账户基金积累和记账利率；统筹地区在岗职工平均工资、参保人员人均缴纳社会保险基数等。随着工作深入，公开内容可以从基金统计信息为主，逐步向公开财务和管理服务信息转变，增加信息的真实性和有效性。

3．社会保险基金信息主要公开的时间和方式是什么

对于参加各项社会保险以及基金收入、支出、结余和收益等基本情况，本条规定要作为一项制度定期公开，这是刚性要求。实践中，有的是将这些基本信息一个季度公开1次，有的是一年公开1次。有些地方规定，根据信息的性质和特点，确定灵活的公开时间，对一些服务类信息，如医疗保险定点医疗机构住院费用，可以按季度甚至按月进行动态公开。对一些重大违纪违规及其他需要公众及时了解的事项，要随时公开有关信息。对于公开的方式，本条没有作明确规定。各地应本着尽量公开、增强公开效果原则，积极探索公开方式，包括政府公报、政府网站、新闻发布会及报刊、杂志、广播、电视及咨询电话等，并将信息置于社会保险服务场所，供参保人和相关人员查阅。

第七十一条 【全国社会保障基金】国家设立全国社会保障基金，由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成，用于社会保障支出的补充、调剂。全国社会保障基金由全国社会保障基金管理运营机构负责管理运营，在保证安全的前提下实现保值增值。

全国社会保障基金应当定期向社会公布收支、管理和投资运营的情况。国务院财政部门、社会保险行政部门、审计机关对全国社会保障基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。

应用

1．全国社会保障基金如何进行管理运营

全国社会保障基金理事会是全国社会保障基金的管理运营机构，受国务院委托，管理中央集中的社会保障基金。为了保证基金保值增值，必须在保证安全的情况下进行投资运营。为了规范投资运营行为，将风险降到最低限度，国务院有关部门出台了《全国社会保障基金投资管理暂行办法》、《全国社会保障基金境外投资管理暂行规定》，从社会保障基金理事会的管理结构、投资方针、投资范围和投资目标作出规定。投资方针是安全至上、审慎投资。投资范围限于银行存款、购买国债和其他具有良好流动性的金融工具，这些金融工具有五类，包括固定收益资产、境内股票、境外股票、实业投资、现金及等价物，并明确了各自比例。理事会主要委托专业投资管理机构和托管商业银行进行投资运营。理事会直接投资运营的范围限于银行存款和在一级市场购买国债。全国社会保障基金中长期投资目标是战胜通货膨胀。

2．全国社会保障基金如何进行信息公开和加强监督

为了促进和规范基金的管理运营，自觉接受社会监督，全国社会保障基金应当定期向社会公开有关情况。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》和《全国社会保障基金理事会章程》都明确规定了信息公开义务，要求理事会每年一次向社会公布基金的资产、收益、现金流量等财务状况。对于全国社会保障基金发生的重大事件，书面报告相关行政部门，经批准后向社会公告。财政部作为国家财政主管部门有责任对财政资金的管理、使用加强监督。社会保险行政主管部门作为养老保险的主管部门，有责任对全国社会保障基金加强监督。审计机关是行政系统内的专门监督机关，有权对主要由财政资金构成的基金进行监督。因此，国务院财政部门、社会保险行政部门、审计机关应当对全国社会保障基金的收益、管理和投资运营情况进行监督。

第九章 社会保险经办

第七十二条 【社会保险经办机构的设置及经费保障】统筹地区设立社会保险经办机构。社会保险经办机构根据工作需要，经所在地的社会保险行政部门和机构编制管理机关批准，可以在本统筹地区设立分支机构和服务网点。

社会保险经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用、管理费用，由同级财政按照国家规定予以保障。

应用

1．社会保险经办机构如何进行设置？其主要职能是什么

我国对社会保险工作机构实行政事分开的原则。社会保险行政部门主要负责社会保险有关法规、政策的制定；社会保险经办机构依据法律法规的授权和社会保险行政部门的委托，负责贯彻实施国家有关社会保险的法规、政策，承办具体业务管理服务工作。社会保险经办机构承办的管理服务工作，包括具体收缴和调剂使用社会保险资金以及具体支付各项社会保险待遇。社会保险经办机构的设置，由社会保险管理体制决定。

社会保险经办机构在各地区一般以“社会保险基金管理中心”的名目出现，例如在北京市一级有“北京市社会保险基金管理中心”，在区县一级设立“某某区社会保险基金管理中心”。社会保险经办机构的设立，由统筹地区根据工作需要设立，不按照行政区划层层设立。但是根据工作需要，特别是为更好地服务社会，方便用人单位或者灵活就业的个人办理社会保险登记以及缴纳社会保险费用，方便公民个人领取养老金、报销医药费等，统筹地区社会保险经办机构经所在地的社会保险行政部门和机构编制管理机关批准，可以在本统筹地区设立分支机构，在社区、街道、乡镇设立工作站点。

社会保险经办机构的职能是提供社会保险服务的机构，负责社会保险登记、参保人员权益记录、社会保险待遇支付、提供社会保险咨询服务等工作。此外，在一些省（自治区、直辖市）还承担社会保险费征收工作。

2．社会保险经办机构如何提供经费保障

社会保险经办机构是提供社会保险的服务机构。社会保险经办的经费由政府财政承担，各级政府财政按照分级负责的原则予以保障，体现了财政对社会保险事业的支持，也是防止经办机构乱支基金收入，保证社会保险基金安全的重要举措。1999年10月29日，财政部和原劳动和社会保障部联合下发了《关于社会保险经办机构经费保障等问题的通知》。该通知原则规定，社会保险基金实行收支两条线管理，社会保险经办机构不得从社会保险基金中提取任何费用，所需经费列入财政预算拨付。具体如：（1）从1999年1月起，社会保险经办机构经费，包括人员经费、公用经费和专项经费，由同级财政部门根据人事（机构编制）部门核定的编制人数核拨。人员经费原则上参照现行事业单位工资制度等有关规定并考虑社会保险经办机构的实际情况核定；公用经费和专项经费根据社会保险经办机构工作需要，分别按定额和定项办法核定预算。（2）社会保险经办机构经费原则上由同级财政安排。实行社会保险省级或地级统筹的地区，可以由省级或地级财政统一安排统筹区域内各级社会保险经办机构经费，也可以由省级或地级财政安排适当的专项经费，对下级财政予以补助，专项用于社会保险经办机构开展业务工作。具体办法由省级财政部门会同劳动保障部门制定。（3）各级社会保险经办机构不得再从社会保险基金中提取或列支费用。（4）各级财政、劳动保障部门要加强对社会保险经办机构财务管理的指导、监督与检查，同时，要进一步树立服务意识，提高工作效率，保证经费的及时足额拨付。各级社会保险经办机构要严格执行国家有关财务制度，建立健全内部规章制度，加强财务管理。

为进一步规范社会保险经办机构的经费保障问题，2003年，财政部下发了《关于加强社会保险基金财务管理有关问题的通知》，其中规定：“各级财政部门要认真贯彻执行财政部、劳动保障部《关于社会保险经办机构经费保障等问题的通知》（财社字〔1999〕173号）的规定，在核定社会保险经办机构经费预算时足额安排银行手续费、银行票据工本费、异地支付邮寄费等与社会保险经办业务有关的经费支出，保证社会保险经办机构正常开展业务工作。上述费用不得在各项社会保险基金中列支。”

第七十三条 【管理制度和支付社会保险待遇职责】社会保险经办机构应当建立健全业务、财务、安全和风险管理制度。

社会保险经办机构应当按时足额支付社会保险待遇。

应用

社会保险经办机构如何履行支付社会保险待遇的职责

维护保险对象的合法权益，最根本的体现就是社会保险经办机构按时足额支付社会保险待遇。社会保险待遇支出是指按规定支付给社会保险对象的基本养老保险待遇支出、基本医疗保险待遇支出、失业保险待遇支出、工伤保险待遇支出和生育保险待遇支出。基本养老保险待遇支出包括基本养老金、医疗补助、丧葬补助金、抚恤金。基本医疗保险待遇支出包括按规定分别形成社会统筹医疗保险待遇支出和个人账户医疗保险待遇支出。失业保险待遇支出包括失业保险金、医疗补助金、丧葬补助金、抚恤金、职业培训和职业介绍补贴、国有企业下岗职工基本生活保障补助和其他费用。工伤保险待遇支出包括治疗工伤的医疗费用和康复费用等九项费用。生育保险待遇支出包括生育医疗费用和生育津贴。

《社会保险基金财务制度》规定，不按时、按规定标准支付社会保险待遇的有关款项，属于违纪或违法行为。对于该种行为，一经发现，应当即时足额补发社会保险待遇的有关款项，主管部门可以追究直接责任者的法律责任。同时，按照本法第83条第2款规定，个人对社会保险经办机构不支付社会保险待遇的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第七十四条 【获取社会保险数据、建档、权益记录等服务】社会保险经办机构通过业务经办、统计、调查获取社会保险工作所需的数据，有关单位和个人应当及时、如实提供。

社会保险经办机构应当及时为用人单位建立档案，完整、准确地记录参加社会保险的人员、缴费等社会保险数据，妥善保管登记、申报的原始凭证和支付结算的会计凭证。

社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社会保险待遇等个人权益记录，定期将个人权益记录单免费寄送本人。

用人单位和个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

解读

本条是关于社会保险经办机构获取社会保险数据、为用人单位和参保人员建立档案和权益记录等服务的规定。为进一步明确社会保险经办机构和参保对象在办理社会保险业务过程中双方的权利和义务，特作本条规定。

应用

1．社会保险经办机构如何获取社会保险数据

社会保险工作数据包括社会保险登记情况、用人单位和参保人员缴费记录、参保人员享受待遇记录、社会保险基金的收支情况等。是经办社会保险业务必需的基础情况，社会保险经办机构需要通过业务经办、统计、调查等手段，获取这些数据。当社会保险经办机构向有关单位和个人进行调查时，有关单位和个人具有配合义务，应当及时、如实提供。

2．社会保险经办机构如何为用人单位建立社会保险档案

社会保险经办机构内部控制暂行办法第8条规定了业务运行控制制度，其中内容之一就是建立档案资料保管制度。要求社会保险经办机构对社会保险业务的原始资料以及办理过程中涉及的相关资料，按照档案管理规定，及时留存、归档、立卷、保管。建立的档案称为“社会保险业务档案”，是指社会保险经办机构在办理社会保险业务过程中，直接形成的具有保存和利用价值的专业性文字材料、电子文档、图表、声像等不同载体的历史记录。社会保险业务档案是用人单位的社会保险登记情况和缴费记录的证明，也是其职工享受社会保险待遇的依据，所以社会保险经办机构应当及时为用人单位建立档案。为规范社会保险业务档案管理，维护社会保险真实、完整和安全，发挥档案的服务作用，2009年7月23日，人力资源和社会保障部与国家档案局联合发布了《社会保险业务档案管理规定（试行）》。为加快社会保险业务档案管理规范化进程，更好地为参保对象和社会保险事业服务，人力资源和社会保障部于2010年6月10日发布了《关于开展社会保险业务档案管理达标验收工作的通知》。

3．社会保险经办机构如何为个人建立权益记录

参保人员个人权益记录是参保人员缴费和享受社会保险待遇的证明，社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社会保险待遇等权益记录，并定期将个人权益记录单免费寄送本人。便于参保人员享受社会保险待遇和对社会保险工作进行监督。社会保险经办机构内部控制暂行办法规定了业务运行控制制度，其中内容之一就是实行办事公开制度。要求社会保险经办机构对社会保险政策、业务流程、办理时限和内容以及经办人等应公开透明。

第七十五条 【社会保险信息系统的建设】全国社会保险信息系统按照国家统一规划，由县级以上人民政府按照分级负责的原则共同建设。

应用

如何进行社会保险信息系统建设

全国社会保险信息系统建设的目标是完成城市社会保险信息系统建设，推进社会保险全国联网。具体是：（1）城市网建设。地级市建成统一的社会保险数据中心，建立标准统一的覆盖全部参保人员和参保单位的集中式资源数据库，网络终端延伸到各个经办窗口和定点医疗机构、定点药店等相关服务机构，实现养老、医疗等各项社会保险主要业务的全程信息化。（2）省级社会保险数据中心建设。建立覆盖全省的养老保险资源数据库、各类社会保险统计监测数据库和各项社会保险基金管理数据库，对跨统筹地区领取社会保险待遇的人员要建立社会保险省内异地交换数据库。省级数据中心要下联各城市数据中心，实现养老保险业务数据、各类社会保险统计监测数据的网上传输，支持社会保险异地信息交换，对全省社会保险基金进行监控。（3）全国社会保险数据中心建设。建立覆盖全国的统计监测数据库、社会保险跨省异地交换数据库，网络下联各省级数据中心，对各地社会保险基金进行监控，为宏观决策和异地信息交换提供支持。

第十章 社会保险监督

第七十六条 【人大监督】各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告，组织对本法实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。

应用

各级人大常委会如何实施社会保险监督

根据本条的规定，各级人大常委会主要通过以下方式对社会保险基金以及本法实施情况进行监督：

（1）听取和审议本级人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告。听取政府的专项工作报告是各级人大常委会行使监督权的一种重要方式。《监督法》第8条第1款规定，各级人民代表大会常务委员会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，有计划地安排听取和审议本级人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告。听取政府的专项工作报告具有经常性、针对性、及时性以及实效性的特点，是各级人大常委会加强监督工作，实施经常性监督的有效途径。

根据监督法的相关规定，社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告由人民政府的负责人向本级人民代表大会常务委员会报告，也可以委托有关部门如社会保险行政部门负责人向本级人民代表大会常务委员会报告。听取和审议工作报告前，委员长会议或者主任会议可以组织本级人大常委会组成人员和本级人民代表大会代表，对有关工作进行视察或者专题调查研究。常务委员会可以安排参加视察或者专题调查研究的代表列席常务委员会会议，听取专项工作报告，提出意见。常务委员会听取和审议专项工作报告前，常务委员会办事机构应当将各方面对该项工作的意见汇总，交由本级人民政府研究并在专项工作报告中作出回应。人民政府应当在常务委员会举行会议的20日前，由其办事机构将专项工作报告送交本级人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构征求意见；人民政府对报告修改后，在常务委员会举行会议的10日前送交常务委员会。常务委员会办事机构应当在常务委员会举行会议的7日前，将专项工作报告发给常务委员会组成人员。

常务委员会组成人员对专项工作报告的审议意见交由本级人民政府研究处理。人民政府应当将研究处理情况由其办事机构送交本级人民代表大会有关专门委员会或者常委会有关工作机构征求意见后，向常委会提出书面报告。常委会认为必要时，可以对专项工作报告作出决议；本级人民政府应当在决议规定的期限内，将执行决议的情况向常委会报告。常委会听取的本级人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告及审议意见，人民政府对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告，向本级人民代表大会代表通报并向社会公布。

（2）组织对本法实施情况的监督检查。对法律的实施情况进行监督检查是人大常委会的一项法定职权。根据监督法规定，各级人民代表大会常务委员会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，有计划地对有关法律、法规实施情况组织执法检查。组织对法律、法规实施情况的执法检查，有利于保证法律、法规得以顺利实施，维护法律、法规的权威，促进行政机关依法行政和司法机关公正司法，维护人民群众的根本利益，同时，通过执法检查还能发现法律、法规本身存在的问题，为下一步修改和完善法律、法规提供依据。

依照监督法的规定，监督检查由本级人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构具体组织实施。常务委员会根据年度执法检查计划，按照精干、效能的原则，组织执法检查组。执法检查组的组成人员，从本级人民代表大会常务委员会组成人员以及本级人民代表大会有关专门委员会组成人员中确定，并可以邀请本级人民代表大会代表参加。执法检查结束后，执法检查组应当及时提出执法检查报告，由委员长会议或者主任会议决定提请常务委员会审议。执法检查报告包括下列内容：①对本法实施情况进行评价，提出执法中存在的问题和改进执法工作的建议；②对本法提出修改完善的建议。常务委员会组成人员对执法检查报告的审议意见连同执法检查报告，一并交由本级人民政府研究处理。人民政府应当将研究处理情况由其办事机构送交本级人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构征求意见后，向常务委员会提出报告。必要时，由委员长会议或者主任会议决定提请常务委员会审议，或者由常务委员会组织跟踪检查；常务委员会也可以委托本级人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构组织跟踪检查。常务委员会对本法实施情况的监督检查报告以及审议意见，人民政府对其研究处理情况的报告，向本级人民代表大会代表通报并向社会公布。

除以上两种方式外，各级人大常委会还可以通过其他方式依法行使监督职权，如对有关社会保险的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章进行备案审查，审议议案和报告时对有关社会保险的问题进行询问和质询等。

第七十七条 【行政部门监督】县级以上人民政府社会保险行政部门应当加强对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况的监督检查。

社会保险行政部门实施监督检查时，被检查的用人单位和个人应当如实提供与社会保险有关的资料，不得拒绝检查或者谎报、瞒报。

应用

1．社会保险行政部门如何实施监督

我国各级人民政府社会保险行政部门负责对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况进行日常监督。其中，国务院社会保险行政部门，即人力资源和社会保障部对全国范围内用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况进行监督检查。县级以上地方人民政府社会保险行政部门对本行政区域内用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况进行监督检查。

县级以上人民政府社会保险行政部门对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况实施监督检查。这里的社会保险法律、法规，除本法外，还包括《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等。用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况主要包括以下几方面：（1）职工是否依法参加社会保险。依照本法规定，职工应当参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，用人单位应当在用工之日起30日内为其职工办理社会保险登记。实践中一些企业为了降低用工成本，不为职工办理或者仅办理某一项、某几项社会保险，严重影响了职工的权益。社会保险行政部门应当加强对用人单位职工参加社会保险情况的监督检查，保障职工的社会保险权益。（2）用人单位是否依法缴纳社会保险费。本法以及《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等都对用人单位和个人缴纳社会保险费义务作出了明确规定。用人单位应当依照规定自行申报，按时足额缴纳社会保险费。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。社会保险行政部门应当重点对用人单位是否按时足额缴纳社会保险费进行监督检查，防止有些用人单位少缴、漏缴社会保险费，影响职工享受社会保险待遇。（3）是否依法享受社会保险待遇。参加社会保险的个人，依法缴纳社会保险费的，依照本法以及有关法律、法规的规定享受社会保险待遇。实践中，一些用人单位和个人以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇，社会保险行政部门应对个人享受社会保险待遇的情况进行监督检查，对骗取社会保险待遇的，责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。

2．被检查的用人单位和个人负有哪些配合义务

社会保险行政部门实施监督检查是行政执法行为，代表国家行使权力，被检查的用人单位和个人应当予以配合，不得以任何理由拒绝检查，应当按照要求如实提供与社会保险有关的资料，不得提供虚假资料，谎报或者隐瞒情况。

第七十八条 【财政监督、审计监督】财政部门、审计机关按照各自职责，对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。

解读

本条是关于财政监督、审计监督的规定。财政监督是指财政部门对行政机关、企事业单位及其他组织执行财税法律法规和政策情况，以及对涉及财政收支、会计资料和国有资本金管理等事项依法进行的监督检查活动。财政部门对社会保险基金收支、管理和投资运营情况实施监督主要是指财政部门负责拟定社会保险基金的财务管理制度，组织实施对社会保险基金收支、管理和投资运营的财政监督。审计监督是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为，属于行政机关内部监督中的一种专门监督形式。

严格对社会保险基金的监管，保障基金安全，除社会保险行政部门对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督，还应当对社会保险基金进行财政监督和审计监督。财政监督和审计监督也属于行政监督。

应用

1．财政监督具体包括哪些工作

（1）通过基金纳入财政专户，加强部门监督。社会保险基金存入财政专户，专款专用，任何地区、部门、单位和个人均不得挤占、挪用，也不得用于平衡财政预算。依照社会保险费征缴暂行条例的规定，社会保险基金实行收支两条线管理，由财政部门依法进行监督。

（2）通过制定财务制度，规范财务管理行为。财政部、原劳动和社会保障部制定的社会保险基金财务制度规定，基金财务管理的任务是认真贯彻执行国家有关法律、法规和方针、政策，依法筹集和使用基金；建立健全财务管理制度，努力做好基金的计划、控制、核算、分析和考核工作，并如实反映基金收支状况；严格遵守财经纪律，加强监督和检查，确保基金的安全。

（3）审核基金预算和决算等，进行财务监督。社会保险基金预算是根据国家社会保险和预算管理法律法规建立、反映各项社会保险基金收支的年度计划。统筹地区社会保险基金预算草案由社会保险经办机构或者由社会保险经办机构会同税务机关编制，经本级人力资源社会保障部门审核汇总，财政部门审核后，由财政和人力资源社会保障部门联合报本级人民政府审批。统筹地区财政和人力资源社会保障部门将社会保险基金预算草案报本级人民政府审批后，报上一级财政和人力资源社会保障部门。省级财政和人力资源社会保障部门将本省（区、市）社会保险基金预算草案报本级人民政府后，报财政部和人力资源社会保障部。全国社会保险基金预算草案由人力资源社会保障部汇总编制，财政部审核后，由财政部和人力资源社会保障部联合向国务院报告。依照预算法的规定，社会保险基金决算草案，由有关部门审核并汇总编制，在规定的期限内报本级政府财政部门审核。各级政府财政部门对本级各部门决算草案审核后发现有不符合法律、行政法规规定的，有权予以纠正。

2．为什么要对社会保险基金进行审计监督

审计机关对审计事项作出客观公正的评价，并提出审议报告。依照审计法及其实施条例的规定，审计机关对社会保险基金的财务收支进行审计监督，即按照国家财务会计制度的规定，对社会保险基金实行会计核算的各项收入和支出进行审计。近年来，审计机关开展了多次范围不同的审计监督，尤其是2006年和2007年，对县以上管理的社会保险基金进行了全面审计，促进了挤占挪用社会保险基金的清理回收和规范管理。审计机关依法进行审计监督时，被审计单位应当依照审计法的规定，向审计机关提供与社会保险基金财政收支、财务收支有关的资料。审计机关可以就有关审计事项向政府有关部门通报或者向社会公布对社会保险基金收支、管理和投资运营的审计调查结果。

第七十九条 【社会保险行政部门对基金的监督】社会保险行政部门对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督检查，发现存在问题的，应当提出整改建议，依法作出处理决定或者向有关行政部门提出处理建议。社会保险基金检查结果应当定期向社会公布。

社会保险行政部门对社会保险基金实施监督检查，有权采取下列措施：

（一）查阅、记录、复制与社会保险基金收支、管理和投资运营相关的资料，对可能被转移、隐匿或者灭失的资料予以封存；

（二）询问与调查事项有关的单位和个人，要求其对与调查事项有关的问题作出说明、提供有关证明材料；

（三）对隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的行为予以制止并责令改正。

解读

社会保险基金是参保人员的保命钱，关系广大参保人员的切身利益，关系到社会稳定。其中社会保险行政部门对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督检查是社会保险基金监督的重要一环。

应用

1．社会保险行政部门通过哪些措施进行监督检查

社会保险行政部门通过下列措施，对社会保险基金实施监督检查：（1）查阅、记录、复制与社会保险基金收支、管理和投资运营相关的资料，发现有关资料可能被转移、隐匿或者灭失的，应当予以封存、保护。（2）向与调查事项有关的单位和个人进行询问，要求其对与调查事项有关的问题作出说明、提供证明材料。（3）对隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的行为予以制止并责令改正。被监督的单位和个人应当配合社会保险行政部门的监督检查，对拒绝、阻挠监督人员进行监督，拒绝提供、拖延提供与监督事项有关资料，隐匿、伪造、变造、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与社会保险基金管理有关资料，转移、隐匿社会保险基金资产的，由监督机构责令改正；拒不改正的，由监督机构建议被监督单位的行政主管部门对主要负责人和直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

社会保险基金行政监督办法将社会保险基金监督方式区别为现场监督和非现场监督。现场监督是指社会保险行政部门对被监督单位社会保险基金管理情况实施的实地检查。实施现场监督，依照下列程序进行：（1）根据年度监督计划和工作需要确定监督项目及监督内容，制定监督方案，并在实施监督3日前通知被监督单位；（2）检查被监督单位社会保险基金会计凭证、会计账簿、会计报表、统计报表，查阅与监督事项有关的文件、资料，检查现金、实物、有价证券，向被监督单位和有关个人调查取证，听取被监督单位有关社会保险基金管理情况的汇报；（3）根据检查结果，写出监督报告，并送被监督单位征求意见。监督机构通过现场监督可以比较详尽地掌握有关基金运作的控制程序和相关信息，对其业务经营合规状况、内部控制和管理水平，以及基金流动性、安全性和效益性进行深入细致地了解，发现一些财务报表和业务资料中很难发现的隐蔽性问题，并对有关机构的资产财务状况和遵守法规政策情况作出客观的评价。非现场监督是指社会保险行政部门对被监督单位报送的社会保险基金管理有关数据资料进行的检查、分析。一般情况下，现场检查间隔时间较长，监督机构可以在此期间通过非现场监督的方式，依靠被监督单位报送的数据，进行多方面的分析、测算并加以管制。实施非现场监督，依照下列程序进行：（1）根据监督计划及工作需要，确定非现场监督目的及监督内容，提出定期报送数据或专项报送数据的范围、格式、报送方式及时限，通知被监督单位；（2）审核被监督单位报送的数据，对不符合要求的数据，应要求被监督单位补报或重新报送；（3）分析被监督单位报送的数据，评估社会保险基金管理状况及存在的问题，写出监督报告。在非现场监督过程中发现被监督单位存在严重违法违纪问题的，应实施现场监督。

2．社会保险行政部门对监督检查过程中发现问题应该如何处理

社会保险行政部门对监督检查过程中发现被监督单位存在问题并需要改进的，应当提出整改建议，对属于其职权范围内的，依法作出处理决定；不属于其职权范围的，向被监督单位的行政主管部门等有关行政部门提出处理建议。社会保险行政部门应当将社会保险基金检查结果定期向社会公布，保障公众的知情权，接受公众的监督。

第八十条 【社会保险监督委员会】统筹地区人民政府成立由用人单位代表、参保人员代表，以及工会代表、专家等组成的社会保险监督委员会，掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况，对社会保险工作提出咨询意见和建议，实施社会监督。

社会保险经办机构应当定期向社会保险监督委员会汇报社会保险基金的收支、管理和投资运营情况。社会保险监督委员会可以聘请会计师事务所对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计。审计结果应当向社会公开。

社会保险监督委员会发现社会保险基金收支、管理和投资运营中存在问题的，有权提出改正建议；对社会保险经办机构及其工作人员的违法行为，有权向有关部门提出依法处理建议。

解读

本条是关于社会保险监督委员会的规定。为了加强对社会保险基金的监督，一些省、市成了社会保险监督委员会（有的地方也称之为社会保险基金监督委员会或者社会保障基金监督委员会），作为统筹、协调、指导本行政区域内社会保险基金监督工作的议事协调机构。

应用

1．社会保险监督委员会的具体职责有哪些

社会保险监督委员会，顾名思义，其职能就是对社会保险实施监督。但社会保险监督委员会的监督属于社会监督，在具体职责上，与人大监督、行政监督不同，主要是掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况，对社会保险工作提出咨询意见和建议。

社会保险监督委员会的具体监督方式是：（1）定期听取社会保险经办机构对社会保险基金收支、管理和投资运营情况的汇报。社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、参保人员权益记录、社会保险待遇支付等工作，直接、全面地掌握着社会保险基金收支、管理和投资运营情况，因此规定由社会保险经办机构负责向社会保险监督委员会进行汇报。但立法过程中，对定期汇报的规定也存在一定争议。有意见提出，定期汇报的规定比较含糊，实际操作中可能存在一定困难，建议明确规定为每年或者每半年、每季度汇报一次。考虑到各地实际情况差异较大，如法律条文中统一规定反而不利于开展工作，因此，本法规定定期汇报，各统筹地区可以根据具体情况予以明确。（2）聘请会计师事务所对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计。对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计，是一项专业性很强的工作，不是每一位社会保险监督委员会的成员都具有这种专业能力。因此，本法规定可以聘请会计师事务进行年度审计和专项审计。

2．社会保险监督委员会发现问题时应如何处理

社会保险监督委员会通过听取社会保险基金的收支、管理和投资运营的汇报和聘请会计师事务进行审计，发现问题的，有权向有关部门、机构提出改正建议；对社会保险经办机构及其工作人员的违法行为，有权向有关部门依法提出处理建议。

第八十一条 【为用人单位和个人信息保密】社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员，应当依法为用人单位和个人的信息保密，不得以任何形式泄露。

解读

本条是关于为用人单位和个人信息保密的规定。随着信息技术的发展，信息交流的速度和方式发生了巨大的变化，但随之而来，非法泄露、收集、利用、公开个人信息的案件也频频出现，如何保护个人信息不被泄露越来越得到社会的普遍关注。社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员在办理社会保险登记、社会保险费征收和社会保险监督过程中，掌握了用人单位和参保人员的大量信息。如用人单位的职工总数、工资总额、个人工资、个人的身份证号码、家庭住址等情况。这些信息涉及用人单位的商业机密和个人隐私，如果泄露，不仅可能会给用人单位、个人带来很多困扰，甚至可能被不法分子利用，使其合法权益受到侵害。

应用

如何为用人单位和个人信息保密

为了保护用人单位和参保人员的权利，本法明确规定社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员，应当依法为用人单位和个人的信息保密，不得以任何形式泄露。这里的“其他有关行政部门”主要是指卫生行政部门、财政部门、审计机关等有可能在其工作中获取用人单位和个人信息的行政部门，如审计机关可能在对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行审计的过程中，获悉用人单位和个人的有关信息。社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员违反法律规定泄露用人单位和个人信息的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。《刑法修正案（七）》的规定，国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。

第八十二条 【违法行为的举报、投诉】任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉。

社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉，应当依法处理；对不属于本部门、本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门、机构应当及时处理，不得推诿。

应用

1．社会组织和个人对违反社会保险法律、法规行为属于本部门职责的应该如何处理

对属于本部门职责的，应当依法、及时处理，不得推诿。依照本法的规定，负责社会保险收支、管理和投资运营，以及对其进行监督的部门、机构有社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构和财政部门、审计机关。各部门、机构对各自职责范围的问题，应当受理，不得推诿。受理后，应当及时处理，对投诉进行调查核实，经核实确属不当的，应当在原公布范围内予以更正，并告知投诉人，经核实没有问题的，也应当告知投诉人；对举报进行处理，举报人要求答复本人所举报案件办理结果的，应当告知举报人处理结果。对涉及重大问题和紧急事项的举报，监督机构应当立即向有关领导报告，并在职责范围内依法采取必要措施。

各部门、机构应当公布本部门、本机构的监督电话号码、传真号码、通讯地址、邮政编码和受理举报的范围，为举报人、投诉人提供其他便利条件。还可以依法建立检举奖励制度，对举报立功者予以奖励。为充分发挥新闻媒体的舆论监督作用，还应当积极支持、合理引导新闻媒体开展报道，为其准确及时报道提供便利。对新闻媒体反映的违反社会保险法律、法规的行为，要及时调查处理，并通过适当方式公开处理结果。

为了鼓励公众对不法行为进行举报、投诉，应当保护举报人、投诉人的合法权益，任何单位和个人不得以任何借口阻拦、压制或打击报复举报人。接受投诉、举报的有关部门及其工作人员不得私自摘抄、复制、扣押、销毁举报材料，严禁泄露举报人的姓名、单位、住址等情况，不得向被调查单位和被调查人出示举报材料，对匿名的举报材料不得鉴定笔迹；宣传报道和奖励举报有功人员，除征得举报人的同意外，不得公开举报人的姓名和单位等内容。必要时，还应当依法采取措施，切实保护举报人的生命、财产安全。

2．对不属于本部门、本机构职责范围的违反社会保险法律、法规行为应如何处理

对不属于本部门、本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构和财政部门、审计机关接到投诉、举报后，经审查，对不属于本部门职责的，应当采书面通知并移交有权处理的部门，并将有关情况告知投诉人、举报人。有权处理的部门在接到其他部门移交的投诉、举报后，应当受理，并立即进行处理，不得推诿。

第八十三条 【社会保险权利救济途径】用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

解读

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼，由人民法院运用诉讼程序解决行政争议的活动。依照行政诉讼法的规定，除法律另有规定的情况外，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。对行政复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。

应用

1．社会保险经办机构侵害个人社会保险权益的行为有哪些

社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险等级、参保人员权益记录、社会保险待遇支付等工作。社会保险经办机构侵害个人社会保险权益的行为主要有以下几种：（1）不依法办理社会保险登记。办理社会保险登记是参加社会保险的第一步，社会保险经办机构违反本法关于社会保险登记的规定，未在规定期限内为用人单位或者个人办理社会保险登记，致使个人无法参加社会保险，影响个人享受社会保险待遇的行为，侵害了个人的社会保险权益。（2）不依法核定社会保险费。（3）不依法支付社会保险待遇。社会保险经办机构未按时足额支付社会保险待遇，直接侵害了个人的社会保险权益。（4）不依法办理社会保险转移接续手续。本法对职工基本养老保险、基本医疗保险、失业保险关系的转移接续作了明确规定。社会保险经办机构应当依法为个人办理社会保险转移接续手续。社会保险经办机构不依法为个人办理社会保险转移接续手续，将直接影响个人缴费年限的累计和享受社会保险待遇。（5）侵害其他社会保险权益的行为。除以上情形外，个人对社会保险经办机构侵害自己其他社会保险权益的行为，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

2．个人与所在用人单位发生社会保险争议时如何解决

依照《劳动争议调解仲裁法》的规定，用人单位与劳动者因社会保险发生争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。但个人与所在用人单位发生社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决，用人单位只能依法申请撤销仲裁裁决，而不得提起诉讼；劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。在司法实践中，有的法院认为用人单位不给个人缴纳社会保险费，违反的是行政法律规范，应当由劳动监察部门处理，不属于劳动争议，法院不受理。这种观点是不正确的，用人单位不为职工入社保，既违反了行政法律规范，也违反了劳动合同法，属于劳动争议的一种，法院应当受理。所以，本法明确规定个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁和提起行政诉讼。除可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼外，还可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。需要说明的是，社会保险争议属于劳动争议的一种，应当先申请劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的，再向法院提起诉讼。

第十一章 法律责任

第八十四条 【不办理社会保险登记的法律责任】用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

解读

本条规定了用人单位不办理社会保险登记的法律责任。社会保险登记是社会保险费征缴的前提，是整个社会保险制度得以建立的基础。用人单位不办理社会保险登记，职工无从参保，社会保险行政部门也无法进行监督，因此本条对用人单位不办理社会保险登记规定了相应的法律责任。

不办理社会保险登记包括三种情况：（1）用人单位成立后不办理社会保险登记的。本法第57条第1款规定，用人单位应当自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起15日内予以审核，发给社会保险登记证件。用人单位成立后不按上述期限办理社会保险登记的，即属于违法。（2）用人单位不及时变更或注销登记的。本法第57条第2款规定，用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起30日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。发生应当变更或注销登记事项而不及时变更或注销的，即属于违法。（3）用人单位自用工之日起30日内不为其职工办理社会保险登记的。本法第58条第1款规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。为职工办理社会保险登记也是用人单位的义务。

应用

如何处理用人单位不办理社会保险登记的违法行为

根据用人单位不办理社会保险登记违法行为情节的轻重，其应当承担的法律责任分为两种：一是对一般的用人单位不办理社会保险登记的违法情形，由社会保险行政部门责令限期改正。责令改正不是一种行政处罚，只是一种补救性的行政责任，是对违法者消除违法状态、恢复合法状态的要求。二是经由社会保险行政部门责令限期改正、用人单位仍不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门对用人单位处应缴社会保险费数额1倍以上3倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。这里有几点需要注意：（1）罚款是最常见的一种行政处罚，是一种财产罚，指行政机关强制违法的行为人承担金钱给付的处罚形式。（2）给予罚款的主体是社会保险行政部门，不是社会保险经办机构。行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。（3）处罚的对象包括两类，一是对用人单位，二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，换句话说，实行的是“双罚制”，用人单位和直接负责的主管人员和其他直接责任人员都需要接受处罚。为了加强对这类违反社会保险登记情形的管理，本法实行了“双罚”。（4）关于处罚的数额，由于用人单位应缴社会保险费数额不同，不宜采取具体处罚数额，而是以应缴社会保险费为基数，处以1倍以上3倍以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，则确定了处罚的上下限，即处五百元以上三千元以下的罚款。

第八十五条 【拒不出具终止或者解除劳动关系证明的处理】用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处理。

解读

本条规定了用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系的法律责任。实践中，在解除或者终止劳动合同后，有的用人单位刁难劳动者，不开具有关解除或者终止劳动合同的证明，扣押劳动者档案，影响了劳动者享受失业保险待遇。在立法过程中，有的意见提出应当对用人单位给予处罚。

应用

用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系的证明应如何处理

终止或者解除劳动关系证明是失业人员领取失业保险待遇的条件之一。《劳动合同法》第50条第1款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本法第50条第1款也作了类似的规定。本法第50条第2款、第3款规定，失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记；失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。但在实践中出现了有的用人单位在解除或者终止劳动合同后刁难劳动者，不开具有关解除或者终止劳动合同的证明，扣押劳动者档案等情况，影响了劳动者享受失业保险待遇。考虑到单纯给用人单位以处罚并不能解决失业人员的损失，同时，劳动合同法对此已作出惩罚性的规定，所以本法规定此种情况按照劳动合同法的规定处理。

劳动合同法对用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，规定了相应的法律责任。该法第89条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里的赔偿责任，主要是没有出具解除或者终止劳动合同的书面证明，不能领取失业保险金，也不能享受基本医疗保险待遇，这些损失都应当由用人单位赔偿。此外，根据有关国家规定，下岗失业人员再就业或者自主创业时，可以享受一定的税收、财政等优惠政策，如果用人单位不按规定出具解除或者终止劳动合同的书面证明，失业人员就不能享受自主创业、再就业的税收优惠，用人单位也应当依法承担赔偿责任。

第八十六条 【未按时足额缴费的责任】用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

解读

本条规定了用人单位未按时足额缴纳社会保险费的法律责任。社会保险费是社会保险基金的主要来源，用人单位能否按照足额缴纳社会保险费，关系到社会保险基金的安全和有效运行。同时用人单位依法按时足额为劳动者缴纳社会保险费，也是其职工享受社会保险待遇的前提。

应用

用人单位未按时足额缴纳社会保险费的应该如何承担法律责任

用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。有以下几点需要注意：（1）责令限期缴纳或者补足的主体是社会保险费征收机构，给予处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款的主体是有关行政部门。这是因为各地社会保险费的征收机构不同，有的是社会保险经办机构，有的是税务机关，社会保险经办机构是事业单位，没有行政处罚权，因此，如果是社会保险经办机构征收的，应当由社会保险行政部门作出处罚决定。（2）本条对欠缴社会保险费的，规定了滞纳金。滞纳金属于间接强制执行，加处滞纳金是通过给当事人增加额外金钱负担的方式，迫使当事人尽快履行行政决定，避免直接强制带来的对抗、冲突。滞纳金作为敦促义务人履行义务的一种手段，其征收标准应当适度、合理，既不能太高，也不能太低，税收征收管理法规定的滞纳金的标准为万分之五，本法规定的滞纳金的标准是比照税收征收管理法确定的。关于滞纳金的起算时间点，应当是自欠缴之日起即加收滞纳金。（3）经责令限期缴纳或者补足，用人单位逾期仍不缴纳或者补足的，说明滞纳金已不能对用人单位产生威慑的效果，因此除了本法第63条第2款规定的查询、划拨外，本条还规定了处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。这里的“欠缴数额”是用人单位所欠的社会保险费金额，不包括滞纳金。这里需要注意的是本条规定的罚款与本法第63条规定的直接强制执行之间的关系。本法第63条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。划拨这种直接强制执行方式与罚款针对的都是用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，但两者追求的效果和目的不同，因此二者是并行不悖的。

另外，本条的违法主体只有用人单位，并不包括个人。这是因为劳动者缴纳社会保险费一般由用人单位代扣代缴，而无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，是自愿参保，不缴纳社会保险费就不享受社会保险待遇。

第八十七条 【骗取社保基金支出的责任】社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；属于社会保险服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。

解读

本条是关于社会保险经办机构及社会保险服务机构骗取社会保险基金支出的法律责任。社会保险基金是百姓的养命钱，是社会保险的物质基础，骗取社会保险基金支出损害了社会保险基金的安全。本条对社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出规定了相应的法律责任。实践中，欺诈、伪造证明材料或者其他手段较多，以骗取医疗保险待遇为例，一般包括：（1）允许非参保人以参保人名义就医的；（2）允许使用医疗保险基金支付应当由参保人自付、自费的医疗费用；（3）允许使用医疗保险个人账户基金购买保健品、化妆品及其他用品的；（4）提供虚假疾病诊断证明、病历、处方和医疗费票据等资料的；（5）向参保人提供不必要的医疗服务和过度医疗服务的；（6）转借医疗保险POS机（服务终端）给非定点单位使用或代非定点单位使用医疗保险个人账户基金进行结算等情况。

应用

社会保险经办机构及社会保险服务机构骗取社会保险基金支出的应该负哪些法律责任

1．责令退回骗取的社会保险金，并处罚款。社会保险行政部门发现社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构骗取社会保险基金支出的，应当责令退回骗取的社会保险金，同时应处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。《劳动保障监察条例》第27条第2款规定，骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。失业保险条例对骗取社会保险待遇都规定处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款。本法之所以提高罚款倍数，是因为骗取社会保险基金支出的行为具有主观恶意，严重侵犯了社会保险基金的安全，需要加大对这种行为的处罚力度。因此，社会保险法实施后，上述条例中给予1倍以上3倍以下罚款的规定失效，应当按照本法规定处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。2010年新修订的工伤保险条例第60条也明确了处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款的规定。

2．解除服务协议。本法第31条规定，社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。基本医疗保险的目的是为了最大限度地满足人民群众的基本医疗需求，医疗机构、药品经营单位是医疗服务的提供方，应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。对于少数医疗机构、药品经营单位骗取社会保险基金支出，侵吞社会保险基金，除了责令退回骗取的社会保险金，并处骗取金额2到5倍的罚款外，还应当由社会保险经办机构与其解除服务协议。

3．吊销执业资格。吊销执业资格是一种资格罚，又称能力罚，吊销执业资格即剥夺行政相对人的行为能力，行政相对人就不能从事某种特定行为。我国实行医师执业资格制度，当医生要通过考试，取得医师资格，取得资格后要执业，还需要到卫生行政部门注册，领取医师执业证书。对于参与骗保的，本条规定直接负责的主管人员和其他直接责任人员是医师，应当吊销其执业资格，这是一种比较严厉的处罚，一般应当本着“谁授予谁吊销”的原则，由卫生行政部门吊销。

第八十八条 【骗取社会保险待遇的责任】以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。

解读

本条规定了骗取社会保险待遇的法律责任。骗取社会保险待遇主要是个人不符合享受社会保险待遇，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇。实践中，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇有多种形式。如在养老保险待遇的支付环节，有的伪造身份证明或冒用他人身份证明；有的伪造、变造档案年龄、特殊工种年限和病历等办理提前退休；有的伪造、变造人事档案，以增加视同缴费年限；有的伪造、变造用工关系、工资报表等证明材料补缴养老保险费；有的伪造、变造领取养老保险待遇证明文件等，甚至出现了已经去世的人仍在领取养老保险的事例。在医疗保险的支付环节，有的将本人身份证明及社会保障卡转借他人就医；有的冒用他人身份证明或社会保障卡就医；有的伪造、变造病历、处方、疾病诊断证明和医疗费票据；有的伪造、变造劳动关系、工资报表等证明材料参加医疗保险或补缴医疗保险费。

应用

骗取社会保险待遇应负哪些法律责任

本条规定的法律责任是由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。这一点与以往有关条例中的规定不完全一致。《劳动保障监察条例》第27条第2款规定，骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。失业保险条例规定的处罚，也是处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款。本法规定了更高的处罚，本法实施后，应当按照骗取金额2倍以上5倍以下的罚款幅度进行处罚，加大了对这种行为的处罚力度。2010年新修订的工伤保险条例第60条也明确了处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款的规定。

第八十九条 【经办机构及其工作人员违法行为责任】社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正；给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）未履行社会保险法定职责的；

（二）未将社会保险基金存入财政专户的；

（三）克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的；

（四）丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的；

（五）有违反社会保险法律、法规的其他行为的。

应用

社会保险经办机构及其工作人员实施违法行为应负哪些责任

本条规定的法律责任，具体包括以下三个方面：（1）由社会保险行政部门责令改正。即未按照规定履行社会保险法定职责的，要求其履行法定职责；未按照规定将社会保险基金存入财政专户的，要求其存入财政专户；克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的，要求其按时足额发放；丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的，要求其恢复缴费记录原样或通过其他方式查明缴费记录，搞清享受社会保险待遇的数据等。（2）社会保险经办机构及其工作人员因上述违法行为给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任。（3）对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。社会保险经办机构工作人员属于参照公务员法管理的工作人员，参照公务员法的规定给予处罚，行政机关公务员处分的种类为：①警告；②记过；③记大过；④降级；⑤撤职；⑥开除。除此之外，本法第94条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，如果社会保险经办机构及其工作人员触犯了刑律，将依法追究刑事责任，其刑事责任可能涉及的罪名包括滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪等。

第九十条 【擅自更改缴费基数、费率的责任】社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率，导致少收或者多收社会保险费的，由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

解读

本条规定了社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率的法律责任。缴费基数和费率决定了社会保险基金的收入，反映了国家的社会保险费负担水平，应当由国家作出规定，目前缴费基数和费率由国家作出原则规定，具体由统筹地区作出规定。社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率，导致少收，会损害社会保险基金的安全，多收会加重用人单位的负担，都是违法行为。

应用

社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率规定的应负哪些法律责任

一是有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费。这里的“有关行政部门”是指社会保险行政部门或税务机关。二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。根据公务员法的规定，处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

第九十一条 【隐匿、转移、侵占、挪用社保基金等的责任】违反本法规定，隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的，由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追回；有违法所得的，没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

解读

本条规定了隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的法律责任。本法第69条规定，社会保险基金在保证安全的前提下，按照国务院规定投资运营实现保值增值。社会保险基金不得违规投资运营，不得用于平衡其他政府预算，不得用于兴建、改建公共场所和支付人员经费、运行费用、管理费用，或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营，会造成社会保险基金流失，影响了社会保险基金的安全和支付能力，本法规定对社会保险基金要严格监管，并规定了相应的监管制度。此外，本条对隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营规定了相应的法律责任。

应用

隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的应负哪些法律责任

本条规定的法律责任有以下三种：（1）责令追回。责令追回的目的是使被隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或已经用来违规投资运营的社会保险基金恢复到原来状态。有权责令追回的主体是社会保险行政部门、财政部门和审计机关。（2）没收违法所得。就是将违法投资运行所取得的收益收归基金所有。（3）对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

此外，本法第94条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，违反本条还有可能要承担刑事责任。

第九十二条 【泄露用人单位和个人信息的行政责任】社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员泄露用人单位和个人信息的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；给用人单位或者个人造成损失的，应当承担赔偿责任。

应用

泄露用人单位和个人信息的应负哪些行政责任

对于泄露用人单位和个人信息的，本条规定了两项法律责任：（1）对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（2）给用人单位或者个人造成损失的，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的前提是必须给用人单位或者个人造成损失；如果没有损失，也就没有赔偿。用人单位和个人信息泄露有可能给其带来损失，如果能够证明损失的造成是由社会保险行政部门及其他行政部门以及有关机构、工作人员造成的，即证明其因果关系，那么就应当由其承担赔偿责任。

此外，本法第94条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。在《刑法修正案（七）》规定，国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

第九十三条 【国家工作人员的相关责任】国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分。

解读

本条规定了国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行政责任。具体违法情形有三种：滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。

应用

1．如何具体界定国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的犯罪行为

滥用职权一般指违反法律规定的职责权限和程序，滥用、超越职权的行为，如社会保险经办机构的工作人员拒绝向符合条件的参保人员支付社会保险待遇。玩忽职守指国家工作人员不履行法律所赋予的职权，构成违法失职行为，如经办机构工作人员缺乏责任心，对工作马马虎虎，漫不经心，疏于管理，造成保险基金被挪用或者流失。徇私舞弊指为了个人私利或亲友私情，不按照法律、法规规定办事，给社会保险基金造成损失。这里的国家工作人员不仅指社会保险行政部门的国家工作人员，还包括卫生行政部门、财政部门、审计机关等机关的国家工作人员。

2．国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的如何处分

对于国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，应当依照公务员法给予行政处分。需要注意的是，国家机关工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，并不是仅仅需要承担处分的行政责任，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。本法第94条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第九十四条 【相关刑事责任】违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

应用

违反社会保险法规定涉及的刑事责任主要有哪些

违反本法规定，构成犯罪的，应当依照刑法的有关规定追究刑事责任。违反本法规定涉及的刑事责任主要有：（1）本法第91条规定了挪用社会保险基金等违法行为的法律责任。刑法第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”（2）本法第92条规定了泄漏个人信息等违法行为的法律责任。刑法第253条之一规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”（3）本法第93条规定了国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的法律责任。刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”（4）本法第87条规定的以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出、第88条规定的以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇、第89条规定的社会保险经办机构及其工作人员违反社会保险法律法规等违法行为，构成犯罪的，也要根据刑法有关规定追究刑事责任。

第十二章 附则

第九十五条 【进城务工农村居民参加社会保险】进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。

解读

本条是关于进城务工的农村居民参加社会保险的规定。农村进城务工人员是我国改革开放和工业化、城镇化进程中出现的一支新型劳动大军，已成为我国产业工人的重要组成部分，为我国现代化建设做出了重大贡献。农村居民进城务工，有利于劳动力合理流动，有利于统筹城乡发展和解决“三农”问题，是事关我国经济和社会发展全局的战略问题。农村居民进城务工是伴随着我国经济、社会转型的阶段性现象，适应了发展需求，但也由于有关制度缺失和不足，出现了一些亟待解决的突出问题，尤其在劳动就业方面。本条是对农村进城务工人员参加社会保险，享受社会保险待遇做出的规定。

第九十六条 【被征地农民的社会保险】征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。

解读

本条是关于被征地农民的社会保险的规定。被征地农民，应当是指因征地影响当事人基本生活，大大降低当事人收入和生活来源的情形。国务院有关文件中曾规定是无地农民，即土地全部被征收的才是被征地农民。最近国务院文件中将被征地农民扩大为失去全部或者大部分土地的农业人口，具体对象由各地确定。

应用

1．怎样将被征地农民纳入相应社会保险制度

2007年国务院转发了原劳动保障部《关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见》，要求对城市规划区内的被征地农民，有条件的地区，可将其纳入城镇职工养老、医疗、失业等社会保险参保范围，通过现行城镇职工社会保险体系解决。对符合享受城市居民最低生活保障和医疗救助条件的，纳入相应保障范围。对城市规划区以外的被征地农民，凡已经建立农村社会养老保险制度、新型农村合作医疗制度和农村最低生活保障制度的地区，要按规定将其纳入相应的保障范围。没有建立上述制度的地区，可由当地人民政府根据实际情况采取多种形式提供必要的养老和医疗服务。考虑到我国城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民医疗保险、新型农村合作医疗制度已经建立，养老和医疗制度已经做到人群全覆盖，将被征地农民纳入社会保险制度中已经做好了制度准备，因此本条明确了方向是纳入社会保险制度，不是社会救助和低保制度中，也不是建立单独的针对被征地农民的社会保险制度。同时，考虑到将所有被征地农民纳入社会保险制度中，需要资金投入和制度准备，有关实施步骤可由国务院以及授权的地方政府根据实际情况决定。

2．被征地农民纳入相应社会保险制度的社会保险费经费来源有哪些

过去被征地农民社会保障工作筹集资金困难，原因是补偿费用过低，补偿费用中没有包括社会保障所需费用。针对这个问题，2004年国务院颁布的《关于深化改革严格土地管理的决定》将被征地农民的就业培训和社会保障作为土地管理制度改革的重点内容，明确要求完善征地补偿和安置制度，特别是明确了社会保障资金来源，即依照法律规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使被征地农民保持原有生活水平的，不足以支付因征地而无地农民社会保障费用的，省级人民政府应当批准增加安置补助费。

2006年国务院办公厅颁布了《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》，明确土地出让收支的范围，将土地出让收支纳入地方预算，实行收支两条线管理，从财务角度保证被征地农民的社会保障费用。通知要求将以划拨形式取得土地的土地使用者所缴纳的土地补偿费、安置补助费等费用，一并纳入土地出让收入管理。同时将征地和拆迁补偿支出列入土地出让收入使用范围，要求确保足额支付征地和拆迁补偿费、补助被征地农民社会保障支出，严格按照有关规定将被征地农民的社会保障费用纳入征地补偿安置费用。

2007年国务院转发了原劳动保障部《关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见》，进一步明确了社会保障资金来源和社会保障类型。进一步规定社会保障所需资金从当地政府批准提高的安置补助费和用于被征地农户的土地补偿费中统一安排，两项费用尚不足以支付的，由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。有条件的地区，地方财政和集体经济要加大扶持力度，支持和引导被征地农民参加城乡社会保险。

第九十七条 【外国人参加我国社会保险】外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。

应用

1．外国人在中国境内就业，如何参加社会保险

外国人在我国境内就业，需要向我国劳动保障就业部门申请办理外国人就业证后才可就业，原则上依照本法规定，作为职工参加相关的社会保险。第一，按照社会保险法适用范围，除了外交使领馆和外交豁免权外，在我国境内所有的外资企业、外国企业驻华机构及在我国就业的外国人都应当适用本法。第二，1999年《社会保险费征缴暂行条例》明确规定，外商投资企业及其职工应当缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费。2010年《工伤保险条例》规定，中华人民共和国境内的各类企业都应当参加工伤保险。有的地方规定，外国人可以参照相关规定参加社会保险，享受相关社会保险待遇。第三，切实保护外国人在华就业过程中的合法权益。外国人来华就业，应当允许其参保，依法享受相应的社会保险待遇。《移民就业公约》等国际条约规定，外国人就业在社会保险方面应当实行国民待遇原则，享受与本国公民同等的权利。我国尽管没有参加有关国际条约，但是允许外国人参加我国社会保险，顺应国际发展潮流，符合国际通行做法，有利于保护外国劳动者的合法权益。

2．外国人在中国境内就业双方有双边协定或者多边协定时如何参加社会保险

有双边协定或者多边协定的，按照协定执行。外国人在中国境内就业，特别是由外国企业派到中国工作，外国就业人员就可能同时被两国的社会保险制度所覆盖，需要缴纳双重的社会保险费，加大了用人单位的负担和成本，削弱企业竞争力。同时，各国社会保险制度不尽相同，社会保险关系跨国接续存在客观障碍。另外，在国外缴费时间往往较短，难以达到领取社会保险待遇门槛。为了解决跨国就业社会保险制度的衔接，同时不损害职工的合法权益，国际公约建议各国签订双边或者多边协定来解决。例如美国与17个国家签订了社会保险协定。

根据本条规定，我国与外国签订有关社会保险双边协定的，按照协定规定执行。目前我国分别与德国、韩国签订了社会保险协定。2001年，我国与德国签署了《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》，规定对五类人员相互免除缴纳法定养老保险费和失业保险社会保险费，免除期限一般为60个月，经批准可延长为96个月。在特殊情况下，经批准可给予最后一次免除。对于外交机构及其工作人员雇用的人员，免除期限不限。2003年，我国与韩国签署了《中华人民共和国与大韩民国互免养老保险缴费临时措施协议》，规定在《协议》有效期内互相免除养老保险费。根据上述两个双边协定，德国公民和韩国公民在我国境内就业的，可以分别不参加基本养老保险、失业保险和基本养老保险，但还应当参加基本医疗保险和工伤保险。

第九十八条 【施行日期】本法自2011年7月1日起施行。

中华人民共和国劳动法

（1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正）

第一章 总则

第一条 【立法宗旨】为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

第二条 【适用范围】在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

解读

本条规定了劳动法的适用范围。对于劳动法的适用范围，大致上划分为两种类型：一类是企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；一类是国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。应当注意，两种情况下法律的要求是不一样的，前一种情形下，劳动法的适用不以签订劳动合同为必要。在没有签订劳动合同的情况下，双方形成事实劳动关系的，也适用劳动法的规定；而后一种情形下，只有双方建立了劳动合同关系，才适用劳动法。

这里，需要对企业和个体经济组织的概念进行界定。根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第2条，“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等；根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条，“个体经济组织”是指雇工在7人以下的个体工商户。

而本条第2款所指劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。也就是说，当形成劳动合同关系的用人单位一方主体是国家机关、事业单位和社会团体时，只有属于上述三种情形之一的，才适用劳动法的相关规定。

与劳动法相比，2007年通过的《劳动合同法》在用人单位上，又增加了一类，即民办非企业单位。

应用

1．公务员等一些特殊人员是否适用劳动法的规定

根据《劳动法》第2条的规定，公务员虽然是国家机关工作人员，但不是国家机关的工勤人员，因此不属于第2条第2款中规定的范围，不适用劳动法的规定，而且《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》也明确规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，不适用劳动法。之所以如此规定，是因为对于国家与公务员间的权利义务关系，我国有专门的《中华人民共和国公务员法》予以调整。另外需要注意，除了公务员以外，农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等也不适用劳动法的规定。

2．事实劳动关系如何认定

中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成了劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，即适用劳动法。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系即成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者服从用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

具体来说，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费用的记录；（2）用人单位身向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言。

3.《劳动法》与《劳动合同法》的适用范围有何不同

《劳动法》中的“用人单位”主要是指中国境内的企业和个体经济组织。“劳动者”的范围包括四个方面：（1）与企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（4）其他通过劳动合同与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。《劳动法》的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者，现役军人和家庭保姆等。

《劳动合同法》与《劳动法》相比，增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将事业单位聘用制工作人员也纳入了调整范围。据此，《劳动合同法》的适用对象为：（1）企业、个体经济组织、民办医院、民办非企业单位等组织与其劳动者。这里的民办非企业单位是指利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务的组织，如民办医院、民办学校、民办图书馆、民办博物馆等；（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者。

4．如何区别劳动关系与劳务关系

劳动关系是指用人单位和劳动者基于雇佣与被雇佣而产生的关系，在法律上属于劳动法的范畴；劳务关系则是平等民事主体间提供方给用工方提供劳动服务，获得劳务报酬的关系，由民法调整。两者的区别主要有以下几方面：（1）劳动关系一方是用人单位，另一方必然是劳动者；而劳务关系可能有很多方，可能是公司与公司之间的关系，也可能是人和人之间的关系，还可能是公司与人之间的关系；（2）在劳动关系中，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度等；而劳务关系只有劳务服务，用工方支付报酬，彼此之间在法律上不存在身份隶属关系，既没有档案需要放在单位或与单位有关的地方，也不需要办员工手册等证明文件；（3）劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有法定社会保险、公积金等，而劳务关系一般只获得劳动报酬；（4）劳动关系适用劳动法，劳务关系则适用《民法通则》、《合同法》等。

5．如何区别劳动争议与人事争议

人事争议在适用范围和处理程序上均有不同于劳动争议之处。人事争议主要包括：（1）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；（2）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；（3）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；（4）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议；（5）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。

人事争议发生后，当事人可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向主管部门申请调解，其中军队聘用单位与文职人员的人事争议，可以向聘用单位的上一级单位申请调解；不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

第三条 【劳动者的权利和义务】劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

解读

本条规定的是劳动者的法定权利和义务。劳动法的首要宗旨是保护劳动者的合法权利，本条对劳动者的法定权利进行了列举。其中“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。劳动法对于劳动者权利的规定是比较广泛的，不仅有经济方面的权利，还有劳动者安全保护及提请纠纷解决等多方面的权利。主要包括：参加劳动、获取劳动安全卫生保护、享受社会保险、享受社会福利、接受职业培训、参加工会和职工民主管理、决定劳动法律关系的存续、保护合法权益不受侵犯等。劳动者的义务则主要包括：承担劳动任务的义务、忠实的义务及因违反前两项义务所需承担的义务，如违纪处分、赔偿单位损失、违反劳动合同的违约责任等。

应当注意，平等权既是宪法规定的公民的基本权利，也是各法律的基本规定，劳动法也不例外。因此，各类职工在用人单位享有的权利和义务是平等的。过去意义上相对于“正式工”而言的“临时工”的名称已不复存在。用人单位如在临时性的工作岗位上用工，也应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，但在劳动合同的期限上可以有所区别。

应用

除了本法第3条明确列举的权利之外，劳动者还有哪些权利

除了上述列举的权利之外，劳动者还依法享有下列权利：参加和组织工会的权利，参加职工民主管理的权利，参加社会义务劳动的权利，参加劳动竞赛的权利，提出合理化建议的权利，从事科学研究、技术革新、发明创造的权利，依法解除劳动合同的权利，对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行的权利，对危害生命安全和身体健康的行为有提出批评、检举和控告的权利，对违反劳动法的行为进行监督的权利等。

第四条 【用人单位规章制度】用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

解读

本条是对用人单位规章制度的规定。用人单位的规章制度必须“依法”建立和完善，其制定依据包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。

应用

1．用人单位依法建立的规章制度，是否可以成为人民法院审理劳动争议案件的依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，用人单位的规章制度可以成为人民法院审理劳动争议案件依据的三个条件是：（1）通过民主程序制定；（2）不违反法律、行政法规及政策的规定；（3）已向劳动者公示。只有同时具备这三个条件的单位规章制度，才可以作为劳动争议案件审理时适用的依据。

2．用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致时，应如何处理

劳动规章制度是用人单位依法制定的适用于本单位及本单位全体劳动者或部分劳动者的劳动管理规则。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。集体合同是用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。规章制度、集体合同和劳动合同都是法院处理劳动争议的重要依据。实践中，劳动争议案件处理往往出现既有内部规章制度又有双方签订的劳动合同的情况，此时以何者作为依据将直接导致裁判结果的差别，对当事人的权利义务也势必产生重大影响。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第16条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，司法实践中应以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，法院应当予以支持。

第五条 【国家发展劳动事业】国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准，调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。

解读

本条是关于国家在发展劳动事业方面职责的规定。职业教育，是指国家和用人单位为提高劳动者的就业能力和职业技能而采取的训练与教育措施，大多采取职业培训的方式。对于促进就业和职业教育，我国专门颁布了《就业促进法》和《职业教育法》。调节社会收入，是指国家通过宏观调控措施调节全社会收入的总量以及不同地区、不同部门、不同单位、不同人员之间的收入关系，其目的是使全社会个人收入总量在国民收入中保持合理的比重，保证社会公平，促进社会发展。国家采取的主要措施是通过税收对全体社会的工资总额进行调控，将得到的税金用于国家重点建设项目和社会公益事业的投资，为形成社会的基本公平创造条件，提高劳动者的生活水平。

应用

用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商

根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

通过以上条款可以看出，劳动合同法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度提出异议的权利。较之劳动法的规定相比，不仅进一步明确和扩大了规章制度的范围，而且对规章制度的制定、修改、实施都作出了明确的规定。

第六条 【国家的倡导、鼓励和奖励政策】国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。

解读

本条是关于国家倡导、鼓励和奖励政策方面的原则性的规定。

可以对劳动者进行奖励的情形，通常说来，主要有以下几种：（1）在完成生产任务或者工作任务、提高产品质量或者服务质量、节约国家资财和能源等方面，做出显著成绩的；（2）在生产、科学研究、工艺设计、产品设计、改善劳动条件等方面，有发明、技术改进或者提出合理化建议，取得重大成果或者显著成绩的；（3）在改进企业经营管理，提高经济效益方面做出显著成绩，对国家贡献较大的；（4）保护公共财产，防止或者挽救事故有功，使国家和人民利益免受重大损失的；（5）同坏人、坏事作斗争，对维持正常的生产秩序和工作秩序、维持社会治安，有显著功绩的；（6）维护财经纪律、抵制歪风邪气，事迹突出的；（7）一贯忠于职守，积极负责，廉洁奉公，舍己为人，事迹突出的；（8）其他应当给予奖励的。

第七条 【工会的组织和权利】劳动者有权依法参加和组织工会。

工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。

解读

本条是对工会组织及其职责和活动原则的规定。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。这里所指的工会只能存在于中国境内的企业、事业单位、机关中。所谓中国境内，不包括台湾省、香港特别行政区和澳门特别行政区。但是，以上三类地区的公民及外国人、无国籍人在中国境内长期居住，并在企业、事业单位、机关中长期任职且以工资收入为主要生活来源的，根据国民待遇原则，应允许其加入中国工会。

中华全国总工会及其各级工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。县级以上地方建立地方各级总工会。同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。全国建立统一的中华全国总工会。

应用

1．工会的基本职责有哪些

工会的基本职责是维护职工合法权益，具体来说，主要包括以下几个方面的内容：（1）工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工合法权益；（2）工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督；（3）工会必须密切联系职工，听取、反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。

2．我国对于工会的权限有哪些方面的规定

根据工会法的规定，我国工会的权限主要有以下几个方面：（1）帮助指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。工会签订集体合同，上级工会应当给予支持和帮助。企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。（2）对企业、事业单位对职工的不当处分，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（3）维护职工的合法权益，对于用人单位侵犯职工合法权益的行为，依法进行相应的处理。企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形的，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：克扣职工工资的；不提供劳动安全卫生条件的；随意延长劳动时间的；侵犯女职工和未成年工特殊权益的；其他严重侵犯职工劳动权益的。（4）对于一些问题进行调查处理，如职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题，停工、怠工事件等。（5）参加劳动争议的调解工作等。

3．劳动者加入工会需具备什么条件

劳动者参加和组织工会的权利是平等的，但必须符合法律规定的身份，即“以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者”。对于股票或其他投资收益超过其工资收入的职工，可以单位职工身份申请加入基层工会。

4．企业有违法行为，工会可以干预吗

我国《工会法》第22条规定：企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工权益的情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：（1）克扣职工工资的；（2）不提供劳动安全卫生条件的；（3）随意延长劳动时间的；（4）侵犯女职工和未成年工特殊权益的；（5）其他严重侵犯职工劳动权益的。

第八条 【劳动者参与民主管理和平等协商】劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。

解读

本条是对劳动者参与民主管理和平等协商的相关规定。其中“依照法律规定”，主要是指依据《公司法》、《外资企业法》、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《全民所有制工业企业法》等法律。“通过职工大会、职工代表大会”, “参与民主管理”，主要适用于国有企业；“其他形式”指通过工会或推举代表；“与用人单位进行平等协商”，主要适用于非国有企业。

第九条 【劳动行政部门设置】国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。

县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

解读

本条是关于对劳动工作进行管理的主管机关的规定。其中“国务院劳动行政主管部门”指的是劳动和社会保障部，2008年进行“大部制”改革之后，履行这一职责的部门变为人力资源和社会保障部；“地方人民政府劳动行政主管部门”即各级劳动和社会保障厅、局。

另外，对于本条规定的“劳动工作”，应当作广义的理解，其包括的范围很大，包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及依照法律追究违法行为人责任等。劳动合同法通过之后，对于劳动合同制度的实施情况进行监督管理，也成为劳动行政主管部门的职责之一。

第二章 促进就业

第十条 【国家促进就业政策】国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。

国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。

国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。

解读

本条是关于国家促进就业政策的规定。本条中的“就业”是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。第2款指的“法律、行政法规”，有《劳动就业服务企业管理规定》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《城镇集体所有制企业条例》、《个体工商户管理条例》以及中共中央、国务院《关于广开门路、搞活经济解决城镇就业问题的若干决定》等。第3款规定中的“组织就业”是指通过兴办各种类型的经济组织实现就业。国家对这类经济组织实行在资金、货源、场地、原辅材料、税收等方面给予支持和照顾的政策。

应用

国家促进就业的措施主要包括哪些

劳动法对于促进就业只做了原则性的规定，具体规定可以参见2007年8月30日颁布的《就业促进法》。大体来说，国家促进就业的措施主要包括以下几个方面：

（1）采取多种方式，拓宽就业渠道，增加就业岗位。主要包括：国家鼓励发展劳动密集型产业、服务业，扶持中小企业，多渠道、多方式增加就业岗位；国家鼓励、支持、引导非公有制经济的发展，扩大就业，增加就业岗位；国家发展国内外贸易和国际经济合作，拓宽就业渠道；发挥投资和重大建设项目的带动就业作用，增加就业岗位。

（2）采取有利于就业的财政政策。县级以上人民政府应当根据就业状况和就业工作目标在财政预算中安排就业专项资金用于促进就业。

（3）采取税收优惠政策，鼓励企业增加就业岗位，扶持失业人员和残疾人就业。

（4）采取有利于就业的金融政策，增加中小企业融资渠道；鼓励金融机构改进金融服务，加大对中小企业的信贷支持，并对自主创业人员在一定期限内给予小额信贷等扶持。

（5）国家建立健全失业保险制度，依法保障失业人员的基本生活，并促进其实现就业。

第十一条 【地方政府促进就业措施】地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。

解读

本条规定的是地方政府促进就业的措施。本条中的“多种类型的职业介绍机构”指：劳动部门、非劳动部门和个人开办的职业介绍机构，各级劳动就业服务机构开办的职业介绍机构，各级劳动就业服务机构开办的职业介绍机构，非劳动部门针对不同的求职对象开办的职业介绍机构等。各种类型的职业介绍机构业务范围不同。对于发展职业介绍机构、提供就业服务的具体措施，就业促进法进行了详细的规定。县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系，设立公共就业服务机构，为劳动者免费提供以下服务：（1）就业政策法规咨询；（2）职业供求信息、市场工资指导价位和职业培训信息发布；（3）职业指导和职业介绍，对就业困难人员实施就业援助；（4）办理就业登记、失业登记等事务；（5）其他公共就业服务。

人民政府的就业服务，法律特别强调了其非赢利性，并且《就业促进法》第37条明确规定，地方人民政府和有关部门不得举办或者与他人联合举办经营性的职业中介机构。对于职业中介机构的设立条件、活动原则、监管等问题，就业促进法也进行了详细的规定，以便为劳动者提供更好的就业服务。

第十二条 【就业平等原则】劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

解读

本条是关于就业平等原则的规定。就业平等权是宪法上的平等权在劳动法中的进一步延伸和细化。就业平等权，包括三层含义：一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力而受到限制；二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视；三是平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊职位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。

第十三条 【妇女享有与男子平等的就业权利】妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

解读

本条是对妇女享有与男子平等的就业权利的规定。理解本条，应当把握以下三点：（1）妇女享有同男子平等的就业权利；（2）凡是适合妇女从事劳动的岗位，用人单位不得以性别为由拒绝录用；（3）凡是适合妇女从事的工作或者岗位，用人单位在招收职工时不得提高对妇女的录用标准。

本条“不适合的工种或者工作岗位”，主要是指《女职工禁忌劳动范围的规定》中规定的禁止安排妇女从事的工种或者岗位。可见，确保妇女平等就业权的实现，是以照顾妇女生理特点为前提的。此外，用人单位在其他工种和岗位的招工中，不得以性别为由拒绝录用妇女，也不得提高对妇女的录用标准和条件。

应用

如何理解“妇女享有与男子平等的就业权利”

妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。“平等的就业权利”是指劳动者的就业地位、就业机会和就业条件平等。

第十四条 【特殊就业群体的就业保护】残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。

解读

本条是关于特殊群体就业保护的规定。劳动法主要列举了三类特殊群体：残疾人、少数民族人员和退役军人。本条中的“法律、法规”指《残疾人保障法》、《中国人民解放军现役士兵服务条例》、《退伍义务兵安置条例》以及《民族区域自治法》等。

应用

1．我国目前对残疾人就业有哪些特殊规定

对于残疾人的就业，根据残疾人保障法和相关法律的规定，中国残疾人联合会及其地方组织所属的残疾人就业服务机构应当免费为残疾人就业提供下列服务：（1）发布残疾人就业信息；（2）组织开展残疾人职业培训；（3）为残疾人提供职业心理咨询、职业适应评估、职业康复训练、求职定向指导、职业介绍等服务；（4）为残疾人自主择业提供必要的帮助；（5）为用人单位安排残疾人就业提供必要的支持。国家鼓励其他就业服务机构为残疾人就业提供免费服务。残疾人职工与用人单位发生争议的，当地法律援助机构应当依法为其提供法律援助，各级残疾人联合会应当给予支持和帮助。

2．我国目前对少数民族人员就业有哪些特殊规定

我国对少数民族人员就业的特殊规定主要包括：（1）民族自治地方的企业、事业单位在招收人员的时候，要优先招收少数民族人员，并且可以从农村和牧区少数民族人口中招收。（2）上级国家机关隶属的民族自治地方的企业、事业单位，在招收人员的时候，应当优先招收当地少数民族人员。

3．我国目前对退役军人就业有哪些特殊规定

义务兵退出现役后，按照“从哪里来、回哪里去”的原则，由原征集的县、自治县、市、市辖区的人民政府接收安置：（1）家居农村的义务兵退出现役后，由乡、民族乡、镇的人民政府妥善安排他们的生活和生产。机关、团体、企业、事业单位在农村招收员工时，在同等条件下，应当优先录取退伍军人。（2）家居城镇的义务兵退出现役后，由县、自治县、市、市辖区的人民政府安排工作，也可以由上一级或者省、自治区、直辖市的人民政府在本地区内统筹安排。入伍前是机关、团体、企业、事业单位职工的，允许复工、复职。

第十五条 【使用童工的禁止】禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。

文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

解读

本条是关于使用童工的禁止性规定。对于禁止使用童工，除了劳动法作出的原则性的规定之外，国务院还颁布了《禁止使用童工规定》，对于使用童工行为所应承担的法律责任等相关问题进行了详细规定。本条中“依照国家有关规定”主要指《关于界定文艺工作者、运动员、艺徒概念的通知》、《关于禁止使用童工的罚款标准》等。

在我国，使用童工行为是法律严格禁止的，但是有一类特殊情况，即根据《禁止使用童工规定》第13条，文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。可见，文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员至少必须符合以下三个基本条件：（1）只限于文艺或者体育单位的招用行为，其他单位不可以；（2）必须经父母或者其他监护人的同意；（3）必须保障未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。

应用

对于外商投资企业使用童工的处罚，应当按照什么规定执行

对于外商投资企业使用童工的处罚，应按照《禁止使用童工的规定》和劳动部《使用童工罚款标准的规定》执行。

第三章 劳动合同和集体合同

第十六条 【劳动合同的概念】劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

解读

本条是对劳动合同概念的界定和法律对签订劳动合同的要求。建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员、技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义。对于劳动合同，劳动合同法进行了更为详细的规定。虽然劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的协议，但是劳动合同的订立和劳动关系的确立还是有一定区分的。根据《劳动合同法》第7条规定，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系，不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等的保护。（1）劳动合同的订立与劳动关系确立的关系可分为：书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日期，劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民事法律规定追究其违约责任。（2）实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。（3）劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同签订期、劳动关系建立期和实际提供劳动期三者是一致的。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，除劳动者自己不与用人单位订立劳动合同的情况外，逾期不签订的用人单位将承担法律责任。

应用

1．厂长、经理、党委书记、工会主席等一些特殊身份人员是否需要签订劳动合同

一些身份比较特殊的人员是否需要签订劳动合同，劳动法本身没有规定，但是原劳动和社会保障部的一些批复性文件进行了明确，主要有以下几类人员：

（1）厂长、经理。根据《实施〈劳动法〉有关劳动合同问题的解答》第1条规定，厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。

（2）党委书记、工会主席。根据《实施〈劳动法〉有关劳动合同问题的解答》第2条，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，按照劳动法的规定，应当与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。

（3）长期病休、放长假和提前退养职工。根据《实施〈劳动法〉有关劳动合同问题的解答》第4条规定，企业中长期病休、放长假和提前退养的职工，仍是企业职工，与用人单位保持着劳动关系，按照劳动法关于建立劳动关系应当订立劳动合同的规定，上述职工也应与企业签订劳动合同。

（4）“停薪留职”的职工。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第7条规定，“停薪留职”的职工愿意回原单位工作的，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系；如果用人单位不能安排工作岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的，应当按照劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理，即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。

（5）在校生利用业余时间勤工助学的。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

2．用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应当采取何种形式

根据《劳动法》第16条第2款的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。同时，在《劳动合同法》第10条第1款中还规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。所以，劳动合同为要式合同，须采用书面形式订立。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同，且用人单位应当建立职工名册备查；用人单位和劳动者协商一致后，经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章后，劳动合同生效。同时，劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。

另外，用人单位与劳动者变更劳动合同，亦应当采用书面形式。对于已建立劳动关系，但是用人单位未同时与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。对于用人单位与劳动者在用工之前订立了劳动合同的，劳动关系自用工之日建立。在《劳动合同法》施行之前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，自当在《劳动合同法》施行之日起一个月内订立。

3．用人单位发生法定代表人变更、分立或合并情况时如何处理劳动合同

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。根据《劳动法关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可以依照其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

4．特殊情况下劳动者如何签订劳动合同

（1）派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

（2）租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。

5．事业单位在编制外招用劳动者，必须签劳动合同吗

现实生活中，一些事业单位在编制外招用劳动者，经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。因此，这些劳动者往往既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利，也很难依据劳动法维护自身权益。

《劳动合同法》第2条第2款规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

也就是说，今后，只要上述单位与劳动者建立了劳动关系，就得依照劳动合同法签订劳动合同。

第十七条 【订立和变更劳动合同的原则】订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

解读

本条规定了订立和变更劳动合同的原则。本条第1款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实行的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规、也包括民事、经济方面的法律、法规。第2款中的“依法”是指订立劳动合同时所依据的现行法律和法规。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。劳动合同是合同的一种，应当符合合同法规定的订立合同的基本原则。但是劳动合同与民事合同又有着很大的不同，合同双方在地位上往往具有很大程度的不平等性，因此对于订立劳动合同的基本原则，法律特别强调了平等自愿和协商一致的原则，以期保护处于弱势地位的劳动者的合法权益。

除了劳动法规定的平等自愿、协商一致及合法性原则之外，劳动合同法对于劳动合同的订立，又特别提出了公平和诚实信用的原则，这些都是合同法以及民法的基本原则，其具体的含义，可以参酌民法上的相关规定。其中诚实信用原则，具体体现在了《劳动合同法》第8条的规定当中，即用人单位在招用劳动者之时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

应用

1．签订劳动合同时，用人单位违背劳动者意愿或者向劳动者收取定金、保证金、抵押金的，如何处理

《劳动合同法》第9条明确规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物。按此规定，用人单位不能向劳动者收取财物作为担保，也不能要求劳动者提供保证人作为担保，同时《劳动合同法》第84条赋予了劳动保障部门对设定担保行为进行监督检查的职权。劳动保障部门有权对用人单位设定担保行为进行监督检查，对用人单位要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物，劳动保障行政部门可以责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款。用人单位设定担保行为对劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动保障部门责令限期退还劳动者本人，可以依照有关法律规定给予处罚。

同时《劳动合同法》规定，劳动合同订立应当平等自愿，协商一致，不允许一方将自己的意志强加于另一方。《劳动合同法》第26条规定，以胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同无效；第38条规定，用人单位以胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，此时用人单位需要支付经济补偿金；第39条规定，劳动者以胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，不需要向劳动者提前通知，也不需要支付经济补偿金。

2．固定工转制时职工不与企业签订劳动合同或双方无法协商一致签订劳动合同的，应当如何处理

《劳动法》明确规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》进一步规定：“在国有企业固定工转制过程中，劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工”。因此，（1）职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，可在书面申请30日后解除劳动关系。对于用人单位招（接）收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其它协议的，未到期的仍应继续履行，并应与用人单位签订劳动合同；对于拒绝签订劳动合同又不履行协议的，用人单位可在其提出书面申请30日后解除劳动关系。劳动关系解除后，如原服务合同、协议约定或用人单位依法规定了赔偿办法的，职工应按服务合同、协议约定和用人单位规定承担赔偿责任；如无约定或规定的，按国家有关规定执行。用人单位与职工解除劳动关系后，应及时将职工档案转到职工新的接收单位；无接收单位的，应转到职工本人户口所在地。（2）对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续。（3）职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其他问题在被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系。（4）在转制过程中，用人单位与职工应本着相互合作的精神，在平等自愿的基础上协商确定劳动合同期限。

第十八条 【无效劳动合同】下列劳动合同无效：

（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

解读

本条是关于无效劳动合同的规定。无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。

对于无效的劳动合同，劳动法只规定了两种，是比较简单的。对这一问题，《劳动合同法》第26条进行了补充规定，规定下列劳动合同无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

这里，“欺诈”是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同；“胁迫”是指当事人以将要发生的损害或以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐惧或者其他被胁迫的状态而签订的劳动合同，胁迫可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面；“乘人之危”是指一方当事人乘对方处于为难之际，为谋取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿与己订立合同。

对于违法的合同，劳动合同法与原来的劳动法相比，进行了更为准确的界定，即只有违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同才无效。第1款第1项中“法律、行政法规”与第17条解释相同。法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规的强制性适用，如果当事人排除了强制性规定，则构成劳动合同无效的情形。而如果是排除一般性规定的适用，则不构成合同的无效。这里的强制性规定，主要是指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的规定，包括最低工资、工作时间、劳动安全与卫生法律法规等。劳动合同的无效，经仲裁未引起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定；经仲裁引起诉讼的，由人民法院认定。

应用

1．无效合同的法律后果是什么

根据《劳动合同法》第28条的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相似岗位劳动者的劳动报酬确定。包括无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。

根据《劳动法》第97条的规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

无效劳动合同被依法确认，还会导致特殊的法律后果。主要有：（1）返还向劳动者收取的保证金或抵押证件等物品。（2）用人单位过错导致合同全部无效，若双方主体合法，劳动者要求订立合同的，在合同终止的同时，用人单位应与之订立劳动合同。（3）用人单位因使用童工，负有对童工安置、治疗和赔偿的责任，以及行政或刑事处罚的责任。（4）涉及当事人故意损害国家或公共利益的，应当按规定追缴故意一方或双方取得或者约定取得的财产，收归国家所有。

2．职工已达到法定退休年龄，超出退休年龄的劳动合同是否还有效

《国务院关于工人退休、退职暂行办法》第1条1款规定，男性年满60周岁，女性年满55周岁的应当办理退休。《劳动法》第18条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。超出退休年龄的劳动合同，与国家行政法规相抵触，因而是无效的。用人单位与劳动者签订劳动合同不能违反国家的法律和行政法规，违反国家规定签订的劳动合同即使双方当事人签字同意也是无效的。

第十九条 【劳动合同的形式和内容】劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

解读

本条是对于劳动合同内容和形式的规定。劳动法规定劳动合同必须采取书面的形式订立，对此，劳动合同法又进一步作出了详细的规定，其第10条要求已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书面劳动合同。

对于劳动合同的内容，即其应当具备的条款，《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本条中“协商约定其他内容”是指劳动合同中的约定条款，即劳动合同双方当事人除依据本法就劳动合同的必备条款达成一致外，如果认为某些方面与劳动合同有关的内容仍需协调，便可将协商一致的内容写进合同，这些内容是合同当事人自愿协商确定的，而不是法定的。用人单位与劳动者可以约定的其他内容包括试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

应用

1．用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应承担何种法律后果

用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但实践中，没有签订劳动合同的现象大量存在。对此，《劳动法》第98条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条均规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》颁布实施后，对上述问题，作了更进一步明确、严格的规定，该法第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。另外，根据《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

同时，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，导致与劳动者约定的劳动报酬不明确，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。

2．试用期、见习期和学徒期应如何约定

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条规定，如果约定试用期，则试用期应包括在劳动合同期中，也就是说在试用期间用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费用；试用期满，合同期未满而用人单位依据《劳动法》第24、27条的规定解除劳动合同计发经济补偿金时，应将试用期计算在工作时间内。约定试用期的长短应根据合同期限的长短而定，劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15天；劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30天；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60天；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。

试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期，一般情况下适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。因此，在试用期内劳动者若被证明不符合录用条件，用人单位可随时解除合同，而劳动者在试用期内认为用人单位的工作不适合自己，也可随时解除合同。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。目前，这一培训方式仍在继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。见习期是大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的一种见习制度，期限为一年。综上所述，试用期与学徒期，或与见习期可以在劳动合同中同时约定，执行时应注意相互衔接好。这方面的具体规定请见《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》。

3．用人单位可否与劳动者约定服务期并约定劳动者违约时应支付违约金

劳动合同法对服务期的约定进行了严格的限制，只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。除此之外的解决户口、提供住房、配备转车等特殊待遇都不能成为约定服务期的理由。

4．劳动者在劳动合同中承担违约金的情形有哪些

当事人可以在劳动合同中约定违约金，其中，用人单位承担违约金的情形法律没有限制。而劳动者承担违约金的情形只有以下两种：（1）在培训服务期约定中约定违约金。（2）在竞业限制约定中约定违约金。除上述两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

5．劳动合同中未约定劳动报酬怎么办

用人单位未在用工的同时与劳动者订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，按照同工同酬的原则对劳动者发放劳动报酬。

第二十条 【劳动合同的期限】劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

解读

本条是关于劳动合同期限的规定。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

第一种，有固定期限合同，是指劳动合同中明确规定合同的有效期限。劳动合同约定固定期限，可以是长期的，如五年以上；也可以是短期的，如一年、两年等。

第二种，无固定期限合同，是指劳动合同不约定具体期限。通常，劳动合同约定无固定期限都是长期的，只要在履行过程中不发生法定解除劳动合同的事项或者行为，劳动合同的有效期可至劳动者退休。

第三种，以完成一定工作任务为期限的合同，是指经劳动合同双方约定，用人单位招用劳动者完成特定的工作任务，一旦工作任务完成，劳动合同自行终止。这种劳动合同的有效期限，以完成工作任务的时间为限。因此，其有效期可能为数周、数月，也可能长达数年。

本条中“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意延续的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。“劳动者在同一用人单位中连续工作满十年”要从以下两个方面理解：一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如，劳动者与用人单位先签订了两年期限的劳动合同，后出于种种原因，接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不属于本规定的情形。

劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。

应用

1．何种情形下可以签订无固定期限的劳动合同

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第14条进一步规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

除了用人单位与劳动者自愿签订的以外，还有一种是“视为”已签订无固定期限劳动合同的情形，即用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法实施条例》第9条规定：“劳动合同法第14条第2款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”第11条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”

另外，用人单位与符合签订无固定期限的劳动合同的劳动者已签订了一份有固定期限的劳动合同后，劳动者起诉法院要求改签为无固定期限的劳动合同的，人民法院应予以支持，对于这一问题，最高人民法院在对河北省高级人民法院请示的《武秋芳等12人与中国工商银行张家口分行劳动争议纠纷案》的批复中，作出了明确的解释。因此，根据《劳动法》第20条，劳动者如在同一用人单位连续工作满十年以上的，当事人双方“同意续延劳动合同”中的“同意续延”的内容，既包括固定期限劳动合同，也包括无固定期限劳动合同。即使双方续签的有固定期限的劳动合同在先，如果事后劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，人民法院对其请求在查明事实的基础上也应当予以支持。

2.“临时工”能否与用人单位签订无固定期限的劳动合同

自劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的，因此，过去意义上相对于“正式工”而言所谓的“临时工”已经不存在。用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满十年的“临时工”，续订劳动合同时，也应当按照劳动法和劳动合同法的规定，如果本人提出要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及劳动者本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。

3．连续订立二次固定期限劳动合同的次数应如何计算

实践中，劳动者与用人单位在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前签订劳动合同，劳动合同期限在2008年1月1日后到期，合同期限届满后，若双方当事人续订固定期限劳动合同的，该次续订属于第一次订立固定《劳动合同法》第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”

因此，连续订立二次固定期限劳动合同的次数应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起算，若劳动合同期限横跨《劳动合同法》实施前后的，双方当事人在劳动合同期限届满后续订劳动合同的，属于第一次订立固定期限劳动合同，下次续订时才发生是否可以订立无固定期限劳动合同的问题。

4．劳动合同的期限应当如何计算

在固定期限劳动合同中，涉及劳动合同期限的计算。《劳动合同法实施条例》第7条规定用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。对于劳动合同期限最后一天的截止时间问题，《劳动部办公厅关于劳动合同期限问题的复函》第2条规定以劳动合同期限最后一天的24时为准；如果有工作任务而超过最后一天24时的，应以完成工作任务的时间为准。

5．无固定期限的劳动合同在何种情形下可以解除

无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型，在履行过程中，任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依照法律规定解除劳动合同。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。《劳动合同法实施条例》第18条规定了劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同的十三种情形。该条例第19条规定了用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同的十四种情形。

6．固定工在转制过程中因劳动合同期限协商不一致未签劳动合同问题如何处理

在原固定工制度向劳动合同制度转制的过程中，企业应按照劳动法律、法规和本地区制定的劳动合同制度实施办法与职工协商签订劳动合同。用人单位与职工应在平等自愿的基础上协商确定劳动合同期限，当职工个人与企业在合同期限上协商不一致，双方应按照劳动法律、法规和本地区的有关规定执行；如职工既不按有关规定执行，又拒绝签订劳动合同的，可参照《关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》第2条执行，即“对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续”。

7．大学应届毕业生提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算

根据《劳动合同法》第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这种规定在一定程度上减少了在现实生活中争议和纠纷的发生。比如，即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位提前签订了劳动合同，其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。

第二十一条 【试用期条款】劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。

解读

本条是对于劳动合同试用期的规定。试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。试用期，是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。

试用期最长为六个月，《劳动合同法》第19条根据劳动合同期限的不同情形进行了区分：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待。另外，对于试用期内的工资，《劳动合同法》第20条明确规定，劳动者在试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

应用

1．对于试用期，法律有哪些方面的限制

试用期是劳动合同当事人在合同中约定试用工作的期限。劳动合同中规定试用期的目的，是为了维护劳资双方的利益。但是，为了防止用人单位滥用试用期的规定侵害员工利益，法律对试用期的适用进行了限制，具体是：

（1）对试用期的期限进行了限制。根据《劳动法》第21条、《劳动合同法》第19条第1款的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

（2）对试用期适用的范围进行了限制。根据《劳动合同法》第19条第3款之规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

（3）对试用期的适用次数进行了限制。根据《劳动合同法》第19条第2款之规定，用人单位与劳动者只能约定一次试用期。

（4）对试用期适用主体进行了限制。根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》和《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的精神，劳动合同试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。

同时，《劳动合同法》第19条第4款还规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《劳动合同法实施条例》第15条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

2．在试用期内用人单位能否随时解雇员工

《劳动合同法》规定试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，证明其不符合录用条件。法律明确规定用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外，根据有关规定，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。

3．试用期是否包括在劳动合同期限内

《劳动合同法》第19条规定，试用期包括在劳动合同期限内。不管劳动合同双方当事人订立的劳动合同期限为几年，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限是试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

4．如何区分试用期和见习期

试用期和见习期有如下区别：（1）从功能上看，设立见习期是用人单位便于对劳动者熟悉业务、提高技能的教育和培训，其主要功能是学习；而试用期强调的是相互了解、选择，认定彼此是否适应，其功能是评判。（2）从适用对象上看，见习期仅适用于首次参加工作的劳动者（一般为毕业的学生）；而试用期对变更工作后的劳动者同样适用。（3）从适用上的不利后果看，用人单位对表现特别不好的见习生退回学校，由学校重新分配；而对试用工则是解除劳动合同。大中专、技校毕业生分配到用人单位工作的，执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。

5．试用期期间单位应该给职工缴纳社会保险吗

单位应当为试用期内的劳动者缴纳社会保险。根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险，可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。

第二十二条 【保守商业秘密之约定】劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

解读

本条是关于劳动合同中保守商业秘密之约定的规定。所谓“商业秘密”，根据《反不正当竞争法》第10条规定，是指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息，如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。获得商业秘密的合法手段包括：独立开发获得；合法购买；从公开渠道观察获得；合法接受许可获得及通过反向工程获得等。

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

应用

1．因用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，仲裁委员会可否受理

根据《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。

劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。

2．劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当如何进行赔偿

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。此外，《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条第1款规定了被侵害的经营者的损失难以计算时，确定侵权人的赔偿项目；第2款规定了被侵害的经营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第5、6条关于按《反不正当竞争法》第20条规定执行的含义，是指适用第1款的规定。

3．竞业限制适用于用人单位的哪些人员

竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

4．劳动合同终止或解除后的竞业限制条款未约定经济补偿费或用人单位拒绝给付劳动者经济补偿费的，该条款对劳动者是否有效

劳动合同终止或解除后的竞业限制是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。这项制度的目的是保护企业的利益，但它同时限制了工人的择业自由。工资等劳动报酬是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，劳动报酬主要是劳动者参加劳动的分配所得，不是劳动力出卖的对价，保守用人单位的商业秘密虽是劳动者的法定义务，但竞业限制补偿是劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，就像解除合同的经济补偿金不应当包含在工资之内一样，没有约定经济补偿费的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。另外，如果用人单位拒绝在竞业限制期限内给付劳动者经济补偿的，该竞业限制条款对劳动者也不具有约束力。同时，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权，因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权获得相应的合理的补偿费。

5．用人单位要求劳动者签订“竞业限制”的相关协议，必须给予补偿吗

单位与劳动者签订“竞业限制”协议以后，赋予了劳动者在“竞业限制”方面的义务，因此，单位应对签订了“竞业限制”条款的劳动者给予一定的补偿。根据《劳动合同法》第23条第2款规定：单位与劳动者签订“竞业限制”条款的同时，要约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同解除后向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。

第二十三条 【劳动合同的终止】劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

解读

本条是关于劳动合同终止的规定。对于劳动合同的终止，劳动法只规定了两种终止的情形，劳动合同法对于劳动合同终止进行了更为详细的规定，要注意以下三个方面的内容：

1．终止的情形有所增加

根据《劳动合同法》第44条的细化规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。另外，《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这些规定与劳动法相比，更为详尽。

2．对于劳动合同终止的经济补偿，有了明确的规定

根据《劳动合同法》第46条，有下列终止劳动合同情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的；（2）因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同；（3）因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同。

应当注意，在第一种情形下，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。

一般来说，经济补偿只有在特定情形下终止劳动合同时才会发生。劳动合同法对于劳动合同期满特定情形下经济补偿的问题进行规定，是属于新增加的内容，应当予以注意。

3．规定了特殊情形下的延期终止

根据《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。其中，第二种情形下丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

劳动合同法对于这些情形下的延期终止的规定，体现了对劳动者的特殊保护。

应用

1．用人单位和劳动者可以约定劳动合同终止条件，该“终止条件”的约定有何要求

根据法律法规的规定，当事人双方在签订无固定期限劳动合同时，在平等自愿、协商一致基础上，可以按照国家的有关规定以及双方的实际情况，将某些特定情况约定为劳动合同的终止条件。这些情况可以是某种无法预料的意外，也可以是某种行为。但是，该终止条件的约定，应当符合以下要求：

（1）该条件应该是劳动合同生效时尚未出现的将来的不确定情况，如果这些情况在劳动合同生效时或生效前就已经出现，则不能构成终止条件。

（2）该条件应当是双方当事人的约定，而不是由法律直接规定。从法理上讲，终止条件是劳动合同双方当事人对合同效力的任意性设定。如果是法律的直接规定，则当事人就不能对此进行自由设定，而只能按照法律要求订立相关条款。

（3）约定情形必须合法，而不能规避或违反法定义务。否则，该约定不发生劳动合同终止的效力。

2．劳动合同期满后，用人单位能否一律终止合同的履行

一般而言，劳动合同期满，除双方续订劳动合同之外，用人单位与劳动者之间的劳动合同终止履行，双方应按约定的方式即行办理终止合同手续。用人单位应在终止之日发给劳动者终止合同证明书、支付经济补偿金等，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。但是，根据《劳动合同法》第45条的规定，有《劳动合同法》第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时，劳动合同才终止。其中，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动合同终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

3．劳动合同期满后，用人单位继续使用劳动者又不补签劳动合同的，双方的劳动关系是否存续

劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视双方同意以原条件继续履行劳动合同。由于劳动关系自用工之日起建立，因此，即使用人单位没有补签劳动合同，但只要继续使用劳动者，双方之间的劳动关系就存续着。用人单位应在前一劳动合同终止之日后劳动者继续提高劳动的第一天起一个月内，与劳动者订立书面劳动合同。否则，超过一个月就要向劳动者每月支付2倍工资，超过1年的还要与劳动者订立无固定期限劳动合同。

第二十四条 【劳动合同的合意解除】经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

解读

本条是关于劳动合同合意解除的规定。按照法律规定，劳动合同订立之后，双方当事人都应当认真履行，任何一方不得因后悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是如果发生特殊情况，使继续履行合同不可能、没有必要或者会招致一方或者双方利益的损害时，法律规定可以解除劳动合同。解除劳动合同，是指在劳动合同订立后，尚未履行或者未全部履行之前，由于一定情况的变化而提前终止劳动合同。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。解除劳动合同后，合同未履行的部分不再履行，对当事人不再发生法律效力。

应用

协商一致解除劳动合同的情形下，用人单位是否需要支付给劳动者经济补偿金

对于协商一致解除劳动合同的情形，《劳动合同法》第46条规定，如果解除劳动合同是用人单位提出来的，则用人单位需要支付补偿金。在解除劳动合同是劳动者提出来的情况下，用人单位就不需要支付补偿金。

第二十五条 【过失性辞退】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

解读

本条规定的是劳动者因过失而被解除劳动合同的情形。对此，《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。

本条中“重大损害”，因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，应由企业内部规章来规定，立法机关在全国没有作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。“被依法追究刑事责任”的，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，主要有以下三种情形：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚的，包括刑法规定的主刑和附加刑；（3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处罚的。由于刑事诉讼法于1996年进行了修订，取消了人民检察院免予起诉的权利，所以，实际上只剩下两种情形。

应用

1．劳动者的违法行为没有达到犯罪的程度，只是被给予一定行政处罚，没有依法被追究刑事责任，或者劳动者被追究刑事责任，后来被证明是错误的，这些特殊的情形下，用人单位能否解除劳动合同

从实践中来看，主要有以下四种情形：

（1）劳动者被错判，后被无罪释放的。

企业职工被错判，后被宣告无罪释放的，如果职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该员工的劳动关系，并按照相关规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。如在《国家赔偿法》实施以后发生的，劳动者可按该法的规定向有关机关要求赔偿。

（2）劳动者被劳动教养的。

根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第31条的规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。

（3）劳动者被人民检察院作出不起诉决定的。

根据劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》的规定，人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第25条第（四）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第25条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

（4）劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的。

根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

同样，职工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但不能以此为由予以辞退。在审理结束后，可视具体情况，依据有关法律法规进行处理。

2．用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同需满足什么条件

适用这一项要符合以下三个条件：首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众的。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。例如，违反操作规程，损坏生产、经营设备造成经济损失，不服从用人单位正常工作调动，不服从用人单位的劳动人事管理，无理取闹，打架斗殴，散布谣言损害企业声誉等，这些都给用人单位的正常生产经营秩序和管理秩序带来了损害。第三，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律、法规规定。

3．用人单位如何证明劳动者在试用期间不符合录用条件

用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同必须在试用期内，而不能在试用期外。在实践中，用人单位关键要把握“证明”二字。即有充分的事实来说明劳动者不符合录用条件，而且必须是劳动者自身的原因不符合录用条件。录用条件必须由用人单位在招工简章或招工启事中加以明确。具体而言：用人单位需证明（1）对工作岗位的录用条件是什么，需要有具体描述；（2）劳动者在试用期内的表现如何，需要有客观的记录和评价。劳动者在试用期内如果确有《劳动合同法》第39条和第40条规定的情形时，用人单位可以单方面决定解除劳动合同。

4．用人单位可否以劳动者兼职为由解除劳动合同

我国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”做禁止性的规定，但作为劳动者，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、精神力上必然会影响到本职工作。作为用人单位，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第39条的规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；（2）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。

5．劳动者提供虚假资料，用人单位可以解除劳动合同吗

根据《劳动合同法》规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。

劳动者如通过提供虚假资料（例如假文凭、假证件、假就业经历等）骗取用人单位信任，与用人单位签订劳动合同，一经用人单位发现，单位则完全可以依据上述规定与之解除劳动合同而不视为违约。

当然，需要注意的是，当用人单位欲以上述理由解除与职工的劳动合同时，需要提供相应的证据。

6．女职工在孕期严重违纪，单位可以解除劳动合同吗

如果劳动者具有《劳动合同法》第42条规定的用人单位不能解除劳动合同的情形，但同时也符合《劳动合同法》第39条规定的用人单位可以即时解除劳动合同的情形，那么，用人单位是否可以解除劳动合同呢？答案是可以。这是因为，《劳动合同法》第42条所规定的不能解除劳动合同的情形，仅限于不得按照该法第40条、41条的规定解除劳动合同，而如果用人单位按照本法第39条的规定解除劳动合同，并没有违反《劳动合同法》的规定。

因此，女职工在孕期严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。

第二十六条 【非过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

解读

本条规定的是用人单位的非过失解除劳动合同。这种情况下劳动合同的解除原因，不是因为劳动者存在过错，而是基于客观情况的变化使劳动合同无法履行。对于这种情形下的解除，劳动合同法与劳动法的规定基本相同。

其中，本条第（一）项劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当的工作之后，仍不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。这里的“医疗期”，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作、治病休息不得解除劳动合同的时限。第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。第（三）项中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的客观情况。

应用

1．医疗期期满被辞退，单位除给经济补偿外，还给医疗补助费吗

劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位解除劳动合同时，除应按其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金外，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。

患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

2．劳动者不能胜任工作被辞退，单位给补偿吗

根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

单位以不能胜任为由解除劳动合同需要满足3个条件：

（1）劳动者被证明不能胜任工作；（2）在劳动者不能胜任工作后，单位要为其进行培训或者调整工作岗位；（3）之后仍然不能胜任工作。

3．员工不能完成工作定额，单位炒人要给经济补偿吗

如果员工不能完成月定额任务量，企业应安排该员工换岗、培训，换岗后仍然不能完成规定工作量的，才能解除劳动合同，而且要支付经济补偿金。需要注意的是，这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，而在实践中很多企业往往会滥用该条。

根据《劳动合同法》规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班；此外，企业制定劳动定额的有关规章制度必须经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，通过以上法定程序制定的涉及劳动定额标准的规章制度，才是具有法律效力的规章制度。

4．单位规定“末位淘汰”合法吗

“末位淘汰”作为一项企事业单位内部的考核办法，作为一种激励机制，并不与法相悖。但如果把“末位淘汰”制度用到聘用关系上，凡是“末位”，不分青红皂白就予以淘汰的做法是值得质疑的。

这里通常有两种情况：一是双方在劳动合同中约定，单位可以以“末位淘汰”来解聘职工，当出现“末位”情形时，按约解除合同关系，不存在什么问题。二是双方并没有在劳动合同中约定这一条，单位单方面以“末位淘汰”为由解除合同关系，就于法不符。

因为根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，单位首先要给予培训或者调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的，单位才可以解除劳动合同，还要给予经济补偿。这一规定就给予了职工一个培训和调整工作岗位的过程。

5．单位与职工约定“业绩不好合同就终止”，该约定有效吗

根据《劳动合同法》规定，必须在符合法律规定的条件下，劳动合同才可以终止，而不可以由双方自由约定劳动合同终止的条件。

虽然依据《劳动法》规定，劳动合同双方当事人可以自行约定终止条件，但基于后法优于前法的原则，《劳动合同法》生效施行以后，《劳动法》的上述规定自动失效。

6．客观情况发生重大变化双方不能协商变更，单位解除合同给补偿吗

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

在这种情况下，单位解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。

当然，如果客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，劳动者也可以提出解除劳动合同。

但相关法律并没有规定，就此情况下劳动者解除劳动合同，用人单位必须支付经济补偿金。因此，如果发生这种情况，劳动者应慎重主动提出解除劳动合同。

第二十七条 【用人单位经济性裁员】用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

解读

本条是关于企业经济性裁员的规定。其中，本条中的“法定整顿期间”指依据《破产法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”，可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况，无批准的含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。

对于经济性裁员的条件和适用情形，劳动合同法作出了更为详细的规定，根据《劳动合同法》第41条，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

除了上述适用条件和适用情形的限制外，对于经济性裁员，法律还规定了裁减人员的限制。主要有两种限制，一是禁止裁减的人员；二是应当优先留用的人员。禁止裁减的人员，主要有以下几类：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。优先留用的人员，主要有以下几类：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

应用

1．用人单位进行经济性裁员应当经过何种程序

根据《企业经济性裁减人员规定》，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（1）提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。

2．用人单位在裁员时应当注意哪些情况

用人单位裁减人员时，应注意做到以下几点：

首先，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

其次，用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第三，用人单位有条件的，应为被裁减人员提供培训或就业帮助。

第四，对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到当地劳动就业服务机构登记，申领失业救济金。

第五，工会或职工对裁员提出的合理意见，用人单位应认真听取，用人单位违反法律、法规规定和集体合同约定裁减人员的，工会有权要求重新处理。

3．职工被裁员后又被重新录用的工作年限应当如何计算

按照《劳动法》第27条和《劳动合同法》第41条的规定，进行经济性裁员的用人单位在六个月内招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原用人单位重新招用的，对劳动者裁减前和重新招用后的工作年限应当连续计算为工作年限。

4．对企业一次性裁员的数量和比例有何特殊规定

《劳动和社会保障部办公厅关于企业一次性裁员超过一定数量和比例问题的复函》规定，除关闭破产企业外，原则上企业从业人员在500人以上、2000人以下，一次性裁员超过10%的，企业从业人员在2000人以上，一次性裁员超过200人的，要事先向当地劳动保障行政部门报告。各省、自治区、直辖市可以根据上述原则，结合本地区经济发展和结构调整的实际情况，确定具体数量和比例。

5．企业破产或倒闭，单位需支付经济补偿吗

用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

在上述情况下，劳动合同无法履行而不得不终止，是基于用人单位方面的原因而非劳动者过错造成的，因此用人单位向劳动者支付经济补偿是天经地义的事情。

6．被裁减人员有哪些权利

根据《劳动合同法》规定，用人单位依法进行经济性裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当首先通知此前被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。因此，对于被裁减人员来说，在用人单位裁员后六个月内重新对外招聘时，有权首先获得单位通知，并在同等条件下优先被录用。

第二十八条 【用人单位解除劳动合同的经济补偿】用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

解读

本条是关于用人单位解除劳动合同的情况下对劳动者进行经济补偿的要求。本条中的“依据国家有关规定”是指国家法律、法规和劳动部制定的规章及其他规范性文件。

2007年的劳动合同法关于经济补偿有新规定，不仅限于解除劳动合同的经济补偿，还包括终止劳动合同的经济补偿。根据《劳动合同法》第46条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照劳动合同法第36条（协商解除劳动合同的情形，对应于劳动法第24条）规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第40条（无过失辞退的情形，对应于劳动法第26条）规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照劳动合同法第41条第1款（经济性裁员的情形，对应于劳动法第27条）规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照劳动合同法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

这里要注意在协商解除劳动合同的情形下，对于是否支付经济补偿金，劳动法和劳动合同法规定是不同的。劳动法规定一律要支付经济补偿金，而劳动合同法则规定，只有用人单位首先提出解除动议的，才应当支付经济补偿金。由劳动者提出解除的，用人单位无需支付经济补偿金，相比劳动法，劳动合同法的这一规定更体现了公正的理念。

另外，对于经济补偿的标准，劳动合同法进行了明确，根据《劳动合同法》第47条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

对于经济补偿金的数额，根据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定，在三种情形下不受12个月工资最高限额的限制：（1）由于客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人双方协商不能就变更合同达成一致，由用人单位解除合同的；（2）由于用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难时，必须裁员而被解除劳动合同的；（3）患病或非因工负伤医疗期满，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作和另行安排的工作而被解除合同的。此外，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

应用

1．用人单位在何种情形下终止、解除劳动合同无需支付经济补偿金

有下列情形之一，用人单位终止或解除劳动合同，无需支付劳动者经济补偿金：

（1）在劳动合同法实施之前，劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。

（2）用人单位根据《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条规定的情形之一解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。

（3）用人单位没有违反劳动合同的约定，劳动者在劳动合同期限内主动提出解除或终止劳动合同的，用人单位亦无须支付经济补偿金。

（4）劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。

2．何种情况下，用人单位应向劳动者支付双倍经济补偿金

根据《劳动合同法》第48条、87条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

3．当事人在订立劳动合同之时或履行劳动合同期间约定了经济补偿金的标准，其效力应当如何认定

为避免用人单位利用其强势地位，迫使劳动者以协议的方式降低经济补偿金标准，免除或部分免除其法定义务，经济补偿金的数额应按法定标准计算。如用人单位与劳动者之间在订立劳动合同之时或在履行劳动合同过程中对于经济补偿金的约定不符合法定标准，该约定应认定为无效。但如果系在解除劳动合同过程中，双方对经济补偿金的数额经协商达成一致，劳动者没有受到胁迫、主观上也不存在重大误解等情形的，则应认定为有效。

对于实践中常存在的用人单位与劳动者之间在劳动合同中有约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”或用人单位与劳动者在合同期满终止发放补偿金后依然延续劳动关系的，如用人单位不当解除与劳动者的劳动合同，在计算劳动者的经济补偿金时，应以其连续工作年限计发，已领取的上述款项应予以扣除。

4．因企业法人分立、合并而导致新用人单位与原用人单位的劳动者签订劳动合同的，劳动者能否据此要求经济补偿

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，根据《民法通则》第44条第2款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第28条要求经济补偿。

5．劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同终止的，用人单位是否应当支付劳动者经济补偿金

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。

6．劳动者失业救济金是否因经济补偿金的发放而停发

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金。

7．合同制职工因调动、转移工作单位而与原用人单位解除劳动合同的用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金

《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》规定，关于合同制职工调动、转移工作单位经济补偿金计发问题。在全面实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系来实现。职工提出调动、转移工作单位的，应当在与原用人单位解除劳动合同后，与新用人单位签订劳动合同。用人单位依据《劳动法》第24条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。

第二十九条 【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

解读

本条是关于用人单位不得解除劳动合同的情形的规定。其中，第（一）项、第（二）项、第（三）项之所以以法律的形式规定不得解除劳动合同，是为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害。在第（二）项、第（三）项规定的情形下劳动合同到期的，应延续劳动合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。

另外需要注意，劳动合同法对此有进一步规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照劳动合同法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

但是，这些特殊情形并未排除依据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同，也就是说，劳动者虽然有上述规定的情形，但是如果其又具备《劳动法》第25条或者《劳动合同法》第39条规定的情形之一的，用人单位仍然可以解除劳动合同。

应用

1．劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病的确认意见不服、对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服的，可以如何救济

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病的确认意见不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。劳动者被认定患职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。对劳动能力鉴定结论所依据的医学检查、诊断结果有异议的，可以要求复查诊断，复查论断按各省、自治区和直辖市劳动鉴定委员会规定的程序进行。

2．劳动者同时符合《劳动法》第25条和第29条所列条件时，用人单位能否解除劳动合同

用人单位按照《劳动法》第25条的规定解除劳动合同是不受其他附加条件限制的，即使劳动者有第29条所列情形时，也不能对抗第25条的规定。因此，劳动者同时符合《劳动法》第25条和第29条所列条件时，用人单位可以解除劳动合同。

3．司机在工作中发生伤亡事故是否认定为工伤

由于司机是特殊工种，职业危险性较大，所以司机在执行正常工作时发生交通事故造成伤亡，属无责任或少部分责任的，一般应认定为工伤。

4．职工在工作时间、工作区域因工作原因发生伤亡是否认定为工伤

对职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡（包括因工随车外出发生交通事故而造成的伤亡），即使职工本人有一定的责任，都应认定为工伤，但不包括犯罪或自杀行为。认定职工工伤，给予职工工伤保险待遇，并不影响企业按规定对违章操作的职工给予行政处分。

第三十条 【工会对用人单位解除劳动合同的监督权】用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。

解读

本条规定的是工会对用人单位解除劳动合同的监督权。根据《工会法》第21条和《劳动合同法》第43条，用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理的，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当予以支持和帮助。可见，劳动合同法和工会法将劳动法这一规定进行了细化。

应用

单位解除劳动合同应当事先通知工会吗

《劳动合同法》第43条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

这一点与本条所规定的“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助”类似，而且对于用人单位的要求更为具体，具有更强的操作性。

第三十一条 【劳动者单方解除劳动合同】劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。

解读

本条是对劳动者单方解除劳动合同的时间和形式方面的要求。劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。提前期不足30日以书面形式通知用人单位，而劳动者要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。劳动者单方解除劳动合同的，必须提前30天通知用人单位，并且只能采取书面的形式，而不能采取口头形式。

值得注意的是，劳动合同法规定，如果劳动者是在试用期间内解除劳动合同的，则提前3天通知用人单位即可，而且没有书面形式的强制性要求。

应用

1．强行给员工“放假”不发工资，劳动者可以辞职吗

根据《劳动合同法》第38条规定，单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。

如果单位安排劳动者工作的环境和工作条件恶劣，存在安全隐患或漏洞，有可能给劳动者的安全带来威胁；或者劳动者的工作环境与劳动合同约定的内容不符，劳动者都可以以此理由提出解除劳动合同。

用人单位随意强行给员工“放假”或“停工”，无疑剥夺了劳动者的工作权利，让劳动者失去赖以工作的基本条件，因此可视为未提供劳动条件。

2．单位拖欠工资，劳动者可以辞职吗

《劳动合同法》规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。单位拖欠劳动者的劳动报酬，有两种表现形式：

（1）未及时发放工资。所谓“及时”，根据我国《工资支付暂行规定》，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。

（2）未足额发放工资。所谓“足额”，是指严格按照双方在劳动合同中约定的工资报酬总额发放。

3．单位不缴社保，劳动者可以辞职吗

用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。如果单位不为劳动者缴纳社会保险费，办理应有的社会保险，即侵害了劳动者的利益。

而一旦发生这种情况，劳动者是可以主动提出解除劳动合同的。

此外，《劳动合同法》还将社会保险规定为劳动合同的必备条款，明确规定参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，双方都必须履行。

4．单位规章制度损害劳动者权益，劳动者可以辞职吗

根据《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与工会或者职工代表平等协商确定。

此外，单位规章制度和重大事项要经过公示并告知劳动者。

因此，当用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益时，劳动者可以解除劳动合同。

5．单位欺诈导致合同无效，劳动者可以辞职吗

如果单位违反诚信原则，用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效时，劳动者是可以解除劳动合同的。

所谓“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。

所谓“胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉等造成损害为要挟、迫使对方作出违背真实意思表示的行为。

第三十二条 【劳动者无条件解除劳动合同的情形】有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；

（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

解读

本条是对劳动者无条件解除劳动合同的规定。对于劳动者无条件解除劳动合同的情形，劳动法规定的比较简单，新颁布的劳动合同法予以了细化。根据《劳动合同法》第38条第1款，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因劳动合同法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《劳动合同法》第38条第2款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本条中的“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为。“威胁”是指对劳动者施以暴力威胁或者其他强迫手段。“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动自由的行为。

对于劳动合同法的新规定，应当注意以下几点：第一，根据《劳动合同法》第37条的规定，“在试用期内的”已不再属于劳动者可以随时解除劳动合同的事由，而应当提前三天通知用人单位以解除劳动合同；第二，具有《劳动合同法》第38条第2款规定的情形的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位，其隐含的意思是，具有38条第1款规定的情形的，尽管劳动者可以随时解除劳动合同，但是劳动者仍必须尽到通知义务，而劳动法第32条的规定，也是这个意思。

应用

1．劳动者提出解除劳动合同，有何限制

除试用期员工在试用期内提前三日通知用人单位可解除劳动合同，以及《劳动法》第32条、《劳动合同法》第38条规定的可以随时向用人单位提出解除劳动合同的情形外，劳动者要求解除劳动合同，应通过与用人单位协商一致或提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。除此之外，劳动者以其他形式提出的解除劳动合同，均属违法，应承担相应的法律责任。

2．劳动者在何种情况下解除劳动合同，可向人民法院起诉要求用人单位支付经济补偿金

经济补偿金，是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。一般而言，劳动者只有在被正常辞退和裁员辞退而解除合同的情况下，才能由用人单位向其支付经济补偿。但是，劳动合同法实施之后，劳动合同期满后，在具备一定的条件下，用人单位亦应支付劳动者终止劳动合同的经济补偿金。根据《劳动合同法》第46条的规定，下列情形，劳动者可起诉要求用人单位给付经济补偿金：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬等符合《劳动合同法》第38条规定的七种情形之一，劳动者通知用人单位解除劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金；

（2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；

（3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；

（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；

（5）依照企业破产法规定进行重整而解除劳动合同的；

（6）用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（7）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止有固定期限劳动合同的；

（8）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。

（9）法律、行政法规规定的其他情形。

以上情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

3．劳动合同解除后，用人单位和劳动者的附随义务有哪些

所谓附随义务，是指合同解除或终止后，当事人依诚实信用原则应负有的某种作为或不作为义务，如通知、协助、保密义务。在劳动合同解除或终止后，尽管双方当事人不再履行劳动合同的权利义务，但并不意味着当事人不再承担其他义务，相反，当事人还应承担依诚信所产生的各种附随义务，即后合同义务。具体来说包括：

首先，当事人具有通知的义务，即一方当事人依照法律的规定或合同约定主张解除或终止劳动合同的，应当通知对方，劳动合同自通知到达对方时解除或终止。

其次，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起十五日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，返还劳动者寄存的财产；用人单位须支付经济补偿金的，应当在办理工作交接时向劳动者支付。

第三，劳动者应当按照双方约定，按照忠实的要求，结束其正在进行的事务，对紧急事务作应急处理；同时，应当按照双方的约定，办理工作交接，对原归其保管的物品，在交接前负责继续保管。

第四，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第五，劳动者对其在劳动关系存续期间得知的商业秘密，在劳动合同终止后一定期限内应当继续保密，并遵守竞业禁止的相关规定。

第六，在尚未参加社会保险统筹的情况下，劳动者退休后，原用人单位还负有向劳动者支付养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费的义务。

同时，劳动合同终止后，当事人还应当履行相互协作和照顾的义务、忠实的义务等。和违反给付义务一样，违反劳动合同附随义务造成对方损失的，应赔偿其损失。

第三十三条 【集体合同的内容和签订程序】企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。

解读

本条是关于集体劳动合同的规定。其中，“企业职工一方”是指企业工会或者职工推举的代表（没有建立工会的企业）。“保险福利”主要是指国家基本社会保险之外的企业补充保险和职工福利。国家基本社会保险依照法律、法规规定执行。

集体合同，又称团体协约、集体协议、团体协议、团体契约等，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。

根据《集体合同规定》第8条和《劳动合同法》第51条的规定，集体劳动合同的内容一般主要包括以下几个方面：（1）劳动报酬；（2）工作时间；（3）休息休假；（4）保险；（5）福利；（6）劳动安全卫生；（7）合同期限；（8）变更、解除、终止集体劳动合同的程序；（9）履行集体劳动合同发生争议时协商处理的约定；（10）违反集体劳动合同的责任；（11）双方认为应当协商的其他内容等。

集体合同有以下特征：第一，集体合同是最低标准合同。集体合同是就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和企业达成的协议，企业和职工个人签订的劳动合同所定的各种待遇不得低于集体合同的标准。第二，集体合同规定企业承担的义务都具有法律性质，企业不履行义务，就要承担相应的法律责任。第三，集体合同是要式合同。集体合同要以书面形式签订。

集体劳动合同的签定有比较严格的程序，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，要体现职工在集体合同订立过程中的决定权。通常程序是：（1）深入进行调查研究，广泛征求各方面的意见和要求，提出集体合同的初步草案。（2）组织全体职工充分考虑讨论集体合同草案。集体合同草案制定出来以后，应组织全体职工或在职工代表大会上对集体合同草案进行讨论、修改和补充，使集体合同充分反映用人单位和广大职工的意见和要求。（3）修改并正式通过集体合同。根据全体职工的意见，对集体合同草案进行修改，并提交职工代表大会或者全体职工通过。（4）签字、生效。集体合同正式通过后由企业法定代表人与企业工会主席签字，并报送劳动行政部门。集体合同生效后，应向全体职工公布。集体合同草案经审议未获得通过的，由双方重新协商，进行修改。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

应用

1．集体劳动合同有哪些种类

根据《劳动合同法》第52、53条的规定，集体劳动合同根据内容上的不同，可以分为综合性的集体劳动合同和专项集体劳动合同。综合性的集体劳动合同内容上面已经提到，专项集体劳动合同，根据劳动合同法，主要有劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等不同种类的集体劳动合同。另外，县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体劳动合同，或者订立区域性集体劳动合同。可见，集体劳动合同根据适用范围的不同又分为行业性集体劳动合同和区域性集体劳动合同。

2．集体劳动合同生效有哪些条件

所谓集体合同是指企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订的合同。要使集体合同发生预期的法律效力，必须具备以下条件：

首先，在程序上，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

其次，形式上，集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位签订；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位签订。

第三，集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

第四，在内容上，集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

依法签订的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

3．对集体合同的期限有何规定？期限届满后可否续订

集体合同或专项集体合同的期限一般为1至3年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。集体合同或专项集体合同期满前3个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。

第三十四条 【集体合同的审查】集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。

解读

本条是关于集体合同审查的具体规定。对此，《集体合同规定》进行了细化。集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。

集体合同订立后应当报送劳动行政部门，这是法定程序，也是集体合同生效条件。劳动行政部门有审查集体合同内容是否合法的责任，如果发现集体合同内容有违法、失实等情况，不予登记或暂缓登记，发回企业对集体合同进行修正。

应用

对于集体劳动合同，应当进行哪些方面的审查

劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查：（一）集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定；（二）集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定；（三）集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。

第三十五条 【集体合同的效力】依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

解读

本条是关于集体劳动合同效力的规定。集体合同依法签订后，对企业和全体职工具有约束力。集体合同的履行和其他合同一样，应当坚持实际履行、全面履行和协作履行的原则。集体合同的履行，应当针对不同的合同条款采用不同的履行方式。集体合同中规定的有关劳动标准方面的条款，主要要求当事人在集体合同的有效期内按照集体合同规定的各项标准签订个人劳动合同，保证个人劳动合同的劳动标准不低于集体合同规定的标准。对于目标性条款，当事人应当按照要求，自觉地实现各自的义务。

另外，对于集体劳动合同中劳动报酬、劳动条件的标准，劳动合同法不仅要求职工个人与企业订立的劳动合同中的劳动条件和劳动报酬标准不低于集体劳动合同的规定，而且要求集体劳动合同的劳动报酬和劳动条件标准不低于当地人民政府规定的最低标准。

应用

1．用人单位违反集体合同的约定，应由谁向用人单位主张权利

根据《工会法》第20条第4款之规定，企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，工会可以向人民法院提起诉讼。同时，《劳动合同法》第56条规定，用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。据此，对于因履行集体合同发生的集体劳动争议，工会可以作为争议的当事人一方起诉。工会之所以可以作为当事人起诉，是因为，集体合同是工会代表本单位或本行业的劳动者与用人单位签订的用于保护劳动者集体劳动权益的书面协议，工会本身就是集体合同的当事人，并且具有社团法人资格。因此，当因履行集体合同发生争议时，作为集体合同一方主体的工会有权作为原告向人民法院提起诉讼。

2．集体合同终止的情形有哪些

根据有关法律规定，当发生下列情形之一的，集体合同即告终止：

（1）集体合同期满。即集体合同当事人均按照集体合同的约定履行了全部义务，在期限届满后，集体合同自然消灭、终止。

（2）双方约定的终止条件出现。集体合同当事人在订立集体合同时，可以约定集体合同的终止条件。当约定的条件出现，集体合同即告终止。

集体合同一经终止，其法律效力也即行消失，当事人之间的权利义务关系即告结束。

3．集体合同与个人劳动合同规定不一致时，哪个效力更高

依法签订的集体合同对企业和企业的全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

集体合同中劳动条件和劳动报酬的规定不得违背国家法律法规的规定；企业与职工签订的劳动合同在此方面不得低于集体合同的规定。即集体合同的法律效力高于劳动合同，劳动法律、法规的法律效力高于集体合同。

第四章 工作时间和休息休假

第三十六条 【标准工作时间】国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。

解读

本条是对标准工作时间的规定。劳动法规定的标准工作时间为每天不超过8小时，每周不超过44小时。对于这一标准，1995年3月25日国务院发布的《国务院关于修改〈国务院关于职工时间的规定〉的规定》进行了修改，第3条规定职工每日工作时间为8小时，每周为40小时。即从1995年5月1日起，我国标准工作时间为每日工作8小时，每周工作40小时的8小时工作制。该规定的标准自1995年5月1日起施行。

应用

1．如何认定劳动者的工作时间

工作时间是指劳动者为用人单位从事生产和工作的时间。工作时间一般以小时为计算单位，它包括每日工作的小时数和每周工作的天数和小时数。

工作时间有如下特征：（1）工作时间是法定的。即工作时间往往由法律进行限制，用人单位安排劳动者工作不能突破法律的限制。（2）工作时间不限于实际工作时间，还包括工作准备时间和交接班时间，以及中间休息时间、女职工哺乳时间、出差时间等。劳动者由用人单位安排从事其他工作的，也包括在工作时间之内。（3）工作时间是劳动者履行劳动义务的时间。根据劳动合同，劳动者必须为用人单位劳动，劳动者为用人单位劳动的时间即为工作时间。（4）工作时间是用人单位计发劳动者报酬的依据之一。劳动者没有按劳动合同进行足够时间的劳动，其工资福利待遇往往受到影响。劳动者加班加点依照规定可得到加班工资。

法律明文规定的劳动者从事劳动的时间限制称为法定工作时间，法定工作时间适用于国家机关、企事业单位、社会团体等，不适用农民和个体劳动者。

2．在特殊条件下从事劳动和有特殊情况的，是否可以进一步缩短工作时间

在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的，应在保证完成生产任务和工作任务的前提下，根据《劳动法》第36条的规定，由企业根据实际情况决定。

3．企业因生产经营需要延长工作时间是在每周40小时、还是在每周44小时基础上计算

1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按劳动法的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。

第三十七条 【计件工作时间】对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。

解读

本条是关于计件工作的情形下确定劳动者工作定额和报酬标准的规定。实行计件工作下劳动者拿到的是计件工资。计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工会任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。

根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第37条，对于实行计件工资的用人单位，在实行新的工时制度下应既能保证劳动者享受缩短工时的待遇，又尽量保证劳动者的计件工资收入不减少。如果适当调整劳动定额，在保证劳动者的计件工资不降低的前提下，计件单价可以不作调整；如果调整劳动定额有困难，就应该考虑适当调整劳动者计件单价，以保证收入不减少。

应用

对于实行计件工作的劳动者，如何设定其标准工作时间和加班时间

所谓计件工作时间是指以劳动者完成一定劳动定额为标准的时间。对实行计件工作的劳动者，用人单位应当按照国家规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。实行计件工作的用人单位，必须以劳动者在一个标准工作日（一昼夜工作8小时）和一个标准工作周（一周工作40小时、每周工作5天）的工作时间内能够完成的计件数量为标准，确定劳动者日或周的劳动定额，超过这个标准就等于延长了职工的工作时间，侵犯了职工的合法权益。由此可见，计件工作时间实际上是标准工作时间的特殊转化形式，但又比标准工作时间具有更大的灵活性。实行计件工作时间的劳动者，在8小时工作时间内完成了当日的劳动定额，则可以把剩余时间作为休息时间，也可以多做定额以取得相应的延长时间的劳动报酬，相反，如果劳动者未能在8小时内完成定额，则可以在8小时外加点以完成规定的劳动定额。

在实行计件工作时间时应注意：（1）对于实行计件工资的用人单位，在实行新的工时制度下，应既能保证劳动者享受缩短工时的待遇，又尽量保证劳动者的计件工资收入不减少。（2）如果适当调整劳动定额，在保证劳动者计件工资收入不降低的前提下，计件单价可以不作调整；如果调整劳动定额有困难，就应该考虑适当调整劳动者计件单价，以保证收入不减少。

第三十八条 【劳动者的周休日】用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。

解读

本条是关于劳动者周休息日的规定。本条中的休息日，又称公休假日，是劳动者工作一周之后的休息时间。由于有的企业因生产、工作需要，必须连续工作的，企业必须按照本条规定，予以统筹安排，保证劳动者每周至少休息一天，即至少有一次24小时不间断的休息。有的企业因工作特殊情况，劳动者不能在休息日休息的，企业应当安排轮流工作制度，给予劳动者相等时间的补休。按照国家现行的劳动工时制度，一个工作周为五天，即工作五天，可以休息二天。

应用

1．用人单位可否对员工的休息日进行调整

根据国务院《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》第3条、第7条的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为休息日。企业和不能实行规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。所以，用人单位可以根据所在地的实际情况，经与工会和员工协商后，灵活安排周休息日。

2．企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行“双休日”而安排其他的休息时间

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定办理审批手续。

第三十九条 【其他工时制度】企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

解读

本条是关于适用其他工时制度的原则性规定。其他工时制度都有哪些，劳动法并没有作出明确规定。1994年劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》对此进行了详细的规定，并界定了其他工时制度主要有不定时工作制和综合计算工时工作制。

不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。

综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。该工作制涉及的职工主要是指：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外，对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。

对于因工作性质或生产特点的限制，实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业都应根据劳动法等有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利得到保障和生产、工作任务的完成。

应用

1．实行不定时工作制的劳动者的工资如何计发，其休息休假如何确定

对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。

2．经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间超过8小时（或40小时）, “超过”部分是否视为加点（或加班）且受劳动法第41条的限制

依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第5条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按劳动法第44条第1款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按劳动法第44条第3款的规定支付工资报酬。而且延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。

3．实行综合计算工时工作制的企业，如何认定劳动者加班

实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。另外，在法定休假节日、休息日轮班工作的，应视为正常工作，企业无须履行《劳动法》第41条所规定的延长工作时间的手续，但在劳动报酬上，法定休假节日轮班的应按加班处理。

第四十条 【法定休假节日】用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：

（一）元旦；

（二）春节；

（三）国际劳动节；

（四）国庆节；

（五）法律、法规规定的其他休假节日。

解读

本条是关于法定休假节日的规定。对于法定休假节日，2007年12月7日颁布的《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》进行了修改，其规定全体公民放假的节日为：（一）新年，放假1天（1月1日）;（二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）;（四）劳动节，放假1天（5月1日）;（五）端午节，放假1天（农历端午当日）;（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）;（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。主要修订是将劳动节休假由3天改为1天，将春节放假时间提前一天至农历除夕，并增设清明、端午和中秋这三个法定休假节日。

应用

1．我国法律规定的劳动者的休假制度，除了法定节假日以外，还有哪些休假，即劳动者带薪休息，是法定的劳动者免于上班并且有工资保障的休息时间。我国劳动法及相关法规规定的休假，主要有以下几种：

（1）法定节假日。即劳动法第40条所规定的。

（2）年休假。对于这种休假，将在下面第45条进行解释。

（3）探亲假。探亲假，是指法定的给予家属分居两地的职工，在一定时期内与父母或配偶团聚的假期，我国现行法规中关于探亲假的规定主要有以下内容：

第一，享受探亲假的条件。凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满1年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母的待遇。但是，职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。

第二，探亲假假期。主要有以下几种情形：（一）职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为30天。（二）未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天。如果因为工作需要，本单位当年不能给予假期，或者职工自愿两年探亲一次的，可以两年给假一次，假期为45天。（三）已婚职工探望父母的，每4年给假一次，假期为20天。探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间，另外，根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。

（4）其他假期。除了上述假期之外，依规定还有女职工产假、职工婚丧假等。对于女职工产假，《劳动法》第62条规定，女职工生育享受不少于90天的产假。对于婚丧假，《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的规定》指出，职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位的行政领导批准，酌情给予一至三天的婚丧假。当然，这一假期的适用是有特定的范围限制的，仅限于国营企业职工。

2．法定节假日应如何支付劳动者工资

原劳动和社会保障部2008年1月10日下发《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，劳动者的制度工作时间（即全年总天数减去休息日及法定节假日）由此前的251天减少为250天，则每月工作日由目前的20.92天调整为20.83天。该《通知》还首次提出一个“月计薪天数”的概念，用以计算日工资、小时工资，而俗称的节假日加班三薪、公休日加班双薪正是以日工资、小时工资为计算基数。《通知》明确指出，按照《劳动法》第51条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资。也就是说11个节假日都应计薪，除去不计薪的104个双休日，月计薪天数应为（365-104）/12，即21.75天，再由月工资收入除以21.75得出日工资水平。以目前北京市月平均工资3008元为例，则劳动者节假日加班应以138.3元为基数，发放三薪或双薪。

第四十一条 【延长工作时间】用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

解读

本条是关于延长劳动时间的规定。延长劳动时间，是指工作时间超出法定正常界限在休息时间范围内的延伸，亦即职工在正常工作时间以外应当休息的时间内进行工作。为保障劳动者的身体健康，国家对延长工作时间的条件有严格规定：延长工作时间是“由于生产经营需要”和“因特殊原因”。生产经营需要主要是指紧急生产任务；因特殊原因需要主要是指由于生产经营需要按照法定延长工作时间后，仍不能完成紧急生产任务的，延长工作时间可以超过一小时，但每日不得超过3小时，月总计不得超过36小时。

延长工作时间需要符合以下条件：（1）生产经营需要。生产经营需要是指来料加工、商业企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务等情况。（2）用人单位要与工会和劳动者协商。协商是用人单位决定延长工作时间的必经程序（特殊情况延长工作时间的除外）。

此外，根据《劳动法》及相关法律法规的规定，怀孕七个月以上和哺乳期内的女职工，不得安排延长工作时间；禁止安排未成年工延长工作时间。

应用

1．“延长工作时间”，是否仅指加点，而不包括休息日或者节日等法定休假日的加班

根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第3条的答复，《劳动法》第41条有关延长工作时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。即每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过36小时。

2．用人单位与劳动者“协商”延长工作时间的程序是什么？劳动者是否有权拒绝

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，协商是企业决定延长工作时间的程序（《劳动法》第42条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第7条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。

3．未经批准自愿加班能索要加班费吗

根据《劳动法》规定，企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制度，对符合加班制度的加班情况支付不低于法定标准的加班工资。

可见，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，劳动者自愿加班的，用人单位依据以上规定可以不支付加班工资。

第四十二条 【特殊情况下的延长工作时间】有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

解读

本条是关于特殊情况下延长劳动时间的特殊规定。法律、行政法规规定的其他情形，根据《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第7条，主要是指有下列特殊情形和紧急任务之一的：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；（四）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

第四十三条 【用人单位延长工作时间的禁止】用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

解读

本条是关于延长工作时间禁止性规定。

第四十四条 【延长工作时间的工资支付】有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

解读

本条规定的是延长工作时间的情况下工资支付标准的问题。在这里，作为计算加班加点工资基数的正常工作时间工资，有日工资和小时工资两种。日工资为本人月工资标准除以平均每月法定工作天数所得的工资额；小时工资为日工资标准除以8小时所得的工资额。

实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照本条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。

应用

休息日或法定休假日加班，用人单位可否不支付加班费而给予补休，补休的标准如何确定

依据《劳动法》第44条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200%的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬，不能以安排补休代替支付加班费。

第四十五条 【年休假制度】国家实行带薪年休假制度。

劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

解读

本条是关于带薪年休假制度的规定。带薪年休假是劳动者连续工作满一年后，每年依法享有的保留职务和工资的一定期限连续休息的假期。根据本条规定，只要劳动者连续工作时间在一年以上，就有资格享受带薪年休假，不论用人单位实行什么样的工资制度，都应给予劳动者带薪年休假的权利。既然是带薪年休假，那么休假期间用人单位就要照发工资而不能扣工资。

对于带薪年休假，2007年国务院制定的《职工带薪年休假条例》进行了更为详尽的规定，主要包括以下几个方面的内容：

（1）带薪休年假的条件。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

（2）休假的天数。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。

（3）不享受年休假的情形。职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

（4）年休假的安排方式。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

（5）不安排年休假情形下对职工的补偿。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

应用

1．如果单位确因工作需要，经职工本人同意，不能安排职工年休假的，该怎么办

在这种情况下，单位除了应当支付职工正常工资福利待遇外，还应当每日按照该职工的日工资300%的标准给予补偿。单位既不安排职工享受年休假，又不按照规定给予补偿的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令改正；单位拒不改正的，依照《劳动法》、《劳动合同法》或《公务员法》等相关法规予以处罚。

2．年休假是否可以跨年度

年休假一般不跨年度安排，但单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。这里有两层含义：首先，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，如上半年请一部分，下半年请一部分，但不能一次性“透支”假期，把明年、后年乃至后面几年的假期一次性全请掉；其次，需要跨年度安排年休假的单位，可能需要有关部门审批，具体规定待细则出台后明确。关于年度的计算方法，究竟是按照自然年度计算，还是按照员工在单位中的“事实工龄”计算，还需待细则出台后明确。

第五章 工资

第四十六条 【工资分配基本原则】工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。

解读

本条是关于工资分配基本原则的规定。劳动法中的“工资”，是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式支付给本单位劳动者的劳动报酬。“同工同酬”是指用人单位对劳动者提供的同等价值的劳动应付给同等的劳动报酬。用人单位不得在工资支付过程中，对于从事相同工作、提供同等价值劳动的劳动者因其性别、民族、年龄等方面的不同而支付不等量的劳动报酬。

根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资主要由以下几个部分组成：

（一）计时工资。是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬；

（二）计件工资。是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬；

（三）奖金。是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬；

（四）津贴和补贴。指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴；

（五）加班加点工资。是指按规定支付的加班工资和加点工资；

（六）特殊情况下支付的工资。包括：（1）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计件工资标准的一定比例支付的工资；（2）附加工资、保留工资。

要注意下列各项不列入工资总额：（1）根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖、支付的合理化建议奖和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（2）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（3）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（4）劳动保护的各项支出；（5）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（6）出差伙食补助费、午餐补助、调动工作的旅费和安家费；（7）对自带工具、牲畜来企业工作的职工所支付的工具、牲畜等补偿费用；（8）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（9）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（10）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（11）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（12）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（13）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（14）计划生育独生子女补贴。

第四十七条 【用人单位自主确定工资分配】用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

解读

本条规定的是用人单位的工资分配自主权。本条中的“经济效益”包含了劳动生产率和就业状况两个重要的因素。“依法”，指依照法律和法规。目前主要指《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等。“工资分配方式”是指单位内部的工资制度，包括工资构成、工资标准、工资形式、工资增长机制等。“工资水平”是指本单位在一定时期内的职工平均工资。

用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位依法享有工资分配自主权，不仅可以自主确定本单位的工资制度和工资分配方式，而且有权自主决定工资水平。

但是应当注意，用人单位确定工资分配方式和工资水平，不得违反劳动法和相关法律、法规的强制性规定。例如，在确定工资分配方式上，不能违反《劳动法》第50条规定的工资必须以货币形式支付的要求。

应用

1．在劳动者与用人单位对工资标准未约定的情况下，劳动者的工资标准应当如何确定

根据《劳动合同法》第11条、第18条规定的精神，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。同时，用人单位虽与劳动者签订了书面的劳动合同，但劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同的规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

2．用人单位自主确定工资分配方式和工资水平的条件或因素有哪些

（1）用人单位的经济效益

经济效益是确定工资水平的决定因素。用人单位无经济效益增长不可能有工资总额的增长，用人单位有经济效益增长应有工资增长，但要符合两低于原则。

（2）用人单位的生产经营特点

这也是影响工资分配的主要因素。用人单位由于行业、生产、经营等特点的不同，在不同时期和不同区域有时会有很大的差异，即使在同一时期、同一区域，用人单位的工资水平及其分配也会有所不同。

（3）劳动生产率

这是决定用人单位工资水平的又一重要因素，用人单位只有提高劳动生产率，才能提高用人单位经济效益，才能提高职工的工资水平。

（4）劳动和就业供求状况

在市场经济条件下，市场机制在用人单位工资分配中起着重要作用。劳动力供求双方通过公开竞争，通过价值规律对劳动力供求关系的影响，形成均衡的工资率。

3．用人单位工资分配自主权具体表现为哪些方面

国家通过法律形式对用人单位享有工资分配自主权的确认。用人单位作为独立的经济组织，享有充分的经济管理自主权，工资分配自主权是其重要组成部分。这也是市场经济体制对现代用人单位制度的必然要求。用人单位工资分配自主权具体表现为以下内容：

第一，有权根据生产经营状况和劳动力供求关系确定本用人单位的工资水平。

第二，有权根据生产、工作特点，采用适合本用人单位的工资形式和分配办法。

第三，有权根据实际需要，调整本用人单位与职工之间的劳动关系。

第四，有权在国家法律、政策允许的范围内，通过增加生产、扩大经营、降低物耗等合法途径取得资金来源增加职工的工资。

第四十八条 【最低工资保障】国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

解读

本条是关于最低工资的规定。最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在单位应支付的最低劳动报酬。最低工资不包括加班加点工资，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴以及国家法律法规、政策规定的劳动者社会保险和福利待遇等。

劳动者和用人单位都要明确的是：劳动者受最低工资保障的一个前提条件是其必须履行了正常的劳动义务。正常劳动是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，均视为提供了正常劳动。但是，劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用最低工资的规定。

最低工资标准一般采用月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。

对于最低工资制度的适用范围，根据《最低工资规定》，在中国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之建立劳动合同关系的劳动者，以及国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，均适用最低工资的规定。

应用

1．哪些工资不应计算在最低工资的范围内

在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：

（1）延长工作时间工资；

（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

（3）用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入；

（4）法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇。

实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额的基础上，其支付的劳动者工资不得低于相应的最低工资标准。但是，劳动者由于本人原因造成的法定工作时间内或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不在此列。

2．用人单位与劳动者约定的工资低于最低工资标准，如何认定劳动者的工资标准

根据《劳动合同法》第85条规定的精神，用人单位与劳动者约定的工资低于最低工资标准，则该约定无效；用人单位发放的劳动者工资低于当地最低工资的，应予纠正，并补足其差额部分。可见，如果用人单位与劳动者约定的工资低于最低工资标准，则按最低工资标准认定劳动者工资。

3．劳动合同期间，用人单位以定额或任务承包的方法计算员工工资，在劳动者完成的任务不足时，用人单位发放的工资可否低于最低工资标准

根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第56条的规定，在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。所以，用人单位采用定额或任务承包的方法计算员工工资，在劳动者完成的任务不足时，用人单位发放的工资也不得低于最低工资标准。

4．用人单位采取计件工资或提成工资的，人民法院如何确定其发放的工资是否低于最低工资标准

《最低工资规定》第12条第2款规定，实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。企业在确定劳动定额时要合理，应该使大多数人在规定日内，在正常劳动情况下都能完成。应合理确定最低计件单价，应该使劳动者在规定工作日时间内完成定额计件后得到的工资报酬，不低于当地地方政府规定的按时、日、周、月所确定的最低工资标准。如果相当一部分职工在规定的工作日内不能完成定额计件，所得计件工资低于当地地方政府规定的最低工资标准，就说明企业所定的计件单价过低，计件工资的相应折算额低于最低工资标准，在这种情况下企业应予改正，提高计件单价。

5．员工在试用期内，用人单位发放的工资可否低于最低工资标准

所谓试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的考察期。在该期限内，用人单位和劳动者都可随时解除劳动合同，而不必征得对方的同意，故在此期间解除劳动合同与在非试用期后解除劳动合同的条件和法律后果有所不同。但除此之外，相关法律并未对工资的发放有特别约定，故在此期间，用人单位向劳动者发放的工资仍不能低于最低工资标准。同时，《劳动合同法》第20条还规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。综上，劳动者在试用期间，用人单位发放的工资不得低于最低工资标准。

第四十九条 【确定和调整最低工资标准的因素】确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：

（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；

（二）社会平均工资水平；

（三）劳动生产率；

（四）就业状况；

（五）地区之间经济发展水平的差异。

解读

本条规定的是确定最低工资标准应当参考的因素。最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。确定和调整小时最低工资标准，应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。

应用

对于最低工资标准的确定和调整，具体应当采用怎样的方式和程序

根据《最低工资规定》规定，最低工资标准的确定和调整方案，由省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会/企业家协会研究拟订，并将拟订的方案报送劳动保障部。方案内容包括最低工资确定和调整的依据、适用范围、拟订标准和说明。劳动保障部在收到拟订方案后，应征求全国总工会、中国企业联合会/企业家协会的意见。劳动保障部对方案可以提出修订意见，若在方案收到后14日内未提出修订意见的，视为同意。

省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应将本地区最低工资标准方案报省、自治区、直辖市人民政府批准，并在批准后7日内在当地政府公报上和至少一种全地区性报纸上发布。省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应在发布后10日内将最低工资标准报劳动保障部。

最低工资标准发布实施后，如确定标准的相关因素发生变化，应当适时调整。最低工资标准每两年至少调整一次。

第五十条 【工资支付形式和不得克扣、拖欠工资】工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

解读

本条是关于工资支付形式和不得克扣、拖欠工资的规定。对于工资支付的形式，应当从以下三个方面来把握：

第一，工资应当以货币形式支付。对工资的支付，本条规定“工资应当以货币形式”支付，不得以实物形式支付，任何非货币的工资支付方式都是违法的。

第二，工资应当按月支付。无论是实行小时工资、日工资、月工资等计时工资形式，还是实行计件工资形式，用人单位至少每月都要向劳动者支付一次工资。对实行年薪制的，则应当每月按一定比例预付。任何单位不得采取年终一次性支付的办法；也不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。除非是发生了法律意义上的“不可抗力”等客观原因，用人单位不能在每个月的固定日期支付劳动者的工资，即属无故拖欠工资。

第三，工资应当支付给劳动者本人。用人单位应当在劳动者工作地点将工资支付给劳动者本人，由劳动者本人直接领取。当劳动者本人不能领取工资时，可以由劳动者授权亲属代为领取。

除了对于工资支付形式进行了明确的规定以外，劳动法还明令禁止用人单位克扣和拖欠劳动者工资。其中，这里的“克扣”是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任、保质保量完成生产工作任务的劳动者，不足额支付其工资。

所谓“无故拖欠工资”，是指用人单位无正当理由超过规定的付薪时间不支付劳动者工资。根据《工资支付暂行规定》第7、8、9条的规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，逾期支付，即属无故拖欠工资。如遇法定节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资；对完成一次性临时劳动或者某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同约定在其完成任务后即支付工资。劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者的工资。

当然，有些国有企业在经营机制转换过程中暂时遇到困难，有些企业经营状况遇到严重困难或者濒临破产，用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，确实无力按月支付劳动者工资的，不属于无故拖欠。但是，经营状况一经改善，具备了补发工资的条件，应当将立即足额补发劳动者工资，否则也构成无故拖欠。

注意，对于工资支付的司法保障，《劳动合同法》第30条中增加了申请支付令支付工资的措施。申请支付令是民事诉讼法上的督促程序，民事诉讼法上的督促程序是指对于债权人提出的以给付一定数量的金钱、有价证券为标的财产上的请求，基层人民法院根据债权人的单方面申请，不经过开庭审理，以他的主张为内容，直接向债务人发出支付命令的非讼程序。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者与用人单位之间没有其他债务纠纷且支付令能够送达用人单位的，劳动者可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。

应用

1．用人单位恶意拖欠劳动者劳动报酬将承担何种责任

以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

2．用人单位能否以实物或购物券代替现金支付工资

根据《劳动法》第50条的规定，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。《工资支付暂行规定》第5条也规定，工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券代替货币支付。所以，工资应当以法定货币方式支付。用人单位在一般情况下，应当用人民币支付劳动者工资，特定用人单位（主要指外资企业）也可以用外币支付。除法律规定或集体劳动合同规定的情况外，不得以实物及有价证券代替货币支付。

3．用人单位向劳动者之外的第三人发放工资，劳动者辩称未收到的，能否视为工资已发放

根据《工资支付暂行规定》第6条第1款的规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。第2款规定，用人单位可委托银行代发工资。同时，在法律规定用人单位应向第三人支付的情况下，用人单位应向第三人支付。没有劳动者的同意或法律许可，用人单位不得向劳动者之外的第三人支付，否则要承担违约责任。综上规定，用人单位向劳动者之外的第三人发放工资，劳动者辩称未收到的，能否视为发放，应根据具体情况确定：

（1）如用人单位提供的证据证明劳动者因故不能领取工资，并向代领人出具了口头或书面的代领工资委托手续的，则应视为劳动者已领取工资；

（2）如用人单位提供的证据证明劳动者因故不能领取工资、且工资代领人是其亲属（即父母、子女、配偶等）时，也应视为劳动者已领取工资；

（3）如用人单位提供证据证明向第三人支付工资的行为是基于法律的规定（如接受法院的代扣款通知），则也视为已向劳动者支付工资；

（4）如用人单位向第三者支付了工资，但不能提供证据证明其付款行为系基于上述情形支付的，则用人单位仍应向劳动者支付工资，并承担逾期支付工资的法律责任。

当然，如发生上述第四种情形的情况下，用人单位可向第三人追偿已支付的工资。

4．在何种情形下，用人单位扣除劳动者工资不应视为“克扣”，无需承担法律责任

所谓“克扣”，是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资，否则要承担相应法律责任。但是，根据《工资支付暂行规定》第15条的规定，有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；

（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

另外，根据劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第3条的规定，以下减发工资的情况也不属于“克扣”：

（1）国家的法律、法规中有明确规定的；

（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；

（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；

（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给提供正常劳动职工的工资不得低于当地的最低工资标准）；

（5）因劳动者请事假等情形相应减发工资。

5．因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位能否以扣工资的形式处罚劳动者

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

第五十一条 【法定休假日等的工资支付】劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

解读

本条是对法定休假日等时间内工资支付的规定。这里的“法定休假日”，是指法律、法规规定的劳动者休假的时间，包括前面提到的法定节假日（元旦、春节、清明、劳动节、端午节、中秋节、国庆节）、年休假、探亲假，也包括女职工的产假。“婚丧假”，即劳动者本人结婚以及其直系亲属死亡时依法享受的假期，对此，前面已经有相关的介绍。

这里的“参加社会活动”，根据《工资支付暂行规定》第10条，主要包括以下几类：（1）依法行使选举权或被选举权；（2）人大代表、政协委员依法履行职责；（3）当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；（4）出任人民法院开庭的证明人；（5）人民陪审员参加人民法院的审判活动；（6）出席劳动模范、先进工作者大会；（7）《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；（8）职工代表参加集体合同的协商活动；（9）其他依法参加的社会活动。劳动者在法定工作时间内依法参加上述社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。

应用

1．劳动者请事假，并经用人单位批准，用人单位是否需要支付劳动者该期间的工资

劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，所以，如果劳动者所请事假属上述事宜，则用人单位需要支付劳动者该期间的工资。除此之外，劳动者请事假期间的待遇，国家现行法律规范中没有具体规定。因此，可以由用人单位根据本单位的实际情况通过内部规章制度加以规定。有的单位规定按计时工资标准的一定比例支付待遇，有的单位规定事假期间没有任何待遇，这些规定都与国家法律规范不抵触，因而都是有效的。所以，劳动者因私事请假，没有为用人单位提供正常劳动，用人单位向其支付一定的生活费是可以的，不向其支付任何待遇也是可以的，用人单位有权因请事假减发员工的工资，该减发不视为“克扣”工资。

2．劳动者被取保候审、被判处缓刑、被监外执行以及因被采取强制措施而未参加劳动的，用人单位是否有义务支付工资

工资支付的条件是劳动者在法定或约定的工作时间内从事了正常的劳动。故即使劳动者被取保候审，或被判处缓刑，只要其提供了正常的劳动，用人单位就应支付工资。所以，被取保候审、被判处缓刑、被监外执行的劳动者，在提供了正常劳动的情况下，用人单位应当支付工资。

反之，如果劳动者因故被采取强制措施而未提供劳动的，用人单位就可以不支付工资。

3．劳动者参加社会活动，用人单位应否支付工资

劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：（1）依法行使选举权或被选举权；（2）当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；（3）出任人民法庭证明人；（4）出席劳动模范、先进工作者大会；（5）《工会法》规定的不脱产工会基层委员会因工作活动占用的生产或工作时间；（6）其他依法参加的社会活动。

第六章 劳动安全卫生

第五十二条 【劳动安全卫生制度的建立】用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

解读

本条是对劳动安全卫生制度的总括性的规定。本条中的“劳动安全卫生制度”，主要指：安全生产责任制、安全教育制度、安全检查制度、伤亡事故和职业病调查处理制度。“劳动安全卫生规程”是指以防止和消除劳动过程中伤亡事故的技术规范为基本内容，旨在保护劳动者安全的法律规范。劳动安全卫生标准分三级，即国家标准、行业标准和地方标准。我国的《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国矿山安全法》及其《实施条例》等相关的法律中对劳动安全卫生方面的要求都有规定。

保护劳动者健康，用人单位和劳动者双方都有责任，但是主要责任在用人单位。由于用人单位直接组织安排劳动者按照用人单位的意志从事各种劳动或工作，因此，用人单位应当对劳动者的健康负责。根据本条的规定，职业安全卫生制度主要包括以下几项内容：用人单位必须建立、健全职业安全卫生制度；用人单位必须执行国家职业安全卫生规程和标准；用人单位必须对劳动者进行职业安全卫生教育。

应用

1．劳动安全方面的规程，都有哪些

根据我国现行法律、法规的规定，劳动安全方面的规程，主要有以下几方面的内容：

第一，工厂安全技术规程。主要包括：（1）厂房、建筑物和通道的安全要求；（2）工作场所的安全要求；（3）生产设备的安全要求；（4）个人防护用品的安全要求。

第二，建筑安装工程的安全技术规程。主要包括：（1）施工现场的安全要求；（2）脚手架的安全要求；（3）土石方工程的拆除工程的安全要求；（4）高处作业的安全要求；（5）防护用品等其他方面的安全要求。

第三，矿山安全技术规程。主要包括：（1）矿山建设的安全要求；（2）矿山开采的安全要求。

2．对于劳动卫生方面的要求，我国法律都有哪些规定

我国各行各业的劳动卫生规程很多，除了在《安全生产法》中规定了一般性的基本要求之外，还针对某些劳动卫生问题制定了专门的规定，如《工业企业厂界噪声标准》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《关于加强防尘防毒工作的决定》等。此外，还制定了一些关于劳动卫生的国家标准和行业标准。它们关于劳动卫生的基本要求，概括起来主要有以下几个方面的内容：（1）防止有毒有害物质；（2）防止粉尘危害；（3）防止噪音和强光危害；（4）防止电磁辐射危害；（5）防暑降温、防冻取暖和防潮湿；（6）通风和照明；（7）卫生保健等。

第五十三条 【劳动安全卫生设施】劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。

新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

解读

本条规定的是劳动安全卫生设施的“三同时”制度。本条中的“劳动安全卫生设施”，主要是指安全技术方面的设施、劳动卫生方面的设施、生产性辅助设施（如女卫生室、更衣室、饮水设施等）。本条中的“国家规定标准”，主要是指劳动部门和各行业主管部门制定的一系列技术标准。

劳动安全卫生设施的“三同时”制度，具体有以下几个方面的要求：（1）各级经济管理部门和行业管理部门在编制和审批建设项目计划任务书和下达投资计划时，必须同时提出安全卫生设施的要求，并将此项要求所需经费物资纳入总投资计划和制度计划之中；（2）建设单位首先应当提出安全卫生设施的具体要求，验收前认真填写《建设项目职业安全卫生项目验收审批表》，并进行试生产，就试生产中安全卫生设施的运行情况、措施效果、检测数据、存在问题、解决办法写出专题报告，以供验收审查；（3）设计单位在设计主工程项目时应同时编制《职业安全卫生篇》，详细说明可能产生的职业危害和应采取的措施及预期效果等；（4）施工单位对安全卫生设施要同主体工程同等对待，严格按照设计要求和图纸施工，保证工程质量；（5）建设单位、设计单位、施工单位都无权变更或消减已经会审确定的安全卫生项目，确需变更或消减的项目，必须事先征得有关各方的同意，并重新履行审批手续；（6）对建设项目的设计、验收，均应由同级劳动部门、当地卫生部门、工会组织会审同意，方可施工和验收投产，未经会审同意的工程项目不得施工、不予验收、不得投产。建设单位会审前将有关文件、资料、图纸送有关部门进行审查。

应用

用人单位违反劳动安全卫生规定的，有什么后果

根据本法第92条的规定：用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员比照刑法第187条的规定追究刑事责任。

第五十四条 【用人单位的劳动保护义务】用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

解读

本条规定的是用人单位的劳动保护义务。用人单位的劳动保护义务，除了上面提到的劳动安全设施方面的要求以外，还要提供必要的劳动安全卫生条件。根据《安全生产法》，用人单位在保障劳动安全条件方面应该做到以下几个方面：

1．资金投入。生产经营单位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入，由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证，并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任。

2．人员投入。矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。上述单位以外的其他生产经营单位，从业人员超过300人的，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；从业人员在300人以下的，应当配备专职或者兼职的安全生产管理人员，或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。

3．技术投入。国家对于严重危及生产安全的工艺、设备实行淘汰制度。生产经营单位不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备。生产经营单位采用新工艺、新技术、新材料或者使用新设备，必须了解、掌握其安全技术特性，采取有效的安全防护措施，并对从业人员进行专门的安全生产教育和培训。

4．生产经营场所和员工宿舍的安全要求。生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同一座建筑物内，应当与员工宿舍保持安全距离。生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的出口。禁止封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍的出口。

另外，用人单位还必须为劳动者提供“必要的劳动防护用品”。必要的劳动防护用品是指职工在从事某项工作时，为保证其健康与安全，用人单位所应提供的基本劳动保护防护用品。用人单位必须按照国家有关规定发放劳动防护用品。发放劳动防护用品应当根据职工劳动条件发放，属于在生产过程中保护工人的安全与健康的防护用品，必须发给职工本人。用人单位发放劳动防护用品应当依照规定免费发放，并建立健全劳动防护用品的发放、保管、使用和回收等制度。

最后，用人单位对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。职业危害是指在生产过程中或者作业场所存在危害职工身体健康的尘毒危害、工业性毒物、辐射、噪声等危害。用人单位对从事有职业危害作业的劳动者必须按照国家有关规定，定期进行健康检查。职工因按照接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应当按照正常出勤处理。

第五十五条 【特种作业的上岗要求】从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。

解读

本条是关于特种作业上岗要求的规定。这里的“特种作业”，根据国家安全生产监督管理局相关文件规定是指容易发生人员伤亡事故，对操作者本人、他人及周围设施的安全可能造成重大危害的作业。直接从事特种作业的人员称为特种作业人员。特种作业及人员范围包括：（1）电工作业。含发电、送电、变电、配电工，电气设备的安装、运行、检修（维修）、试验工，矿山井下电钳工。（2）金属焊接、切割作业。含焊接工，切割工。（3）起重机械（含电梯）作业。含起重机械（含电梯）司机，司索工，信号指挥工，安装与维修工。（4）企业内机动车辆驾驶。含在企业内码头、货场等生产作业区域和施工现场行驶的各类机动车辆的驾驶人员。（5）登高架设作业。含2米以上登高架设、拆除、维修工，高层建（构）物表面清洗工。（6）锅炉作业（含水质化验）。含承压锅炉的操作工，锅炉水质化验工。（7）压力容器作业。含压力容器罐装工，检验工，运输押运工、大型空气压缩机操作工。（8）制冷作业。含制冷设备安装工、操作工、维修工。（9）爆破作业。含地面工程爆破、井下爆破工。（10）矿山通风作业。含主扇风机操作工，瓦斯抽放工，通风安全监测工，测风测尘工。（11）矿山排水作业。含矿井主排水泵工，尾矿坝作业工。（12）矿山安全检查作业。含安全检查工，瓦斯检验工，电器设备防爆检查工。（13）矿山提升运输作业。含提升机操作工，（上、下山）绞车操作工，固定胶带输送机操作工，信号工，拥罐（把钩）工。（14）采掘（剥）作业。含采煤机司机，掘进机司机，耙岩机司机，凿岩机司机。（15）矿山救护作业。（16）危险物品作业。含危险化学品、民用爆炸品、放射性物品的操作工，运输押运工，储存保管员。（17）经国家安全生产监督管理局批准的其它作业。“特种作业资格”是指特种作业人员在独立上岗之前，必须进行安全技术培训，并经过安全技术理论考试和实际操作技能考核，考核成绩合格者由劳动部门和有关部门发给《特种作业人员操作证》，它是国家职业资格证书的一种。

应用

对从事特种职业的人员有哪些要求？

从事特种职业的人员应具备以下条件：（1）年满18岁以上，但从事爆破作业和煤矿井下瓦斯检验的人员，年龄不得低于20周岁。（2）工作认真负责，身体健康，没有妨碍从事本种作业的疾病和生理缺陷。（3）具有本种作业所需的文化程度和安全、专业技术只是及实践经验。

用人单位招用从事技术复杂以及涉及国家财产、人民生命安全和消费者利益工种（职业）的劳动者，必须从取得相应职业资格证书的人员中录取。

对从事技术工种的学徒，用人单位应按照《工种分类目录》所规定的学徒期进行培训。对转岗从事技术工种的劳动者，用人单位应按照国家职业（技能）标准的要求进行培训，达到相应职业技能要求后再上岗。用人单位安排国家政策性安置人员从事技术工种工作的，应当先组织培训，达到相应工种（职业）技能要求后上岗。

用人单位因特殊需要招用技术性较强，但当地培训机构尚未开展培训的技术工种人员，经劳动保障行政部门批准后，可先招收再培训，达到相应职业技能要求后再上岗。

第五十六条 【劳动者在安全生产中的权利和义务】劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。

劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。

解读

本条规定的是劳动者在安全生产中的义务和权利。安全生产法对劳动者的权利和义务进行了细化。

劳动者在安全生产中的义务主要包括以下几个方面的内容：

1．服从安全管理的义务。从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。

2．接受教育和培训的义务。从业人员应当接受安全生产教育和培训，掌握本职工作所需的安全生产知识，提高安全生产技能，增强事故预防和应急处理能力。

3．不安全因素报告义务。从业人员发现事故隐患或者其他不安全因素，应当立即向现场安全生产管理人员或者本单位负责人报告；接到报告的人员应当及时予以处理。

根据本条第2款，劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有拒绝执行权，对此《劳动合同法》第32条明确规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。除了对违章指挥、强令冒险作业的拒绝执行权外，根据安全生产法，劳动者还享有以下权利：

1．了解、建议权。生产经营单位的从业人员有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施及事故应急措施，有权对本单位的安全生产工作提出建议。

2．批评、检举、控告权。从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告；有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。生产经营单位不得因从业人员对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

3．紧急情况处置权。从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。生产经营单位不得因从业人员在前款紧急情况下停止作业或者采取紧急撤离措施而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

4．获得赔偿权。因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

这里需要注意工伤保险和劳动者获得赔偿权利的区分。生产经营单位有义务为其职工办理工伤保险，职工因工受伤属于工伤的，有权根据法律规定享受工伤保险待遇，及时得到经济补偿。在特定情形下，工伤职工获得的补偿难以弥补因安全生产事故所造成的损失，此时职工作为直接从事生产的人员，如果用人单位未尽保护职工合法权益的义务或者违法侵害职工合法权益的，职工有权向本单位提出民事赔偿的要求。

生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。另外，用人单位与劳动者在劳动合同中签订了“生死自负”等类似条款的，该条款无效。劳动者发生工伤，仍有权享有工伤保险待遇，单位不得拒绝。

第五十七条 【伤亡事故和职业病的统计、报告、处理】国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。

解读

本条规定的是伤亡事故和职业病的统计、报告和处理制度。

对于生产安全事故的调查、报告和处理，2007年国务院制定了《生产安全事故报告和调查处理条例》（以下简称《条例》），进行了比较详细的规定。《条例》规定，根据生产安全事故（以下简称事故）造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级：（一）特别重大事故，是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤（包括急性工业中毒，下同），或者1亿元以上直接经济损失的事故；（二）重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故；（三）较大事故，是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故；（四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。对于事故的报告、调查和处理，《条例》作了以下规定：

1．报告。事故发生后，事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告；单位负责人接到报告后，应当于1小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。情况紧急时，事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。

2．调查。特别重大事故由国务院或者国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查。重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府可以直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。未造成人员伤亡的一般事故，县级人民政府也可以委托事故发生单位组织事故调查组进行调查。

3．处理。重大事故、较大事故、一般事故，负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起15日内做出批复；特别重大事故，30日内做出批复，特殊情况下，批复时间可以适当延长，但延长的时间最长不超过30日。有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚，对负有事故责任的国家工作人员进行处分。事故发生单位应当按照负责事故调查的人民政府的批复，对本单位负有事故责任的人员进行处理。负有事故责任的人员涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。

职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织（即用人单位）的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。关于职业病的相关内容，《职业病防治法》按照前期预防、劳动过程中的防护与管理、职业病发生后的职业病诊断治疗和职业病病人的保障这三个阶段，对防治职业病分别规定了相应的法律制度和措施。例如：建设项目职业危害预评价和建设时“三同时”制度，对特殊职业危害工作场所的管理制度，工作场所职业危害因素日常监测、定期检测和评价制度，危害警告和告知制度，健康检查、监护制度，禁止产生职业危害作业转移制度，职业病诊断鉴定以及职业病病人的治疗和保障制度等等。所有这些法律制度从不同的侧面、不同的环节规范了有关各方的行为，以期达到防治职业病、保护劳动者健康的目的。而2002年卫生部的《职业病诊断与鉴定管理办法》则对职业病的诊断和管理的相关内容进行了规定。详细内容，可以参考这两部法律规定的规定。

应用

1．劳动合同是否必须约定有关职业病内容的条款

根据《职业病防治法》的有关规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照上述规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反上述规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者订立的劳动合同。因此，对于可能产生职业病的工作，用人单位应当在劳动合同中对工作的危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者。

2．职业病病人依法享受国家规定哪些职业病待遇

职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。职业病病人的诊断、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。具体而言，包括：

（1）对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

（2）用人单位和医疗卫生机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地疾病预防控制中心报告。确诊为职业病的，用人单位还应当向所在地劳动保障行政部门报告。

（3）职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。

（4）职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

（5）劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。

（6）用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。

（7）职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。

（8）职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形的，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。

3．用人单位违反有关职业病的法律规定时，劳动者如何获得救济

（1）用人单位未依法参加工伤保险的，劳动者应向县级以上人民政府劳动保障行政部门提出请求，要求督促单位为劳动者参加工伤保险。

（2）单位在与劳动者订立劳动合同前未告知劳动者将从事的工作可能具有的危险，或者在变更劳动合同时没有告知劳动者新工作可能增加的罹患职业病的可能的，劳动者可以向单位主张合同无效或者部分无效。单位不予认可的情况下，请求单位所在地或者劳动者居住地的劳动仲裁委员会申请确认合同无效。

（3）未经体检，即安排劳动者上岗从事可能罹患职业病的工作，或者终止与从事可能罹患职业病的工作的劳动者的合同没有按法律规定对劳动者进行体检的，劳动者可请求卫生行政部门督促单位为劳动者进行体检。责令改正，给予警告。

（4）用人单位不给劳动者建立个人健康监护档案的，劳动者请求卫生行政部门责令用人单位建立健康监护档案。警告，限期改正。

（5）用人单位不安排疑似职业病劳动者检查的，劳动者可请求卫生行政部门责令单位安排检查，警告并限期改正。

第七章 女职工和未成年工特殊保护

第五十八条 【女职工和未成年工的特殊劳动保护】国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。

未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。

解读

本条是对女职工和未成年工实行特殊劳动保护的原则性规定。

依据相关法律规定，女职工享有的特殊劳动保护主要有以下几个方面：（1）就业和报酬方面：女性依法享有平等就业的权利；凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工；用人单位不得在女职工怀孕、产期、哺乳期降低其基本工资或者解除劳动合同。（2）女职工一般禁忌从事的劳动包括：矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。

未成年工在以下几方面享受特殊劳动保护：（1）禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。我国的最低就业年龄是16周岁，如果文艺、体育和特种工艺单位需要招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。（2）不得安排未成年工从事法定禁忌从事的劳动。（3）用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。（4）一般不能安排未成年工夜班工作。

应用

1．我国法律对未成年工和童工有什么不同的规定

《劳动法》不禁止招收和使用未成年工，即年满16周岁未满18周岁的未成年人，不过对于未成年工，法律规定了比较特殊的劳动保护；但是，明文禁止使用童工，即未满16周岁的未成年人。这一禁止性的规定只有一个例外，即文艺工作者、运动员、艺徒需要招收、使用未成年人的，这种情况下，要依照国家有关规定。

2．如果企业单位侵犯了女职工的特殊劳动权益，女职工应如何维护自己的权益

如果企业单位侵犯了女职工的特殊劳动权益，一是职工本人有权向所在单位的主管部门或者当地劳动部门提出申诉。对于非法侵害女职工劳动保护权益的单位，负责人及其直接责任人员，其所在单位的主管部门，应当根据情节轻重，给予行政处分，并责令该单位给予被侵害女职工合理的经济补偿，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。二是工会及其女职工组织有权要求企业、事业单位行政方面予以纠正。工会发现侵犯职工合法权益的问题也应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；对企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求县级以上人民政府依法作出处理。

第五十九条 【女职工禁忌劳动的范围】禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

解读

本条是对女职工禁忌劳动范围的规定。其中，“矿山井下”作业系指常年在矿山井下从事各种劳动，不包括临时性的工作，如医务人员下矿井进行治疗和抢救等。至于体力劳动强度的大小，是以劳动强度指数来衡量的，劳动强度指数是由该工种的平均劳动时间率、平均能量代谢率两个因素构成的。劳动强度指数越大，体力劳动强度也越大；反之，体力劳动强度就越小。我国相应的标准为《体力劳动强度分级》（GB3869-1997），标准中规定：劳动强度指数小于15，体力劳动强度为Ⅰ级；大于15，小于20，为Ⅱ级；大于20，小于25，为Ⅲ级；大于25，为Ⅳ级。若需了解某工种劳动强度的大小，可请当地劳动部门劳动安全卫生检测站实地测量和计算。

对于“其他禁忌从事的劳动”, 《女职工禁忌劳动范围的规定》第3条又规定了以下三种：（1）森林伐木、归楞及流放作业；（2）建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业；（3）连续负重（指每小时负重在六次以上）每次负重超过20公斤，间断负重每次负重超过25公斤的作业。

应用

女职工在特殊情况下禁忌从事的劳动范围有哪些

对于这一问题，《女职工禁忌劳动范围的规定》有如下规定：

1．女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围：（1）食品冷冻库内及冷水等低温作业；（2）《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；（3）《高处作业分级》标准中第Ⅱ级（含Ⅱ级）以上的作业。

2．已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围：铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。

3．怀孕女职工禁忌从事的劳动范围：（1）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；（2）制药行业中从事抗癌药物及己烯雌酚生产的作业；（3）作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；（4）人力进行的土方和石方作业；（5）《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；（6）伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等；（7）工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业；（8）《高处作业分级》标准所规定的高处作业。

4．乳母禁忌从事的劳动范围：（1）上述情形下的中第1、5项的作业；（2）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。

第六十条 【女职工经期的保护】不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

解读

本条是关于女职工经期的特殊保护。其中“高处作业”是指二级高处作业，即凡在坠落高度基准面5米以上（含5米）有可能坠落的高处进行的作业；“低温作业”是指在劳动生产过程中，其工作地点平均气温等于或低于5℃的作业。“冷水作业”是指在劳动生产过程中，操作人员接触冷水温度等于或小于12℃的作业。

第六十一条 【女职工孕期的保护】不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

解读

本条是对女职工孕期的劳动保护。主要包括以下三个方面：

女职工在怀孕期间，所在单位不得安排从事孕期禁忌从事的劳动：①作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；②从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；③非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；④高处作业分级标准中规定的高处作业；⑤冷水作业分级标准中规定的冷水作业；⑥低温作业分级标准中规定的低温作业；⑦高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；⑧噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；⑨体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；⑩在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

另外，根据《女职工禁忌劳动范围的规定》第5条，已婚待孕的女职工禁忌从事以下劳动范围：铅、汞、镉作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。

（2）不得安排延长工作时间，包括不得安排加班，也包括不得安排加点。

（3）不得安排夜班劳动。

第六十二条 【女职工产期的保护】女职工生育享受不少于90天的产假。

解读

[正常分娩产假]

根据2012年4月28日颁布的《女职工劳动保护特别规定》，女职工正常分娩的，产假为98天，分为产前假、产后假两部分，其中产前休假15天。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。

[难产产假]

女职工难产的，增加产假15天；多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。

[流产产假]

女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。女职工怀孕不满4个月流产时，享受15天的产假；怀孕满4个月以上流产，给予42天产假。

第六十三条 【女职工哺乳期的保护】不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

解读

本条是关于女职工哺乳期劳动保护的规定。主要包括以下三个方面：

（1）禁忌从事特定劳动。根据《女职工禁忌劳动范围的规定》，女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事哺乳期禁忌从事的劳动，包括：①作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、铝、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；②《体力劳动强度分级》标准中第三级劳动强度的作业；③作业场所空气中乙锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。

（2）不得安排其延长工作时间，包括不得安排加班，也包括不得安排加点。

（3）不得安排从事夜班劳动。

应用

1．对于女职工的哺乳时间，法律是如何规定的

根据《女职工劳动保护特别规定》，对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

2．对于哺乳期有何具体规定

我国现统一执行1年哺乳期的规定。女职工在哺乳婴儿满一周后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱的，可经医务部门证明，根据具体情况，适当延长哺乳期。哺乳期满时正值夏季的，哺乳期可以延长1个月至2个月。

第六十四条 【未成年工禁忌劳动的范围】不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

解读

本条是关于未成年工特殊保护的规定。未成年工是指年满16周岁，未满18周岁的劳动者。本条中的“矿山井下工作”是指常年在矿井下从事各种劳动，不包括临时性的工作。“其他禁忌从事的劳动”是指：（一）森林业代木、归塄及流放作业；（二）凡在坠落高度基准面5米以上（含5米）有可能坠落的高处进行的作业。即二级高处作业；（三）作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；（四）其他对未成年工的发育成长有影响的作业。

未成年工的特殊保护是针对未成年工处于生长发育期的特点，以及接受义务教育的需要，采取的特殊劳动保护措施。对于未成年工不得从事的劳动范围，《未成年工特殊保护规定》进行了细化和扩大。主要包括以下几个方面的内容：

用人单位不得安排未成年工从事以下范围的劳动：

（一）《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业；

（二）《有毒作业分级》国家标准中第一级以上的有毒作业；

（三）《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业；

（四）《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业；

（五）《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业；

（六）《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业；

（七）《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业；

（八）矿山井下及矿山地面采石作业；

（九）森林业中的伐木、流放及守林作业；

（十）工作场所接触放射性物质的作业；

（十一）有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业；

（十二）地质勘探和资源勘探的野外作业；

（十三）潜水、涵洞、涵道作业和海拔三千米以上的高原作业（不包括世居高原者）；

（十四）连续负重每小时在六次以上并每次超过二十公斤，间断负重每次超过二十五公斤的作业；

（十五）使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业；

（十六）工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率每分钟大于五十次的流水线作业；

（十七）锅炉司炉。

另外，对于患有疾病或者生理具有某些生理缺陷的未成年工不得从事的劳动范围，《未成年工特殊保护规定》也进行了明确，详细可以参照该规定第5、6条。

应用

1．国家对招用未成年工的限制性要求有哪些

国家对未成年工实行特殊劳动保护。未成年工的身体发育尚未完全定型，正在向成熟期过渡。在安排未成年工的劳动时要注意他们的生理特点、过重的体力劳动、不良的工作体位、过度紧张的劳动、不适合的工具等都会对未成年工的正常发育产生不良影响。为了保护未成年工的正常发育和安全健康，除改善一般的劳动条件外，需要在工作时间、工作场所等方面给予特殊保护。

（1）就业年龄的限制

确定最低就业年龄必须考虑青少年的身体发育状况以及保障他们在就业前有接受完整义务教育的时间。《劳动法》规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依据国家有关规定，履行审批手续并保障其受义务教育的权利。”

为保障未成年人的就业权利，在就业问题上不得歧视被人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者刑满释放的已满16周岁的未成年人。

（2）禁止未成年工从事有害健康的工作

身体发育还未成熟的未成年工，不能适应特别繁重及危险的工作、他们对有毒有害作业的抵抗力也较弱。劳动法规定，招收录用未成年工应当经过体格检查，录用后也应定期进行健康检查。

（3）对未成年工实行工作时间的保护

为了保障未成年工的正常发育和继续组织他们完成文化技术学习任务，一般对未成年工实行缩短工作日制度，并且不得安排未成年工从事加班加点和夜班工作、对于某些经过批准允许招收16周岁以下的学徒的特殊行业，国家还规定了一些特殊的保护措施。保证他们的身心能够健康成长。

（4）对未成年工进行健康检查

为保障未成年工的身体健康。劳动法规定：“用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。”如果发现疾病或身体发育中的异常情况，应及时进行治疗。对未成年工进行定期的健康检查是用人单位的一项法定义务，用人单位不得以任何借口加以取消。

2．用人单位招用未成年工需要办理哪些手续

根据劳动部发布的《未成年工特殊保护规定》规定，对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记。劳动行政部门则根据《未成年工健康检查表》、《未成年工登记表》，核发《未成年工登记证》。劳动行政部门须按规定审核体检情况和拟安排的劳动范围。未成年工须持《未成年工登记证》上岗，并接受有关的职业安全卫生教育和培训。

第六十五条 【未成年工定期健康检查】用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

解读

本条是关于对未成年工定期进行健康检查的要求，体现了对未成年工身体健康的特殊保护。对未成年工的健康检查，应当注意以下几个方面：

第一，用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查：（1）安排工作岗位之前；（2）工作满一年；（3）年满18周岁，距前一次体检时间已超过半年。

第二，未成年工的健康检查，应按法定《未成年工健康检查表》列出的项目进行。

第三，用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动；对不能胜任原劳动岗位的，应根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其他劳动。

第八章 职业培训

第六十六条 【国家发展职业培训事业】国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。

解读

本条是关于国家发展职业教育的规定。1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过了《职业教育法》对于职业教育作出了全面的规定。职业教育法规定职业教育是国家教育事业的重要组成部分，是促进经济、社会发展和劳动就业的重要途径。国家发展职业教育，推进职业教育改革，提高职业教育质量，建立、健全适应社会主义市场经济和社会进步需要的职业教育制度。对于发展职业教育的体系，职业教育法规定了职业学校教育与职业培训并举的方针。对于职业学校教育的等级，法律划分为初等、中等、高等职业学校教育。初等、中等职业学校教育分别由初等、中等职业学校实施；高等职业学校教育根据需要和条件由高等职业学校实施，或者由普通高等学校实施。其他学校按照教育行政部门的统筹规划，可以实施同层次的职业学校教育。而职业培训包括从业前培训、转业培训、学徒培训、在岗培训、转岗培训及其他职业性培训，可以根据实际情况分为初级、中级、高级职业培训。职业培训分别由相应的职业培训机构、职业学校实施。其他学校或者教育机构可以根据办学能力，开展面向社会的、多种形式的职业培训。

第六十七条 【各级政府的职责】各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。

解读

本条是关于发展职业教育中各级人民政府职责的规定。在发展职业教育的过程中，县级以上地方各级人民政府应当举办发挥骨干和示范作用的职业学校、职业培训机构，对农村、企业、事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办的职业学校和职业培训机构给予指导和扶持。各级人民政府应当至少从以下几个方面的对职业教育的发展进行保障：

（1）经费保障。省、自治区、直辖市人民政府按照教育法的有关规定决定开征的用于教育的地方附加费，可以专项或者安排一定比例用于职业教育。

（2）人员保障。县级以上各级人民政府和有关部门应当将职业教育教师的培养和培训工作纳入教师队伍建设规划，保证职业教育教师队伍适应职业教育发展的需要。

（3）其他方面的服务保障。县级以上各级人民政府和有关部门应当建立、健全职业教育服务体系，加强职业教育教材的编辑、出版和发行工作。

第六十八条 【用人单位的义务】用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。

从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。

解读

本条规定的是职业教育中企业的职责。根据职业教育法的规定，企业应当根据本单位的实际，有计划地对本单位的职工和准备录用的人员实施职业教育。企业可以单独举办或者联合举办职业学校、职业培训机构，也可以委托学校、职业培训机构对本单位的职工和准备录用的人员实施职业教育。从事技术工种的职工，上岗前必须经过培训；从事特种作业的职工必须经过培训，并取得特种作业资格。

对于职业培训的费用，《企业职工培训规定》第21条明确规定，企业应按照以下国家规定提取、使用职工培训经费：（一）职工培训经费按照职工工资总额的15%计取，企业自有资金可有适当部分用于职工培训；（二）职工培训经费应根据企业需要，安排合理比例用于职工技能培训；（三）企业用于引进项目、技术改造项目的技术培训费用可以在项目中列支；（四）工会用于职工业余教育的经费由各级工会掌握使用；（五）企业职工培训经费应合理使用，当年结余的可结转到下一年使用。

应用

1．单位对职工进行职业培训可以约定服务期吗

用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期，也就是说不包括职业培训。本法规定，用人单位应当建立职业培训制度，劳动者有接受职业技能培训的权利。

法律之所以规定服务期，是因为用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后为单位提供劳动，劳动者服务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以平衡双方利益。

2．用人单位提供什么样的培训才能与职工签订服务期条款

可以与该劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格的条件的。

（1）用人单位提供专项培训费用。这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，劳动合同法没有规定一个具体的数额，将来可由各地方予以细化。

（2）对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后干这个活，这个培训就是本条所指的培训。

（3）培训的形式可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的，就可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

第六十九条 【职业技能资格】国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。

解读

本条是对职业技能资格和职业鉴定的规定。职业技能资格，是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求，包括从业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业（工种）学识、技术和能力的起点标准。执业资格是指政府对某些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）实行准入制，是依法独立开业或从事某一特定专业（工种）学识、技术和能力的必备标准。职业技能资格鉴定，是指职业技能鉴定机构对劳动者职业技能所达到的等级，依法进行考核、评定和证明，从而赋予劳动者一定的职业资格。经职业资格考试合格的人员，由国家授予相应的职业资格证书。职业资格证书分为《从业资格证书》和《执业资格证书》。

《职业技能鉴定规定》对职业技能的鉴定进行了详细规定，主要包括以下几个内容：

1．职业技能鉴定的管理机构。劳动部综合管理全国职业技能鉴定工作，制定规划、政策和标准；审查批准有关行业的职业技能鉴定机构；各省、自治区、直辖市劳动行政部门综合管理本地区职业技能鉴定工作，审查批准各类职业技能鉴定指导中心和站（所），制定有关规定和办法；职业技能鉴定指导中心负责组织、协调、指导职业技能鉴定工作；职业技能鉴定站（所），具体实施对劳动者职业技能的鉴定。

2．职业技能鉴定的标准。职业技能鉴定机构应当以现行的《工人技术等级标准》和《国家职业技能标准》等为依据对劳动者的职业技能进行考核和评定。

3．职业技能鉴定的程序。一般来说，职业技能鉴定程序包括以下几个环节：（1）申请和受理。申请职业技能鉴定的单位和个人，可向当地鉴定站提出申请，对于符合申报条件和规定手续的，鉴定站予以受理。（2）考核（或考评）。鉴定站应按规定的时间、方式进行考核（或考评）。（3）发证。劳动者经考核合格，由劳动行政部门核发相应的职业资格证书。

应用

职业技能鉴定的对象包括哪些

职业技能鉴定的对象包括：（1）各类职业技术学校和培训机构毕（结）业生，凡属技术等级考核的工种，都要实行职业技能鉴定；（2）企业、事业单位的职工以及社会各类人员，根据需要，自愿申请职业技能鉴定。

第九章 社会保险和福利

第七十条 【社会保险制度】国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。

解读

本条是关于建立社会保险制度的原则性的要求。社会保险，是指通过国家立法的形式，以劳动者为保障对象，以劳动者的年老、疾病、伤残、失业、死亡等特殊事件为保障内容、以政府强制实施为特点的一种制度。根据本条，我国的社会保险有五种：养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险。

养老保险（或养老保险制度）是国家和社会根据一定的法律和法规，为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限，或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。

医疗保险就是当劳动者生病或受到伤害后，由国家或社会根据法律法规对劳动者给予的一种物质帮助，即提供医疗服务或经济补偿的一种社会保障制度。

工伤保险是指劳动者由于工作原因并在工作过程中遭受意外伤害，或因接触粉尘、放射线、有毒物质等职业危害因素引起职业病后，由国家或社会给负伤、致残者以及死亡者生前供养亲属提供必要物质帮助的一项社会保险制度。

失业保险是指国家通过立法强制实行的，由社会集中建立基金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助的制度。它是社会保障体系的重要组成部分，是社会保险的主要项目之一。

生育保险是国家通过立法，对怀孕、分娩女职工给予生活保障和物质帮助的一项社会政策。其宗旨在于通过向职业妇女提供生育津贴、医疗服务和产假，帮助她们恢复劳动能力，重返工作岗位。

应用

1．劳动者在试用期内是否享有社会保险待遇

劳动者在试用期内也应该有权享受社会保险，因为试用期是合同期的一个组成部分，它不是隔离在合同期之外的。所以在试用期内用人单位也应当为劳动者建立社会保险，交纳社会保险费用。

2．在参与社会保险过程中，个人享有哪些权利

根据我国《社会保险法》的规定，个人在参与社会保险的过程中有以下主要权利：

一是个人依法享受社会保险待遇；

二是个人有权监督本单位为其缴费情况；

三是个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

第七十一条 【社会保险水平】社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。

解读

本条是关于社会保险水平的规定。所谓“社会保险水平”是指社会保险待遇的给付标准及费率水平。社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受力相适应。

第七十二条 【社会保险基金】社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

解读

本条规定的是社会保险基金的来源和缴纳。在我国，五种不同社会保险费用，负有缴费义务的主体是不同的，其中养老保险、医疗保险和失业保险这三种保险是由企业和个人共同缴纳的保险费用，工伤保险和生育保险费用则完全是由企业承担的，个人不需要缴纳。

对于社会保险费用的缴纳，《社会保险费征缴暂行条例》第12条进行了更为明确的规定：缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人的工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。在我国，基本养老保险和基本医疗保险实行社会统筹和个人账户相结合，基本养老保险个人账户和基本医疗保险个人账户是基本养老保险待遇和基本医疗保险待遇的重要组成部分，失业人员的失业保险待遇也要与本人参加失业保险的年限挂钩。所有这些都决定了社会保险费不能减免，也无法减免。如果允许减免社会保险费，个人账户就无法记录，就损害了个人的社会保险权益；同时，如果允许减免社会保险费，就会损害其他缴费单位和缴费个人的权益，等于鼓励其他缴费单位和缴费个人不缴纳社会保险费，因而不利于社会保险费的征缴工作。

应用

1．用人单位没有给劳动者按时足额交纳社会保险费，是否属于劳动争议纠纷

根据社会保险纠纷发生的原因，社会保险纠纷应当分为三个层次，一是如果用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、交纳社会保险费，造成劳动者损失的，该类争议发生在用人单位和劳动者之间，因此应当属于劳动争议；二是用人单位为劳动者建立社保关系之后，没有按时足额缴费的，则应当由社会保险经办机构依法向用人单位强制征收，该类争议应当属于行政争议，依照行政强制征收的程序办理；三是用人单位为劳动者建立社保关系之后，社保经办机构未依法支付其社会保险待遇或者停止其享受社会保险待遇的，该类争议属于社会保险经办机构依照行政法规的授权行使行政职权的范围，根据2001年5月27日劳动和社会保障部颁发的《社会保险行政争议处理办法》第6条的规定，公民、法人或其他组织认为社保经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的，可以申请行政复议，申请人与经办机构之间发生的争议属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼，因此，该类案件属于行政案件，不属于劳动争议。

2．各种社会保险的征缴范围是什么

（1）基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。

（2）基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。

（3）失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。

省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围，并可以规定将社会团体及其专职工员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。

（4）工伤保险费的征缴范围：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

（5）生育保险费的征缴范围：城镇企业。职工个人不缴生育保险费。

3．用人单位拒绝为劳动者缴纳社会保险费而侵害劳动者权益的，劳动者应如何寻求救济

《劳动合同法》第38条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿。因此，如果发生用人单位不为劳动者缴纳社会保险的情况，劳动者有权以用人单位未缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，并要求单位支付经济补偿金，同时要求补缴社会保险。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者可以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，向法院提起诉讼，要求用人单位赔偿损失。

4．缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，如何处理

《社会保险费征缴暂行条例》第10条规定：“缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额；没有上月缴数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算”。在执行本条规定时，对不按规定申报应缴纳社会保险费数额的缴费单位，社会保险经办机构先暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额，由社会保险费征收机构暂按社会保险经办机构确定的应缴数额及时征收，在缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。

第七十三条 【享受社会保险待遇的条件和标准】劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：

（一）退休；

（二）患病、负伤；

（三）因工伤残或者患职业病；

（四）失业；

（五）生育。

劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。

劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。

劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

解读

本条是对劳动者享受社会保险待遇条件和标准的规定。本条中的“社会保险待遇”是指养老、疾病、医疗、工伤、失业、生育和死亡等保险待遇。对于该条规定中的工伤、职业病和失业，应当作以下理解：

1．工伤。劳动者的工伤待遇现以国务院颁布的《工伤保险条例》为基本准则。职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

2．职业病。劳动者患职业病按照1987年由卫生部等部门发布的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和所附的“职业病名单”处理，经职业病诊断机构确诊并发给《职业病诊断证明书》，劳动行政部门据此确认工伤，并通知用人单位或者社会保险基金经办机构发给有关工伤保险待遇；劳动者因工负伤的，劳动行政部门根据企业的工伤事故报告和工伤者本人的申请，作出工伤认定，由社会保险基金经办机构或用人单位，发给有关工伤保险待遇。患职业病或工伤致残的，由当地劳动鉴定委员会按照劳动部《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》评定伤残等级和护理依赖程度。劳动鉴定委员会的伤残等级和护理依赖程度的结论，以医学检查、诊断结果为技术依据。

3．失业。《失业保险条例》所指失业人员限定为在法定劳动年龄内有劳动能力的就业转失业的人员。根据有关规定，我国目前的法定劳动年龄是16-60岁，体育、文艺和特种工艺单位按照国家规定履行审批程序后可以招用未满16周岁的未成年人。对企业中年满60周岁的男职工、年满50周岁的女职工和机关事业单位中年满60周岁的男职工、年满55周岁的女职工实行退休制度，对从事有毒、有害工作和符合条件的患病、因工致残职工可以降低退休年龄。所谓有劳动能力，是指失业人员具有从事正常社会劳动的行为能力。在法定劳动年龄内的人员，若不具备相应的劳动能力，也不能视为失业人员，如精神病人、完全伤残不能从事任何社会性劳动的人员等。

应用

1．劳动者在职期间死亡或者离退休之后死亡的，其基本养老保险个人帐户是否可以继承

劳动者在职期间死亡或离退休之后死亡的，其基本养老保险个人帐户储存额可以继承。根据劳动和社会保障部颁发的《职工基本养老保险个人帐户管理暂行办法》的规定，职工在职期间死亡时，其继承额为其死亡时个人帐户全部储存额中的个人缴费部分本息。离退休人员死亡时，继承额按如下公式计算：继承额=离退休人员死亡时个人帐户余额×离退休时个人帐户中个人缴费本息占个人帐户全部储存额的比例。继承额一次性支付给死亡者生前指定的受益人或法定继承人。该帐户的其余部分并入社会统筹基金。个人帐户处理完后，应停止缴费或支付记录，予以封存。

2．劳动者在何种情况下可以领取失业保险金，在何种情况下应当停止领取失业保险金

根据国务院颁布的《失业保险条例》第14条的规定，具备下列条件的劳动者，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第32条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。

根据国务院颁布的《失业保险条例》第15条的规定，对于劳动者有下列情形之一的，应停止领取失业保险金并同时停止其享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）开始享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或被劳动教养的；（六）无正当理由、拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍工作的；（七）法律法规规定的其他情形。

第七十四条 【社会保险基金管理】社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。

社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。

社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。

任何组织和个人不得挪用社会保险基金。

解读

本条规定的是社会保险基金的监督、管理和使用。社会保险基金是指为了保障保险对象的社会保险待遇，按照国家法律、法规，由缴费单位和缴费个人分别按缴费基数的一定比例缴纳以及通过其他合法方式筹集的专项资金。社会保险基金是国家为举办社会保险事业而筹集的，用于支付劳动者因暂时或永久丧失劳动能力或劳动机会时所享受的保险金和津贴的资金。社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本条中的“任何组织”做广义理解，既包括党派，也包括了政府和政府部门，还包括了管理和经营社会保险基金的机构，以及其他各种类型的企业、事业单位和社会团体，等等。

社会保险基金应当在法定银行按不同项目分别设立各种基金帐户，实行专款专项存储。存入银行的社会保险基金，一般情况下按居民同期存款利率计算利息，必要时应采取保全措施。社会保险基金应当按照规定用途专项使用，分别独立核算，禁止任何形式的非法挪用，不敷支出由同级政府财政临时拨付。社会保险基金的法定支出项目有：（1）按法定项目和标准支付的被保险人的社会保险金和其他社会保险待遇；（2）按法定方法和比例提取的社会保险服务费用和管理费用；（3）在失业保险基金中依法定标准支出再就业服务费用；（4）法定其他支出。对于积累的社会保险基金，为确保其保值和增值，可在保证正常支付社会保险待遇并留足必要周转金的前提下，按照安全、有效的原则，依法将其用于投资。社会保险基金的投资收益，应全部并入社会保险基金。

应用

1．社会保险经办机构可采取哪些方式运作社会保险基金以确保社会保险基金远离风险

社会保险机构可以采取的方式有：购买国库券以及国家银行发型的债券；委托国家银行、国家信托投资公司放款。

各级社会保险经办管理机构不得经办放款业务，不得经商、办企业，也不得为各类经济活动作经济担保。

2．社会保险基金的筹资模式有哪些

（1）现收现付社会统筹制模式

由社会保险机构为退休人员需支付退休养老金的总额进行社会筹资，即由单位和在职职工个人、（或全部由单位）按工资总额的一定比例缴纳保险费。以支定收，不留积累，养老保险的负担是代际之间进行转移，即由在职职工一代人负担已退休职工一代人的养老费用，在职职工本人则由下一代人负担。此模式的主要特点是：费率调整灵活；社会共济性强，易于操作，不存在基金受通货膨胀和利率波动的威胁，具有通过再分配达到公平为主导的特性。

（2）社会统筹部分基金积累制模式是在社会统筹筹资框架内建立部分基金积累，一方面对已经退休者的养老金继续实行现收现付，一方面为应付退休高峰期预筹部分积累基金，实行“以支定收，略有结余，留有部分积累”的原则，在现行统筹率基础上适当增加几个百分点，作为长期统筹调剂使用的积累基金。

（3）个人账户储存基金制模式

该模式是从职工开始参加工作起，按工资总额的一定比例由单位和个人缴纳保险费，记入个人账户，作为长期储存积累增值的基金，其所有权归个人。职工到法定退休年龄，按个人账户积累总额（包括保险费本金和利息）以养老年金方式逐月发给个人。此模式的主要特点是将自我保障融入社会保险，激励机制强，透明度高，利于监督管理，能形成预筹基金，长期积累增值，个人为将来作出长远保障，具有以效率为主导的特性。

（4）社会统筹和个人账户相结合部分基金积累制

其核心是引进了个人账户储存基金制的机理，积累基金建筑在个人账户的基础上，同时又保持了社会统筹互助调剂的机制。单位缴纳的保险费大部分统筹调剂用于支付已退休人员的费用，职工个人缴纳的全部保险费和单位缴纳统筹保险费的一部分一起进入职工个人账户。这种模式由于建立了养老金个人账户，具有激励机制和监督机制，同时也保留了社会统筹互济的优点，集聚了个人账户储存基金制和现收现付社会统筹制两者的优点，防止和克服了两者的弱点和可能出现的问题。从理论上看这种模式是优点大于缺点，是我国养老保险改革中探索的一种新型模式。

第七十五条 【补充保险和个人储蓄保险】国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。

国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。

解读

本条规定的是社会保险的补充保险，分为单位为劳动者建立的补充保险和个人的储蓄性保险。根据本条，补充性保险只是法律的一个倡议性质的规定，并不是强制性的要求。目前，根据《企业年金试行办法》的规定，企业年金是本条所称的“补充性保险”的一种。企业年金，是指企业及职工在依法参加基本养老保险的基础上自愿建立的补充养老保险。只有依法参加了基本养老保险并履行缴费义务、具有相应的经济负担能力并建立集体协商机制的企业，才可以建立企业年金。企业年金的费用由企业和职工个人共同缴纳。企业缴费每年不超过本企业上年度职工工资总额的十二分之一。企业和职工个人缴费合计一般不超过本企业上年度职工工资总额的六分之一。企业缴费应当按照企业年金方案规定比例计算的数额计入职工企业年金个人帐户，职工个人缴费额计入本人企业年金个人帐户。职工在达到国家规定的退休年龄时，可以从本人企业年金个人帐户中一次或定期领取企业年金。职工未达到国家规定的退休年龄的，不得从个人帐户中提前取得资金。职工或者退休人员死亡后，其企业年金个人帐户余额由其指定的受益人或法定继承人一次性领取。

劳动者个人进行的储蓄性保险，即劳动者个人参加的各种商业保险。

应用

用人单位已经为劳动者办理了商业保险的，是否仍应为劳动者办理社会保险

社会保险是法律、法规明确规定的用人单位及劳动者依法应当缴纳的保险项目，其目的是在必要的时候，对劳动者进行求助，从而保障社会稳定和社会安全。而商业保险则是以减少损失、补偿损失为目的，由当事人自愿参加的。因商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险金是用人单位的法定义务。因此，用人单位为劳动者办理了商业保险的，仍应为劳动者办理社会保险。

第七十六条 【职工福利】国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、休养和疗养提供条件。

用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。

解读

本条是关于劳动者福利的规定。福利是员工的间接报酬。一般包括健康保险、带薪假期或退休金等形式。这些奖励作为企业成员福利的一部分，奖给职工个人或者员工小组。劳动者享受的福利大体可以分为职工福利和公共福利两种。职工福利是用人单位为满足劳动者的共同需要和特殊需要，在工资和社会保险之外向职工及其亲属提供一定的货币、实物、服务等形式的特殊帮助。而公共福利则是由国家和社会举办的，由全体社会成员共同享受的。对于劳动者的福利，应当注意其具有不同于工资和社会保险的形式，工资和社会保险一般以货币的形式支付给劳动者，而福利则可表现为各种形式，既含有货币形式，也可以采取实物、服务的形式。而且福利具有差别性，在不同经济效益的用人单位之间，不同的经济水平之下，社会福利水平可能相差很大，因而劳动法对福利的规定只是一种原则性的规定，由用人单位根据本单位条件自行掌握。福利不同于劳动者的工作报酬，福利一般不需纳税。福利亦不同于奖金。福利适用于所有的员工，而奖金则只适用于高绩效员工。

应用

1．职工福利包括哪些内容

福利的内容很多，现行职工福利的内容大体可以分为4个部分：（1）为减轻职工生活负担和保证职工基本生活而建立的各种补贴制度。如职工生活困难补贴、冬季职工宿舍取暖补贴、独生子女费、拖儿费、探亲假路费、婚丧嫁待遇、职工丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、职工病伤假期间救济费、职工住房补贴等。（2）为职工生活提供方便而建立的集体福利设施。如职工食堂、托儿所、理发室、浴室等。（3）为活跃职工文化生活而建立的各种文化、体育设施。如图书馆、阅览室、体育活动场所等。（4）兴建职工宿舍等。

2．我国职工福利事业的经费来源有哪些

我国职工福利事业的经费来源主要有以下几方面：（1）国家提供给各单位的基本建设费用中，与职工基本生活有关的必要的非生产性建设投资费用。（2）国家为解决职工生活福利问题专门建立的一项基金，即企业的职工福利基金、国家机关和事业单位的职工福利费。企业的职工福利基金，按照国家规定的比例从企业利润中提取。国家机关和事业单位的职工福利费，有的按职工人数提取，有的是按工资总额的一定比例提取。（3）机关的行政经费、企业的管理费和事业单位的事业费中的一部分。（4）工会经费的一部分。（5）福利设施本身的收入，如电影、溜冰和某些文艺演出、体育竞赛活动所得的收入。

第十章 劳动争议

第七十七条 【劳动争议的解决途径】用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。

调解原则适用于仲裁和诉讼程序。

解读

本条是关于劳动争议解决途径的概述。

1．劳动争议的范围

劳动争议，是指劳动关系当事人之间因劳动权利和劳动义务发生分歧而引起的争议，包括因执行劳动法或履行劳动合同、集体合同的规定而引起的争议和因制定或变更劳动条件而产生的争议。劳动争议不同于一般的民事纠纷和经济纠纷，其法律特征是：（1）劳动争议必须是劳动法律关系主体之间的争议，它只能发生在企业、事业单位、社会团体等用人单位和与之形成劳动关系的劳动者之间。（2）劳动争议必须是因执行劳动法律法规或履行劳动合同、集体合同而引起的争议。从劳动争议的内容上分，劳动争议可分为因执行国家有关工资、保险、福利、职业培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动合同发生的争议；因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议等。从劳动争议主体上分，劳动争议分为个人劳动争议、集体劳动争议。

不同的法律文件对劳动争议的界定是不同的。2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

2007年12月29日通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对劳动争议进行了新的界定，其所认定的劳动争议包括以下几个方面：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

2．不属于劳动争议的事项

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条规定，下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

3．劳动争议的解决途径

根据我国现行法律，劳动争议的解决主要有以下几个途径：协商、调解、仲裁及诉讼。几种解决途径之间的关系，第79条会详细介绍。

应用

1．对劳动争议的管辖原则为何

（1）地域管辖，又称地区管辖，以行政区域作为确定劳动仲裁管辖范围的标准。地域管辖又分为三种：①一般地域管辖。指按照发生劳动争议的行政区域确定案件的管辖，这是最常见的方式。②特殊地域管辖。指法律法规特别规定当事人之间的劳动争议由某地的劳动争议仲裁委员会管辖，如发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由工资关系所在地的仲裁委员会管辖。③专属管辖。指法律法规规定某类劳动争议只能由特定的劳动仲裁委员会管辖，如在我国境内履行于国（境）外劳动合同发生的劳动争议，只能由合同履行地仲裁委员会管辖；又如，一些地方规定外商投资企业由设区的市一级劳动仲裁委员会管辖。

（2）级别管辖，指各级劳动仲裁委员会受理劳动争议的分工和权限。一般分为：区（县）一级劳动仲裁委员会管辖本区内普通劳动争议；市一级劳动仲裁委员会管辖外商投资企业或本市重大劳动争议。

（3）移送管辖，指劳动仲裁委员会件受理的自己无管辖权的或不便于管辖的劳动争议案件，移送有权或便于审理此案的劳动委员会。如《劳动争议仲裁委员会办案规则》规定，区（县）级劳动仲裁委员会认为有必要的，可以将集体劳动争议案件报送上一级劳动仲裁委员会处理。

（4）指定管辖，指两个劳动仲裁委员会对案件的管辖发生争议，由双方协商，协商不成报送共同的上级劳动行政主管部门，由上级部门指定管辖。

（5）涉外管辖，《中华人民共和国民事诉讼法》第243条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同签订地、合同履行地人民法院管辖。据此，我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条第4款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会受理。

2．常见的劳动争议有哪些

根据引起劳动纠纷的原因不同，可以将劳动纠纷划分为以下几种：

（1）因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职而产生的劳动纠纷。开除是用人单位对严重违反劳动纪律，屡教不改，不适合在单位继续工作的劳动者，依法令其脱离本单位的一种最严厉的行政处分。除名是用人单位对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工超过15天，或者1年以内累计旷工超过30天的劳动者，依法解除其与本单位劳动关系的一种行政处分。辞退是用人单位对严重违反劳动纪律、规章、规程或严重扰乱社会秩序但又不符合开除、除名条件的劳动者，经教育或行政处分仍然无效后，依法与其解除劳动关系的一种行政处分。辞职是劳动者辞去原职务，离开原用人单位一种行为。自动离职是劳动者自行离开原工作岗位，并自行脱离原工作单位的一种行为。上述情况均导致劳动关系终止，也是产生劳动纠纷的重要因素。

（2）因执行国有的关工资、保险、福利、培训、劳动保护等规定而产生的劳动纠纷。工资是劳动者付出劳动后应得的劳动报酬。保险主要是指工伤、生育、待业、养老、病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险。福利是指用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用。培训是指职工在职期间的职业技术培训。劳动保护是指为保障劳动者在劳动过程中获得适宜的劳动条件而采取的各种保护措施。由于上述规定较为繁杂，又涉及劳动者切身利益，不仅容易发生纠纷，而且容易导致矛盾激化。

（3）因劳动合同而产生的劳动纠纷。劳动合同是用人单位与劳动者为确立劳动权利义务关系而达成的意思表示一致协议。劳动合同纠纷在劳动合同的订立、履行、变更和解除过程中，都可能发生。

（4）法律、法规规定的其他劳动纠纷。

第七十八条 【劳动争议的处理原则】解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

解读

本条规定了劳动争议处理的基本原则。对于劳动争议的解决原则，根据本条和《劳动争议调解仲裁法》第3条，主要有以下几个方面的原则：（1）查清事实的基础上，依法处理原则；（2）及时处理原则；（3）着重调解原则；（4）平等保护双方当事人合法权益原则。

第七十九条 【劳动争议的调解、仲裁和诉讼的相互关系】劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

解读

本条规定的是劳动争议的调解、仲裁和诉讼的相互关系。《劳动争议调解仲裁法》对此进行了细化的规定，根据该法第4、5条的规定，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。可见，劳动争议的解决，概括起来说是：协商和调解可选、仲裁前置、先裁后审。

应用

1．劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁或者作出不予受理的仲裁通知的劳动争议案件，人民法院应否受理

1998年最高人民法院作出《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》规定，在上述情形下，人民法院对于劳动争议案件都不予受理。但是这种做法在《劳动争议调解仲裁法》颁布之后都被否定了。根据《劳动争议调解仲裁法》第29条的规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。根据《劳动争议调解仲裁法》第43条，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

需要注意的是劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接起诉的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

（六）其他正当事由。

当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

2．劳动争议当事人对纠正后裁决仍不服是否有申诉权

劳动争议仲裁委员会可对未向法院起诉，已发生法律效力而且确实有错误的裁决书，通过监督程序予以纠正。如果劳动争议仲裁委员会就事实认定、法律适用或具体裁决意见等予以纠正并重新作出新的裁决，当事人对该裁决书不服的，可依法向人民法院提起诉讼。对仲裁裁决书中的笔误，在制作该裁决书的劳动争议仲裁委员会作出补正后，若不影响当事人的权利义务，当事人仅就此不服提起诉讼的，人民法院不予受理。

第八十条 【劳动争议的调解】在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。

劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。

解读

本条是关于劳动争议调解的规定。对于劳动争议的调解，《劳动争议调解仲裁法》有新的规定，主要表现在以下几个方面：

1．调解组织

劳动法规定的调解组织，只有用人单位内部设立的调解委员会，而劳动争议调解仲裁法规定的可以对劳动争议进行调解的调解组织有以下三类：（1）企业劳动争议调解委员会；（2）依法设立的基层人民调解组织；（3）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。其中，对于企业内部的劳动争议调解委员会，劳动争议调解仲裁法的规定与劳动法的规定基本相同，即企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

2．调解人员

对于调解人员，劳动争议调解仲裁法进行了要求，即，劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。

3．调解的启动

调解需经当事人申请。当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

4．调解期限

对于调解的期限，劳动争议调解仲裁法缩短为15天，原来的《企业劳动争议处理条例》中规定的调解期限是30天。自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

5．调解协议书的效力

对于调解协议书的效力，应当从以下两个方面来认识：首先，劳动争议调解仲裁法规定，经调解达成协议的，应当制作调解协议书，调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。但是，调解协议书并不具有强制执行的效力，也就是说，在当事人一方不履行调解协议时，另一方当事人不能申请强制执行，只能在仲裁期限内申请仲裁；其次，根据劳动争议调解仲裁法第16条规定，对于特定问题的调解协议，用人单位在协议约定的期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。这些特定的调解协议有：因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议。

应用

当事人申请调解的，是否导致申请仲裁期限的中断

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第89条规定，劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解，即中止期间最长不得超过30日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过30日的，申诉时效从30日之后的第一天继续计算。由此可见，依据原来相关的规定，因当事人的申请调解，仲裁期限是中止的。

2007年的《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。可见，依据新的劳动争议调解仲裁法，仲裁期限也是会中断的，这样有利于对劳动者权利的更好保护。

第八十一条 【劳动争议仲裁委员会的组成】劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。

解读

本条规定的是劳动争议仲裁委员会的组成。对此，劳动争议调解仲裁法也有新的的规定，主要表现在以下几个方面：

1．劳动争议仲裁委员会的设立

劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。注意，这里规定了劳动争议仲裁委员会设立的合理布局和适应实际需要原则，仲裁委员会不再按行政区划层层设立。

2．劳动争议仲裁委员会的组成和职责

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责：（1）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员；（2）受理劳动争议案件；（3）讨论重大或者疑难的劳动争议案件；（4）对仲裁活动进行监督。

3．对仲裁员的规定

担任劳动争议仲裁委员会的仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：（1）曾任审判员的；（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的；（4）律师执业满三年的。

4．劳动争议仲裁委员会的管辖

劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

第八十二条 【劳动争议仲裁的程序】提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。

解读

本条规定的是劳动争议仲裁的裁决程序。对此，劳动争议调解仲裁法有详细的规定。首先需要注意的是，对于本条规定的两个期限，劳动争议仲裁法都进行了修改：

1．提请仲裁的期限由劳动法规定的劳动争议发生之日起60日延长为一年，而且明确规定了时效期间中断及不受时效期间限制的情形。

劳动争议调解仲裁法规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上述仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条一年的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

2．仲裁裁决作出的时间由60天缩短为45天，只有特殊情形下才适用60天的期限。

仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。

另外，劳动争议调解仲裁法对劳动争议仲裁的主体（包括当事人、第三人、委托代理人、法定代理人）、仲裁前程序、开庭及裁决程序等都进行了详细的规定，具体可以参考《劳动争议调解仲裁法》第22-46条的相关规定。

应用

1．如何理解本条规定的“劳动争议发生之日”

“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。人民法院审理劳动争议案件，下列情形，视为本条规定的“劳动争议发生之日”:（1）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（2）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（3）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

2．劳动争议仲裁委员会以不属于劳动争议为由不予受理仲裁申请怎么办

劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（1）属于劳动争议案件的，应当受理；（2）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

3．劳动争议仲裁委员会以超过仲裁申请时限为由不予受理仲裁申请怎么办

劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。

4．劳动争议仲裁的基本程序如何

（1）申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。仲裁申请书应当载明下列事项：①劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②仲裁请求和所根据的事实、理由；③证据和证据来源、证人姓名和住所。书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。

（2）劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

（3）劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

（4）劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

（5）仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

（6）当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

（7）仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

（8）裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

5．劳动者在何种情形下可申请先予执行？申请先予执行有何条件

仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。

仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：（1）当事人之间权利义务关系明确；（2）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

第八十三条 【仲裁裁决的效力】劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

解读

本条规定的是仲裁裁决的效力。“强制执行”是指人民法院根据当事人的请求，依照法律规定的程序，运用国家强制力，强制对方当事人履行已经生效的仲裁调解协议书、裁决书及人民法院判决、裁定中所规定的义务的一种司法行为。对于仲裁裁决的效力，劳动争议调解仲裁法进行了新的规定，仲裁裁决的效力分为两类：

一、立即生效的仲裁裁决

根据《劳动争议调解仲裁法》第47条，下列劳动争议，除另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：1．追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；2．因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

这里所说的“另有规定的情形”，是指以下两种情形：1．劳动者对仲裁裁决不服的，自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼的；2．用人单位有证据证明上述仲裁裁决有下列情形之一，自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的：（1）适用法律、法规确有错误的；（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（3）违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上面规定六种情形之一的，应当裁定撤销。除了有劳动者起诉的和用人单位证明仲裁裁决有上述情形之一的，对于上面两类劳动争议的仲裁裁决为终局裁决，作出之日起即发生法律效力。

二、一般仲裁裁决

除立即生效的仲裁裁决外，当事人对于其他仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

应用

1．劳动仲裁中能否先予执行

根据《劳动争议调解仲裁法》第44条，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确；（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

2．法院受理劳动争议案件需满足哪些条件

法院受理劳动争议案件需符合以下条件：（1）起诉人必须是劳动争议的当事人，即发生争议案件的用人单位和劳动者。（2）当事人必须是不服仲裁裁决而向人民法院起诉。（3）当事人起诉必须有明确的被告和具体的诉讼请求。（4）当事人起诉不得超过法律规定的诉讼时效。《劳动法》规定的提起劳动争议案件的时效为15日，即自当事人收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院起诉，人民法院才予受理，超过15日的期限，人民法院则不予受理。（5）当事人起诉应当向有管辖权的人民法院提出。一般应向对案件作出仲裁裁决的仲裁委员会所在地的人民法院起诉。

3．人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效

当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。当事人因超过起诉期间而被人民法院裁定驳回起诉的，原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起恢复法律效力。因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。

4．第三人对仲裁裁决不服，可否起诉

劳动争议仲裁第三人对仲裁裁决不服向人民法院起诉的，只要该第三人符合《民事诉讼法》第108条的规定，人民法院经审查符合起诉条件的，应当受理。如人民法院驳回第三人起诉，当事人可依据《劳动法》第83条、《民事诉讼法》第217条规定向人民法院申请强制执行。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可再次向作出仲裁裁决的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

5．在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决

部分裁决是劳动争议仲裁委员会在劳动争议案件终结裁决作出之前要求企业预先支付职工一方工资、医疗费的仲裁措施，适用于当事人之间权利义务关系明确，用人单位有履行能力，不作部分裁决将严重影响劳动者一方生活的情况。由于部分裁决是在仲裁中遇到紧急情况的特殊处理措施，所以一经作出，则立即生效并开始执行。企业如不执行，职工一方可向人民法院申请强制执行。企业不服部分裁决的，不得单独就部分裁决向人民法院起诉，但可以向原劳动争议仲裁委员会申请复议一次，复议期间不停止部分裁决的执行。复议申请应当自部分裁决送达之日起15日内提出，超过15日的，当事人不得再申请复议；在15日内，如当事人尚未就部分裁决申请复议，而终结裁决已作出并送达，则当事人也不得再就部分裁决申请复议。如当事人不服终结裁决，可按有关规定向人民法院起诉。劳动争议仲裁委员会应在接到复议申请之日起7日内做出决定。部分裁决正确的，通知驳回当事人的申请。部分裁决不当的，撤销该部分裁决；已执行的，职工一方应返还企业一方先行支付的工资、医疗费；拒不返还的，依照《民事诉讼法》第214条及其他有关条款处理。

第八十四条 【集体合同争议的处理】因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。

因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

解读

本条规定的是集体劳动合同争议的处理。集体劳动合同的争议，劳动法区分为两类：一类是在签订集体劳动合同中发生的争议，另一类是在履行集体劳动合同过程中发生的争议。对于在集体劳动合同签订中发生的争议，由当事人双方协商解决，不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理的申请；未提出协调申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。对于因履行集体劳动合同而发生的争议，首先也由当事人双方协商解决，协商不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，基本的程序与个人申请仲裁和程序大致相同。

应用

用人单位和劳动者因签订和履行集体合同发生争议的，应如何处理

集体协商争议处理实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市用人单位因集体协商发生的争议，由劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门组织同级工会和企业组织等三方面的人员协调处理，必要时，劳动保障部也可以组织有关方面协调处理。协调处理集体协商争议，应当自受理协调处理申请之日起30日内结束协调处理工作。期满未结束的，可以适当延长协调期限，但延长期限不得超过15日。协调处理集体协商争议应当按照以下程序进行：受理协调处理申请；调查了解争议的情况；研究制定协调处理争议的方案；对争议进行协调处理；制作《协调处理协议书》。《协调处理协议书》应当载明协调处理申请、争议的事实和协调结果，双方当事人就某些协商事项不能达成一致的，应将继续协商的有关事项予以载明。《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。争议双方均应遵守生效后的《协调处理协议书》。

因履行集体合同发生争议，当事人可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭处理集体劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起15日内结束。案情复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过15日。当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼。

第十一章 监督检查

第八十五条 【劳动行政部门的监督检查】县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。

解读

本条是对劳动行政部门劳动监督权的规定。在我国，劳动行政部门是主要的劳动监督检查部门，行政监督是主要的监督方式。对于劳动行政部门的监督检查，《劳动保障监察条例》进行了详细的规定，对于行政部门的监督检查，应当注意以下几个方面的问题：

一、劳动保障行政部门实施劳动保障监察应履行的职责

劳动行政部门在劳动监察过程中，应当履行以下职责：1．宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；2．检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；3．受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；4．依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。

二、劳动保障行政部门监察检查的事项

劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：1．用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；2．用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；3．用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；4．用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；5．用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；6．用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；7．用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；8．职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；9．法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

三、劳动保障行政部门实施劳动保障监察时，有权采取的调查、检查措施

主要有以下几种措施：1．进入用人单位的劳动场所进行检查；2．就调查、检查事项询问有关人员；3．要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料，并作出解释和说明，必要时可以发出调查询问书；4．采取记录、录音、录像、照相或者复制等方式收集有关情况和资料；5．委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计；6．法律、法规规定可以由劳动保障行政部门采取的其他调查、检查措施。

四、处理措施

劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：1．对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；2．对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；3．对情节轻微的，要求当场改正已改正的，撤销立案；4．发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。

应用

对于非法用工主体能否实施行政处罚

对于存在违反劳动法律、法规行为的用人单位，劳动行政部门应依据《劳动法》等有关法律、法规的规定予以处理。对未经工商部门登记的用人单位，劳动行政部门除依据有关法律、法规对其劳动违法行为进行处理外，还可以提请有关部门对其非法经营行为进行处理。

第八十六条 【劳动监察机构的监察程序】县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动场所进行检查。

县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件，秉公执法并遵守有关规定。

第八十七条 【政府有关部门的监察】县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。

解读

本条规定的是政府有关部门的监督。劳动行政主管部门之外的其他政府部门的监督也是我国劳动监察体系的重要组成部分。这里，相关行政部门的监督大致可以分为两类：1．用人单位主管部门的监督。例如，矿山企业主管部门应当把检查企业遵守矿山安全法规的情况作为其首要职责；2．工商、公安、卫生等专项执法部门的监督。例如，根据《禁止使用童工的规定》，工商、教育、公安等部门负有禁止使用童工的监督职责；根据劳动卫生法规的规定，卫生行政部门负有防尘防毒等防治职业病的监督职责。

相关行政部门进行监督的方式主要有三种：1．依法独立开展劳动监督活动；2．依法对劳动行政部门、其他行政部门和工会组织的建议进行调查处理；3．会同劳动行政部门等监督主体实施劳动监督。

第八十八条 【工会监督社会监督】各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。

任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。

解读

本条规定的是工会监督和社会监督。工会的监督是劳动监督检查的重要组成部分。但要注意，工会的监督和行政监督是不同的，工会监督是一种广义上的社会监督，行政部门的监督是一种行政执法行为，其职权中包括行政处罚权和强制措施权，而工会的职权不包括这些内容，工会只能就用人单位违反劳动法的行为提出处理意见、建议和要求。

社会组织和个人的监督，是狭义的社会监督，其监督方式具有限定性，即只能采取检举和控告的方式进行监督。

第十二章 法律责任

第八十九条 【劳动规章制度违法的法律责任】用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十条 【违法延长工时的法律责任】用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。

解读

本条规定的是用人单位违法延长工时的法律责任。本条所指的“延长劳动时间”是指用人单位在国家允许的标准工作时间和延长工作时间之外，再延长劳动者的工作时间。

根据《劳动保障监察条例》第25条，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。

第九十一条 【用人单位侵权的民事责任】用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

解读

本条规定的是用人单位侵权的民事责任。如果用人单位实施了本条规定的前三项侵权行为之一的，劳动行政部门应责令用人单位支付劳动者的工资报酬和经济补偿，并可以责令支付赔偿金。如果用人单位实施了本条规定的第四项侵权行为，即解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的，因不存在支付工资报酬的问题，故劳动行政部门只责令用人单位支付劳动者经济补偿及赔偿金。

另外，根据《劳动合同法》第85条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

第九十二条 【用人单位违反劳动安全卫生规定的法律责任】用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。

解读

本条规定的是用人单位违反劳动安全卫生规定的法律责任。用人单位违反劳动安全规定，造成重大后果的，要承担一定的刑事责任，对此，《刑法》第135条和《刑法修正案（六）》第2条进行了规定：安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故的或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第九十三条 【强令劳动者违章作业的法律责任】用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。

解读

本条规定的是强令劳动者违章作业的刑事责任。对此，1997年刑法和《刑法修正案（六）》进行了更为明确的规定，《刑法修正案（六）》还特别增加了一个新的罪：强令违章冒险作业罪。根据《刑法修正案（六）》第1条规定，强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。对于这种犯罪行为，刑法加大了惩罚的力度。

第九十四条 【用人单位非法招用未成年工的法律责任】用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

第九十五条 【违反女职工和未成年工保护规定的法律责任】用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十六条 【侵犯劳动者人身自由的法律责任】用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。

解读

本条规定的是侵犯劳动者人身权利的法律责任。威胁是指用人单位以某种对劳动者形成要挟的条件和手段，迫使劳动者接受用人单位所提要求和条件的行为；侮辱是指用人单位公然贬低劳动者的人格，损害劳动者名誉的行为；非法搜查是指用人单位非法对劳动者的身体进行搜查的行为。

除了上述规定之外，还要注意，1997年刑法新增加了一个罪名，即强迫职工劳动罪。根据刑法第244条规定，用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由的方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。因此，用人单位有强迫职工劳动的犯罪行为的，可以单独对用人单位追究刑事责任，而已经不仅仅限于原来劳动法规定的仅对个人责任人员追究侵犯人身权利的相关刑事责任。当然，直接责任人员单独构成侵犯人身权利的犯罪行为的，并不妨碍对直接责任人员刑事责任的追究。

第九十七条 【订立无效合同的民事责任】由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

解读

本条规定的是劳动合同无效的民事责任。对此需要注意，《劳动合同法》第86条规定，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。也就是说，在由于劳动者的原因导致劳动合同无效的情况下，劳动者对用人单位也承担相应的赔偿责任。另外，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第九十八条 【违法解除或故意拖延不订立劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

解读

本条规定的是用人单位违法解除和故意拖延不订立劳动合同的法律责任。注意，劳动合同法对用人单位的这种行为规定了双倍的罚则：1．用人单位违法劳动合同法的规定解除或终止劳动合同的，按照正常经济补偿金标准的2倍向劳动者支付经济补偿金；2．用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同；用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。也就是说，如果用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月至一年这一段时间内，每月向劳动者支付二倍工资；超过一年之后，由于适用无固定期限劳动合同的相关规定，也要继续向劳动者每月支付二倍的工资。

要注意，劳动合同法新规定的这种罚则，并没有要求有“给劳动者造成损害”这一限定性的要求，也就是说，只要用人单位违反法律规定解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，都应当支付经济补偿或者双倍工资。

第九十九条 【招用尚未解除劳动合同者的法律责任】用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

解读

本条规定的是用人单位招用未解除劳动合同的劳动者的连带赔偿责任。这种情况下，原用人单位起诉劳动者的，可以列新的用人单位为第三人；原用人单位以新的用人单位侵权起诉至人民法院的，可以列劳动者为第三人；原用人单位以用人单位和劳动者共同侵权向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者作为共同被告。

应用

1．用人单位因招用未解除劳动合同的劳动者而承担连带赔偿责任应符合那些条件

认定用人单位承担招用未解除劳动合同的劳动者的连带赔偿责任应符合三个条件：（1）存在招用事实，而不论用人单位招用时的心态是故意还是过失；（2）给原用人单位造成了能够计算的经济损失；（3）原用人单位的经济损失与用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者有直接关系。

2．用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，原用人单位可如何请求赔偿

原用人单位可以向用人单位和劳动者中的任何一方请求赔偿部分或全部损失，用人单位和劳动者中的任何一方也都有义务向原用人单位履行全部或部分赔偿义务。如果一方对原用人单位的全部损失赔偿之后，可以要求另一方承担其应当承担的原用人单位的损失赔偿部分。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿的办法》规定，连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%，赔偿的损失包括对生产、经营和工作造成的直接经济损失和因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。赔偿因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，按《反不正当竞争法》第20条的规定执行。

第一百条 【用人单位不缴纳社会保险费的法律责任】用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。

解读

本条规定的是用人单位不缴纳社会保险费的法律责任。对此，《社会保险费征缴暂行条例》规定，缴费单位不按规定缴纳和代扣代缴社会保险费，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收欠缴费额千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

应用

用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者不能享受社保待遇应如何处理

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第一百零一条 【阻挠监督检查、打击报复举报人员的法律责任】用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。

解读

本条规定的是用人单位无理阻挠监督检查、打击报复举报人员的法律责任。

用人单位实施下列行为之一的，应认定为本条中的“无理阻挠”行为：（1）阻止劳动监督检查人员进入用人单位内（包括进入劳动现场）进行监督检查的；（2）隐瞒事实真象，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的；（3）拒绝提供有关资料的；（4）拒绝在规定的时间和地点就劳动行政部门所提问题作出解释和说明的；（5）法律、法规和规章规定的其他情况。

第一百零二条 【劳动者违法解除劳动合同或违反保密约定的民事责任】劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

解读

本条规定的是劳动者违法解除劳动合同或违反保密约定的民事责任。

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前述人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。

第一百零三条 【劳动行政部门和有关部门工作人员渎职的法律责任】劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

解读

本条规定的是劳动行政部门和有关部门工作人员渎职的法律责任。对此，《劳动保障监察条例》作出了两点新的规定：首先，劳动保障监察人员泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的，也要给予相应的行政处分或者追究刑事责任；其次，劳动保障监察人员违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者的合法权益的，依法承担赔偿责任。

滥用职权，是指劳动行政部门或者有关部门的工作人员利用其国家工作人员的身份，随意超越其职责和法律法规授予的职权，从事损害国家利益和法律权威的违法行为。玩忽职守，是指劳动行政部门或者有关部门工作人员因工作漫不经心、疏忽大意、不履行职责，不遵守法律法规的规定，导致用人单位财产和国家利益遭受损失的行为。徇私舞弊，是指劳动行政部门或者有关部门的工作人员为了私情私利，故意违反法律法规的规定，利用职权枉法处理的行为。

第一百零四条 【挪用社会保险基金的法律责任】国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

解读

本条规定的是挪用社会保险基金的刑事责任。对于挪用社会保险基金有违法所得的，没收违法所得，并入社会保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

应用

认定挪用社会保险基金行为构成犯罪须符合何种条件

判断国家工作人员和社会保险基金经办机构工作人员挪用社保基金的行为是否构成犯罪并承担责任，须考虑以下条件：（1）犯罪主体只能是国家工作人员和社会保险经办机构的工作人员。（2）挪用社会保险基金的行为已经达到构成犯罪的数额。轻微挪用社会保险基金，不构成犯罪时，应当依照行政法规和规章的规定进行处理。（3）犯罪人主观上必须是故意的。

目前《刑法》没有对国家工作人员和社会保险经办机构工作人员挪用社会保险基金的行为进行专门刑罚规定，实践中可以参考《刑法》中对挪用公款罪的规定进行处理。

第一百零五条 【其他法律、行政法规的处罚效力】违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、行政法规已规定处罚的，依照该法律、行政法规的规定处罚。

解读

本条规定的是其他法律、行政法规的处罚。劳动法仅对侵害劳动者合法权益的行为予以处罚作了专门规定。但侵害劳动者合法权益的行为是多种多样的，劳动法不可能将其穷尽并规定出具体的处罚措施。同时，社会关系是错综复杂的，调整社会关系的法律、法规相互之间也有重合之处，违反本法规定侵害劳动者合法权益的行为，在其他法律、法规中也可能规定了处罚措施。因此，为了与其他法律、法规相衔接，本条规定违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。

第十三章 附则

第一百零六条 【省级人民政府实施步骤的制定和备案】省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规定劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案。

第一百零七条 【施行时间】本法自1995年1月1日起施行。

中华人民共和国劳动合同法（节录）

（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 根据2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》修正）

……

第三章 劳动合同的履行和变更

第二十九条 【劳动合同的履行】用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第三十条 【劳动报酬】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十一条 【加班】用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十二条 【劳动者拒绝违章指挥、强令冒险作业】劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第三十三条 【用人单位名称、法定代表人等的变更】用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十四条 【用人单位合并或者分立】用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

第三十五条 【劳动合同的变更】用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四章 劳动合同的解除和终止

第三十六条 【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条 【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条 【劳动者解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条 【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条 【工会在劳动合同解除中的监督作用】用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十四条 【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条 【劳动合同的逾期终止】劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第四十六条 【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条 【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第四十九条 【社会保险关系跨地区转移接续】国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

第五十条 【劳动合同解除或者终止后双方的义务】用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第五章 特别规定

第一节 集体合同

第五十一条 【集体合同的订立和内容】企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

第五十二条 【专项集体合同】企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

第五十三条 【行业性集体合同、区域性集体合同】在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

第五十四条 【集体合同的报送和生效】集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

第五十五条 【集体合同中劳动报酬、劳动条件等标准】集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

第五十六条 【集体合同纠纷和法律救济】用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

第二节 劳务派遣

第五十七条 【劳务派遣单位的设立】经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条 【劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务】劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条 【劳务派遣协议】劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条 【劳务派遣单位的告知义务】劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条 【跨地区派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件】劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条 【用工单位的义务】用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条 【被派遣劳动者同工同酬】被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

第六十四条 【被派遣劳动者参加或者组织工会】被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条 【劳务派遣中解除劳动合同】被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条 【劳务派遣的适用岗位】劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第六十七条 【用人单位不得自设劳务派遣单位】用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第三节 非全日制用工

第六十八条 【非全日制用工的概念】非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条 【非全日制用工的劳动合同】非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条 【非全日制用工不得约定试用期】非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条 【非全日制用工的终止用工】非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条 【非全日制用工的劳动报酬】非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

第六章 监督检查

第七十三条 【劳动合同制度的监督管理体制】国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

第七十四条 【劳动行政部门监督检查事项】县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；

（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；

（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；

（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；

（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；

（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。

第七十五条 【监督检查措施和依法行政、文明执法】县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

第七十六条 【其他有关主管部门的监督管理】县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

第七十七条 【劳动者权利救济途径】劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

第七十八条 【工会监督检查的权利】工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

第七十九条 【对违法行为的举报】任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

第七章 法律责任

第八十条 【规章制度违法的法律责任】用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十一条 【缺乏必备条款、不提供劳动合同文本的法律责任】用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十三条 【违法约定试用期的法律责任】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十四条 【扣押劳动者身份证等证件的法律责任】用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条 【未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任】用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十六条 【订立无效劳动合同的法律责任】劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第八十七条 【违法解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十八条 【侵害劳动者人身权益的法律责任】用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第八十九条 【不出具解除、终止书面证明的法律责任】用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十条 【劳动者的赔偿责任】劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十一条 【用人单位的连带赔偿责任】用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

第九十二条 【劳务派遣单位的法律责任】违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第九十三条 【无营业执照经营单位的法律责任】对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十四条 【个人承包经营者的连带赔偿责任】个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

第九十五条 【不履行法定职责、违法行使职权的法律责任】劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。……

中华人民共和国侵权责任法（节录）

（2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过2009年12月26日中华人民共和国主席令第21号公布自2010年7月1日起施行）

……

第二章 责任构成和责任方式

第六条 【过错责任与推定过错责任】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第七条 【无过错责任】行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

第八条 【共同侵权的连带责任】二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第九条 【教唆、帮助他人侵权的责任方式】教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

第十条 【共同危险行为】二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

第十一条 【多人分别侵权的连带责任】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

第十二条 【多人分别侵权的按份责任】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

第十三条 【被侵权人对连带责任的主张形式】法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第十四条 【连带责任内部责任分担】连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

第十五条 【承担侵权责任的方式】承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第十六条 【人事损害赔偿范围】侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第十七条 【同一事故多人死亡的同命同价原则】因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

第十八条 【请求赔偿的权利主体范围】被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。

被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。

第十九条 【财产损失的计算标准】侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

第二十条 【与人身权相关的损失计算标准】侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

第二十一条 【危及他人人身、财产安全的责任承担】侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

第二十二条 【精神损害赔偿】侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第二十三条 【防止、制止他人侵权的责任承担】因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

第二十四条 【公平分担损失】受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

第二十五条 【损害赔偿金的支付方式】损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。

第三章 不承担责任和减轻责任的情形

第二十六条 【过失相抵】被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第二十七条 【受害人故意时行为人不承担责任】损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

第二十八条 【第三人侵权】损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

第二十九条 【不可抗力时的责任形式】因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

第三十条 【正当防卫时的责任形式】因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

第三十一条 【紧急避险时的责任形式】因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

第四章 关于责任主体的特殊规定

第三十二条 【监护人的责任】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

第三十三条 【完全民事行为能力人暂时失去意识时的责任形式】完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。

第三十四条 【用人单位责任与用工单位责任】用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

第三十五条 【个人劳务关系的责任承担】个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

第三十六条 【网络侵权】网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

第三十七条 【公共场所的安全保障义务与第三人责任】宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

第三十八条 【受伤害学生为无民事行为能力人时的责任承担】无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

第三十九条 【受伤害学生为限制民事行为能力人时的责任承担】限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

第四十条 【侵权人为校外人员时的责任承担】无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

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中华人民共和国安全生产法

（2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正）

第一章 总则

第一条 【立法目的】为了加强安全生产监督管理，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，促进经济发展，制定本法。

第二条 【适用范围】在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定。

第三条 【管理方针】安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针。

第四条 【安全生产要求】生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制度，完善安全生产条件，确保安全生产。

第五条 【安全生产责任制】生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。

第六条 【从业人员安全生产的权利、义务】生产经营单位的从业人员有依法获得安全生产保障的权利，并应当依法履行安全生产方面的义务。

第七条 【工会职责】工会依法组织职工参加本单位安全生产工作的民主管理和民主监督，维护职工在安全生产方面的合法权益。

第八条 【安全生产监管】国务院和地方各级人民政府应当加强对安全生产工作的领导，支持、督促各有关部门依法履行安全生产监督管理职责。

县级以上人民政府对安全生产监督管理中存在的重大问题应当及时予以协调、解决。

第九条 【监管部门及职责】国务院负责安全生产监督管理的部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。

国务院有关部门依照本法和其他有关法律、行政法规的规定，在各自的职责范围内对有关的安全生产工作实施监督管理；县级以上地方各级人民政府有关部门依照本法和其他有关法律、法规的规定，在各自的职责范围内对有关的安全生产工作实施监督管理。

第十条 【安全生产标准】国务院有关部门应当按照保障安全生产的要求，依法及时制定有关的国家标准或者行业标准，并根据科技进步和经济发展适时修订。

生产经营单位必须执行依法制定的保障安全生产的国家标准或者行业标准。

第十一条 【安全生产宣传】各级人民政府及其有关部门应当采取多种形式，加强对有关安全生产的法律、法规和安全生产知识的宣传，提高职工的安全生产意识。

第十二条 【安全生产的技术服务中介机构】依法设立的为安全生产提供技术服务的中介机构，依照法律、行政法规和执业准则，接受生产经营单位的委托为其安全生产工作提供技术服务。

第十三条 【事故责任追究制度】国家实行生产安全事故责任追究制度，依照本法和有关法律、法规的规定，追究生产安全事故责任人员的法律责任。

第十四条 【支持发展】国家鼓励和支持安全生产科学技术研究和安全生产先进技术的推广应用，提高安全生产水平。

第十五条 【奖励】国家对在改善安全生产条件、防止生产安全事故、参加抢险救护等方面取得显著成绩的单位和个人，给予奖励。

第二章 生产经营单位的安全生产保障

第十六条 【安全生产条件】生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。

第十七条 【单位负责人的职责】生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责：

（一）建立、健全本单位安全生产责任制；

（二）组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程；

（三）保证本单位安全生产投入的有效实施；

（四）督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患；

（五）组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案；

（六）及时、如实报告生产安全事故。

第十八条 【资金投入】生产经营单位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入，由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证，并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任。

第十九条 【安全生产管理人员】矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。

前款规定以外的其他生产经营单位，从业人员超过300人的，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；从业人员在300人以下的，应当配备专职或者兼职的安全生产管理人员，或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。

生产经营单位依照前款规定委托工程技术人员提供安全生产管理服务的，保证安全生产的责任仍由本单位负责。

第二十条 【知识能力的要求】生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。

危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员，应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。考核不得收费。

第二十一条 【从业人员教育和培训】生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。

第二十二条 【技术更新的教育和培训】生产经营单位采用新工艺、新技术、新材料或者使用新设备，必须了解、掌握其安全技术特性，采取有效的安全防护措施，并对从业人员进行专门的安全生产教育和培训。

第二十三条 【特种作业人员的资格要求】生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。

特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。

第二十四条 【建设项目的安全设施】生产经营单位新建、改建、扩建工程项目（以下统称建设项目）的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。安全设施投资应当纳入建设项目概算。

第二十五条 【特殊建设项目的安全要求】矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目，应当分别按照国家有关规定进行安全条件论证和安全评价。

第二十六条 【设计和审查人员的责任】建设项目安全设施的设计人、设计单位应当对安全设施设计负责。

矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目的安全设施设计应当按照国家有关规定报经有关部门审查，审查部门及其负责审查的人员对审查结果负责。

第二十七条 【特殊建设项目的安全设计和验收】矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目的施工单位必须按照批准的安全设施设计施工，并对安全设施的工程质量负责。

矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目竣工投入生产或者使用前，必须依照有关法律、行政法规的规定对安全设施进行验收；验收合格后，方可投入生产和使用。验收部门及其验收人员对验收结果负责。

第二十八条 【安全警示标志】生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。

第二十九条 【安全设备标准及护养、检测】安全设备的设计、制造、安装、使用、检测、维修、改造和报废，应当符合国家标准或者行业标准。

生产经营单位必须对安全设备进行经常性维护、保养，并定期检测，保证正常运转。维护、保养、检测应当作好记录，并由有关人员签字。

第三十条 【特种设备的生产使用】生产经营单位使用的涉及生命安全、危险性较大的特种设备，以及危险物品的容器、运输工具，必须按照国家有关规定，由专业生产单位生产，并经取得专业资质的检测、检验机构检测、检验合格，取得安全使用证或者安全标志，方可投入使用。检测、检验机构对检测、检验结果负责。

涉及生命安全、危险性较大的特种设备的目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制定，报国务院批准后执行。

第三十一条 【淘汰制度】国家对严重危及生产安全的工艺、设备实行淘汰制度。

生产经营单位不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备。

第三十二条 【危险物品的监管】生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的，由有关主管部门依照有关法律、法规的规定和国家标准或者行业标准审批并实施监督管理。

生产经营单位生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品，必须执行有关法律、法规和国家标准或者行业标准，建立专门的安全管理制度，采取可靠的安全措施，接受有关主管部门依法实施的监督管理。

第三十三条 【重大危险源的管理】生产经营单位对重大危险源应当登记建档，进行定期检测、评估、监控，并制定应急预案，告知从业人员和相关人员在紧急情况下应当采取的应急措施。

生产经营单位应当按照国家有关规定将本单位重大危险源及有关安全措施、应急措施报有关地方人民政府负责安全生产监督管理的部门和有关部门备案。

第三十四条 【生产经营场所和员工宿舍的安全要求】生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同一座建筑物内，并应当与员工宿舍保持安全距离。

生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的出口。禁止封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍的出口。

第三十五条 【危险作业的现场安全管理】生产经营单位进行爆破、吊装等危险作业，应当安排专门人员进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实。

第三十六条 【从业人员的安全管理】生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。

第三十七条 【劳动防护用品】生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。

第三十八条 【安全生产检查】生产经营单位的安全生产管理人员应当根据本单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性检查；对检查中发现的安全问题，应当立即处理；不能处理的，应当及时报告本单位有关负责人。检查及处理情况应当记录在案。

第三十九条 【经费保障】生产经营单位应当安排用于配备劳动防护用品、进行安全生产培训的经费。

第四十条 【生产经营单位间的安全生产管理协议】两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动，可能危及对方生产安全的，应当签订安全生产管理协议，明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施，并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。

第四十一条 【生产经营单位内的安全生产管理协议】生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。

生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理。

第四十二条 【重大安全事故的处理】生产经营单位发生重大生产安全事故时，单位的主要负责人应当立即组织抢救，并不得在事故调查处理期间擅离职守。

第四十三条 【工伤社会保险】生产经营单位必须依法参加工伤社会保险，为从业人员缴纳保险费。

第三章 从业人员的权利和义务

第四十四条 【劳动合同的安全条款】生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。

生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。

第四十五条 【了解、建议权】生产经营单位的从业人员有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施及事故应急措施，有权对本单位的安全生产工作提出建议。

第四十六条 【批评、检举、控告权】从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告；有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。

生产经营单位不得因从业人员对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

第四十七条 【紧急情况处置权】从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。

生产经营单位不得因从业人员在前款紧急情况下停止作业或者采取紧急撤离措施而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

第四十八条 【获得赔偿权】因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

第四十九条 【服从安全管理的义务】从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。

第五十条 【接受教育和培训的义务】从业人员应当接受安全生产教育和培训，掌握本职工作所需的安全生产知识，提高安全生产技能，增强事故预防和应急处理能力。

第五十一条 【不安全因素报告义务】从业人员发现事故隐患或者其他不安全因素，应当立即向现场安全生产管理人员或者本单位负责人报告；接到报告的人员应当及时予以处理。

第五十二条 【工会监督】工会有权对建设项目的安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用进行监督，提出意见。

工会对生产经营单位违反安全生产法律、法规，侵犯从业人员合法权益的行为，有权要求纠正；发现生产经营单位违章指挥、强令冒险作业或者发现事故隐患时，有权提出解决的建议，生产经营单位应当及时研究答复；发现危及从业人员生命安全的情况时，有权向生产经营单位建议组织从业人员撤离危险场所，生产经营单位必须立即作出处理。

工会有权依法参加事故调查，向有关部门提出处理意见，并要求追究有关人员的责任。

第四章 安全生产的监督管理

第五十三条 【政府职责】县级以上地方各级人民政府应当根据本行政区域内的安全生产状况，组织有关部门按照职责分工，对本行政区域内容易发生重大生产安全事故的生产经营单位进行严格检查；发现事故隐患，应当及时处理。

第五十四条 【安全生产事项的审批】依照本法第九条规定对安全生产负有监督管理职责的部门（以下统称负有安全生产监督管理职责的部门）依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等，下同）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。

第五十五条 【政府监管的限制】负有安全生产监督管理职责的部门对涉及安全生产的事项进行审查、验收，不得收取费用；不得要求接受审查、验收的单位购买其指定品牌或者指定生产、销售单位的安全设备、器材或者其他产品。

第五十六条 【监督检查的职权范围】负有安全生产监督管理职责的部门依法对生产经营单位执行有关安全生产的法律、法规和国家标准或者行业标准的情况进行监督检查，行使以下职权：

（一）进入生产经营单位进行检查，调阅有关资料，向有关单位和人员了解情况。

（二）对检查中发现的安全生产违法行为，当场予以纠正或者要求限期改正；对依法应当给予行政处罚的行为，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定作出行政处罚决定。

（三）对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除；重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，应当责令从危险区域内撤出作业人员，责令暂时停产停业或者停止使用；重大事故隐患排除后，经审查同意，方可恢复生产经营和使用。

（四）对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准或者行业标准的设施、设备、器材予以查封或者扣押，并应当在15日内依法作出处理决定。

监督检查不得影响被检查单位的正常生产经营活动。

第五十七条 【监督检查的配合】生产经营单位对负有安全生产监督管理职责的部门的监督检查人员（以下统称安全生产监督检查人员）依法履行监督检查职责，应当予以配合，不得拒绝、阻挠。

第五十八条 【监督检查的要求】安全生产监督检查人员应当忠于职守，坚持原则，秉公执法。

安全生产监督检查人员执行监督检查任务时，必须出示有效的监督执法证件；对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密，应当为其保密。

第五十九条 【监督检查的记录】安全生产监督检查人员应当将检查的时间、地点、内容、发现的问题及其处理情况，作出书面记录，并由检查人员和被检查单位的负责人签字；被检查单位的负责人拒绝签字的，检查人员应当将情况记录在案，并向负有安全生产监督管理职责的部门报告。

第六十条 【联合检查与分别检查】负有安全生产监督管理职责的部门在监督检查中，应当互相配合，实行联合检查；确需分别进行检查的，应当互通情况，发现存在的安全问题应当由其他有关部门进行处理的，应当及时移送其他有关部门并形成记录备查，接受移送的部门应当及时进行处理。

第六十一条 【安全生产监察】监察机关依照行政监察法的规定，对负有安全生产监督管理职责的部门及其工作人员履行安全生产监督管理职责实施监察。

第六十二条 【检查机构的条件和责任】承担安全评价、认证、检测、检验的机构应当具备国家规定的资质条件，并对其作出的安全评价、认证、检测、检验的结果负责。

第六十三条 【举报制度】负有安全生产监督管理职责的部门应当建立举报制度，公开举报电话、信箱或者电子邮件地址，受理有关安全生产的举报；受理的举报事项经调查核实后，应当形成书面材料；需要落实整改措施的，报经有关负责人签字并督促落实。

第六十四条 【举报权】任何单位或者个人对事故隐患或者安全生产违法行为，均有权向负有安全生产监督管理职责的部门报告或者举报。

第六十五条 【举报义务】居民委员会、村民委员会发现其所在区域内的生产经营单位存在事故隐患或者安全生产违法行为时，应当向当地人民政府或者有关部门报告。

第六十六条 【奖励】县级以上各级人民政府及其有关部门对报告重大事故隐患或者举报安全生产违法行为的有功人员，给予奖励。具体奖励办法由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院财政部门制定。

第六十七条 【舆论监督】新闻、出版、广播、电影、电视等单位有进行安全生产宣传教育的义务，有对违反安全生产法律、法规的行为进行舆论监督的权利。

第五章 生产安全事故的应急救援与调查处理

第六十八条 【政府职责】县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定本行政区域内特大生产安全事故应急救援预案，建立应急救援体系。

第六十九条 【组织和设备要求】危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位应当建立应急救援组织；生产经营规模较小，可以不建立应急救援组织的，应当指定兼职的应急救援人员。

危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位应当配备必要的应急救援器材、设备，并进行经常性维护、保养，保证正常运转。

第七十条 【生产经营单位的事故报告】生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。

单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。

第七十一条 【安全监管部门的事故报告】负有安全生产监督管理职责的部门接到事故报告后，应当立即按照国家有关规定上报事故情况。负有安全生产监督管理职责的部门和有关地方人民政府对事故情况不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报。

第七十二条 【事故抢救】有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责的部门的负责人接到重大生产安全事故报告后，应当立即赶到事故现场，组织事故抢救。

任何单位和个人都应当支持、配合事故抢救，并提供一切便利条件。

第七十三条 【事故调查和处理】事故调查处理应当按照实事求是、尊重科学的原则，及时、准确地查清事故原因，查明事故性质和责任，总结事故教训，提出整改措施，并对事故责任者提出处理意见。事故调查和处理的具体办法由国务院制定。

第七十四条 【事故责任】生产经营单位发生生产安全事故，经调查确定为责任事故的，除了应当查明事故单位的责任并依法予以追究外，还应当查明对安全生产的有关事项负有审查批准和监督职责的行政部门的责任，对有失职、渎职行为的，依照本法第七十七条的规定追究法律责任。

第七十五条 【事故调查处理不得干涉】任何单位和个人不得阻挠和干涉对事故的依法调查处理。

第七十六条 【事故信息公布】县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门应当定期统计分析本行政区域内发生生产安全事故的情况，并定期向社会公布。

第六章 法律责任

第七十七条 【审批监管工作人员违法的责任】负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员，有下列行为之一的，给予降级或者撤职的行政处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）对不符合法定安全生产条件的涉及安全生产的事项予以批准或者验收通过的；

（二）发现未依法取得批准、验收的单位擅自从事有关活动或者接到举报后不予取缔或者不依法予以处理的；

（三）对已经依法取得批准的单位不履行监督管理职责，发现其不再具备安全生产条件而不撤销原批准或者发现安全生产违法行为不予查处的。

第七十八条 【监管部门违法的责任】负有安全生产监督管理职责的部门，要求被审查、验收的单位购买其指定的安全设备、器材或者其他产品的，在对安全生产事项的审查、验收中收取费用的，由其上级机关或者监察机关责令改正，责令退还收取的费用；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第七十九条 【检评机构违法的责任】承担安全评价、认证、检测、检验工作的机构，出具虚假证明，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收违法所得，违法所得在5000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足5000元的，单处或者并处5000元以上2万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上5万元以下的罚款；给他人造成损害的，与生产经营单位承担连带赔偿责任。

对有前款违法行为的机构，撤销其相应资格。

第八十条 【资金投入违法的责任】生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人不依照本法规定保证安全生产所必需的资金投入，致使生产经营单位不具备安全生产条件的，责令限期改正，提供必需的资金；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿。

有前款违法行为，导致发生生产安全事故，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，对生产经营单位的主要负责人给予撤职处分，对个人经营的投资人处2万元以上20万元以下的罚款。

第八十一条 【单位负责人未履行安全管理职责的责任】生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿。

生产经营单位的主要负责人有前款违法行为，导致发生生产安全事故，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，给予撤职处分或者处2万元以上20万元以下的罚款。

生产经营单位的主要负责人依照前款规定受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，5年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人。

第八十二条 【生产经营单位安全管理违法的责任】生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿，可以并处2万元以下的罚款：

（一）未按照规定设立安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员的；

（二）危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员未按照规定经考核合格的；

（三）未按照本法第二十一条、第二十二条的规定对从业人员进行安全生产教育和培训，或者未按照本法第三十六条的规定如实告知从业人员有关的安全生产事项的；

（四）特种作业人员未按照规定经专门的安全作业培训并取得特种作业操作资格证书，上岗作业的。

第八十三条 【生产经营单位建设项目违法的责任】生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停止建设或者停产停业整顿，可以并处5万元以下的罚款；造成严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）矿山建设项目或者用于生产、储存危险物品的建设项目没有安全设施设计或者安全设施设计未按照规定报经有关部门审查同意的；

（二）矿山建设项目或者用于生产、储存危险物品的建设项目的施工单位未按照批准的安全设施设计施工的；

（三）矿山建设项目或者用于生产、储存危险物品的建设项目竣工投入生产或者使用前，安全设施未经验收合格的；

（四）未在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上设置明显的安全警示标志的；

（五）安全设备的安装、使用、检测、改造和报废不符合国家标准或者行业标准的；

（六）未对安全设备进行经常性维护、保养和定期检测的；

（七）未为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品的；

（八）特种设备以及危险物品的容器、运输工具未经取得专业资质的机构检测、检验合格，取得安全使用证或者安全标志，投入使用的；

（九）使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备的。

第八十四条 【违法经营危险物品的责任】未经依法批准，擅自生产、经营、储存危险物品的，责令停止违法行为或者予以关闭，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足10万元的，单处或者并处2万元以上10万元以下的罚款；造成严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

第八十五条 【生产经营单位危险物品违法的责任】生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿，可以并处2万元以上10万元以下的罚款；造成严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）生产、经营、储存、使用危险物品，未建立专门安全管理制度、未采取可靠的安全措施或者不接受有关主管部门依法实施的监督管理的；

（二）对重大危险源未登记建档，或者未进行评估、监控，或者未制定应急预案的；

（三）进行爆破、吊装等危险作业，未安排专门管理人员进行现场安全管理的。

第八十六条 【生产经营单位内未签安全管理协议的责任】生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，单处或者并处1万元以上5万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿。

第八十七条 【生产经营单位间未签安全管理协议的责任】两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行可能危及对方安全生产的生产经营活动，未签订安全生产管理协议或者未指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业。

第八十八条 【生产经营场所和宿舍违法的责任】生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿；造成严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库与员工宿舍在同一座建筑内，或者与员工宿舍的距离不符合安全要求的；

（二）生产经营场所和员工宿舍未设有符合紧急疏散需要、标志明显、保持畅通的出口，或者封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍出口的。

第八十九条 【免责协议违法的责任】生产经营单位与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的，该协议无效；对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人处2万元以上10万元以下的罚款。

第九十条 【从业人员不服管理的责任】生产经营单位的从业人员不服从管理，违反安全生产规章制度或者操作规程的，由生产经营单位给予批评教育，依照有关规章制度给予处分；造成重大事故，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

第九十一条 【单位负责人违法处理事故的责任】生产经营单位主要负责人在本单位发生重大生产安全事故时，不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的，给予降职、撤职的处分，对逃匿的处15日以下拘留；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

生产经营单位主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的，依照前款规定处罚。

第九十二条 【政府部门违法处理事故的责任】有关地方人民政府、负有安全生产监督管理职责的部门，对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

第九十三条 【不具备安全生产条件的责任】生产经营单位不具备本法和其他有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的，予以关闭；有关部门应当依法吊销其有关证照。

第九十四条 【行政处罚的决定】本法规定的行政处罚，由负责安全生产监督管理的部门决定；予以关闭的行政处罚由负责安全生产监督管理的部门报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定；给予拘留的行政处罚由公安机关依照治安管理处罚法的规定决定。有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的，依照其规定。

第九十五条 【赔偿责任】生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任；拒不承担或者其负责人逃匿的，由人民法院依法强制执行。

生产安全事故的责任人未依法承担赔偿责任，经人民法院依法采取执行措施后，仍不能对受害人给予足额赔偿的，应当继续履行赔偿义务；受害人发现责任人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。

第七章 附则

第九十六条 【用语解释】本法下列用语的含义：

危险物品，是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。

重大危险源，是指长期地或者临时地生产、搬运、使用或者储存危险物品，且危险物品的数量等于或者超过临界量的单元（包括场所和设施）。

第九十七条 【施行日期】本法自2002年11月1日起施行。

◆ 行政法规

工伤保险条例

（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布 根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）

第一章 总则

第一条 【立法目的】为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。

解读

工伤保险也称职业伤害保险，是指劳动者由于工作原因并在工作过程中遭受意外伤害，或因接触粉尘、放射线、有毒有害物质等职业危害因素引起职业病后，由国家或社会给负伤、致残者以及死亡者生前供养亲属提供必要的物质帮助的一项社会保险制度。

应用

区别工伤保险与人身意外伤害保险

总体而言，工伤保险属于社会保险中的一种，而人身意外伤害保险属于商业保险的范畴。因此，工伤保险与人身意外伤害保险的关系，实质上是社会保险与商业保险的关系，二者在适用范围、基本原则、筹资办法、待遇水平等多方面均有不同。对于大多数用人单位而言，参加社会保险是法定义务，而是否参加商业保险，则由各单位自行决定。

我国《建筑法》中还特别规定：建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。一个用人单位，如果既参加了工伤保险又购买了人身意外伤害保险，那么，其职工发生工伤后，除了按照本条例规定享受相应的工伤保险待遇外，还可以根据与商业保险公司的保险合同约定，享受相应的商业保险待遇。

第二条 【适用范围】中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

解读

1.“企业”。包括在中国境内的所有形式的企业，按照所有制划分，有国有企业、集体所有制企业、私营企业、外资企业；按照所在地域划分，有城镇企业、乡镇企业、境外企业；按照企业的组织结构划分，有公司、合伙、个人独资企业等。在这里，有两点需要说明：一是工伤保险制度在国家之间不能互免。目前，通过多边或者双边协定，一些国家可以对养老保险、失业保险等问题进行互免，但工伤保险却不能互免，而是需要参加营业地所在国的工伤保险。这就意味着，来中国投资的外国企业需要参加中国的工伤保险，而到国外承包工程或者投资设厂的中国企业则需要参加当地的工伤保险；二是在用人单位实行承包经营时，工伤保险责任应当由职工劳动关系所在单位承担。

2.“事业单位”。事业单位是指依照《事业单位登记管理暂行条例》的有关规定在机构编制管理机关登记为事业单位，且没有改为由工商行政管理部门登记为企业的事业单位。但是，事业单位中具有公共事务管理职能的组织，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，由于这些单位一般都有行政执法的职能，工作人员参照公务员法管理，在许多方面与公务员没有什么区别，因此，这类事业单位在工伤保险方面仍参照公务员的做法，不适用本条例，而由人力资源和社会保障部会同财政部制定具体办法；参照公务员法管理之外的事业单位，主要包括基础科研、教育、文化、卫生、广播电视等领域的单位，本条例明确规定这些单位的工作人员应当纳入工伤保险的适用范围。

3.“社会团体”。社会团体是指依照《社会团体登记管理条例》的规定在民政部门登记为社会团体，中国公民自愿组成，为了实现会员共同意愿，按照章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的名称类别主要有协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等。社会团体的情况与事业单位基本类似。参照公务员法管理的社会团体及其工作人员实行与国家机关及其工作人员一样的工伤保险制度，具体办法由人力资源和社会保障部会同财政部规定，这部分社会团体包括两类：一是参加中国人民政治协商会议的8个人民团体；二是由国务院机构编制管理机关核定、并经国务院批准的团体；不参照公务员法管理的社会团体，则直接适用本条例。

4.“民办非企业单位”。民办非企业单位是一个较新的法律主体概念，是指依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定在民政部门登记为民办非企业单位，由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，比如：民办学校、民办医院等。从《民办非企业单位登记管理暂行条例》的定义可以看出，民办非企业单位具有以下几个特征：一是由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人举办，而不由政府或者政府部门举办。二是民办非企业单位利用非国有资产举办，这是民办非企业单位与事业单位的一个重要区别。三是民办非企业单位提供的服务非营利，这是与企业的重要区别。民办非企业单位的盈余与清算后的剩余财产只能用于社会公益事业，不得在成员中分配。四是民办非企业单位的社会服务领域很广，而且还在扩大。目前，民办非企业单位主要分布在教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、交通、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利事业、经济监督等领域。

5.“律师事务所”。根据《中华人民共和国律师法》的规定，设立律师事务所应当具备四个基本条件：一是有自己的名称、住所和章程；二是有符合律师法规定的律师；三是设立人应当是具有一定的执业经历，且三年内未受过停止执业处罚的律师；四是有符合国务院司法行政部门规定数额的资产。律师事务所主要分为合伙、个人以及国家出资设立的律师事务所三类。

6.“会计师事务所”。根据《中华人民共和国注册会计师法》的规定，会计师事务所是依法设立并承办注册会计师业务的机构。会计师事务所主要分为两类：一类是由注册会计师设立的合伙单位；二是负有限责任的法人。

7.“基金会”。根据《基金会管理条例》，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的的非营利性法人。基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会。

8.“个体工商户”。个体工商户是指雇佣2至7名学徒或者帮工、在工商行政管理部门进行登记的自然人。

应用

1．一般民事雇佣活动中的人身损害是否适用工伤保险的有关规定？

不适用。一般民事雇佣活动中，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害时，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

2．农民工应当如何参加工伤保险？

农民工用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1-4级伤残长期待遇的支付，可以试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或者长期支付时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1-4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。

第三条 【保费征缴】工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。

解读

我国根据不同行业的工伤风险程度，将行业划分为三个类别：一类为风险较小行业，二类为中等风险行业，三类为风险较大行业。三类行业分别实行三种不同的工伤保险缴费率。统筹地区社会保险经办机构要根据用人单位的工商登记和主要经营生产业务等情况，分别确定各用人单位的行业风险类别。

应用

工伤保险费由谁缴纳？

用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。参加工伤保险虽然一部分是为了职工能够及时得到医疗救助和经济补偿，但主要还是为了化解用人单位工伤风险而设计的一种制度。

第四条 【用人单位责任】用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。

用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。

职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。

解读

生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。

生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。

第五条 【主管部门与经办机构】国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。

县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。

社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。

解读

社会保险经办机构是按照有关规定主要是人力资源和社会保障行政部门的规定成立的事业单位，其在工伤保险工作中履行下列具体职责：

（1）根据省、自治区、直辖市人民政府的规定，征收工伤保险费。按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费的征缴既可以由社会保险经办机构负责，也可以由税务机关代为征收，具体由哪家负责，由省级人民政府确定。

（2）核查用人单位的工资总额和职工人数，办理工伤保险登记，并负责保存单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录。

（3）进行工伤保险的调查、统计，及时向人力资源和社会保障行政部门反馈，以便于掌握基金的收支平衡状况，适时调整单位的缴费费率。

（4）按照规定管理工伤保险基金，包括基金的收支、管理与运营，使基金保值增值。

（5）按照规定核定工伤保险待遇。工伤认定属行政行为，由人力资源和社会保障行政部门作出，劳动能力鉴定由鉴定委员会作出，实行两级鉴定终局制。经办机构要在工伤认定以及劳动能力鉴定结论作出之日起的30日内，核定工伤职工的工伤保险待遇。

（6）监督工伤医疗费用、康复费用、辅助器具费用使用情况。在平等协商的基础上，由经办机构与医疗机构、辅助器具配置机构签订服务协议，并按照协议对这些机构的服务质量、有关费用的使用情况进行监督。

（7）为工伤职工或者其亲属提供免费咨询服务。经办机构具体负责工伤保险待遇的核定，掌握着工伤保险方面的各种资料，由其提供咨询服务十分方便。

应用

社会保险行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权

《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（2009年7月20日〔2009〕行他字第12号）中明确，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

第六条 【工伤保险政策、标准的制定】社会保险行政部门等部门制定工伤保险的政策、标准，应当征求工会组织、用人单位代表的意见。

解读

工伤保险是一种社会保险，涉及国家、单位、职工等多方面的利益。在工伤保险政策和标准的制定中，除了要维护国家的利益外，还要充分保障职工的权益，但单位的利益也不能忽视。本条规定的重要意义在于，它力图按照国际通行的“三方机制”原则，使行政部门制定的各项政策、标准更具有广泛的社会性。同时，也是为了保证政策的制定过程更加民主、公开，扩大群众参与的程度，使工伤保险的各项规定具有更坚实的群众基础。另外，也是建立一种监督机制，防止行政部门在制定各项政策时出现部门倾向。

第二章 工伤保险基金

第七条 【工伤保险基金构成】工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。

解读

工伤保险基金主要有以下特点：一是强制性。即工伤保险费是国家以法律规定的形式，向规定范围内的用人单位征收的一种社会保险费。具有缴费义务的单位必须按照法律的规定履行缴费义务，否则就是一种违法行为，用人单位要按照法律的规定承担相应的法律责任。二是共济性。即用人单位按规定缴纳工伤保险费后，不管该单位是否发生工伤，发生多大程度和范围的工伤，都应按照法律的规定由基金支付相应的工伤保险待遇。缴费单位不能因为没有发生工伤，未使用工伤保险基金，而要求返还缴纳的工伤保险费。社会保险经办机构也不应因单位发生的工伤多、支付的基金数额大，而要求该单位追加缴纳工伤保险费，只能在确定用人单位下一轮费率时适当考虑其工伤保险基金支付情况。三是专用性。国家根据社会保险事业的需要，事先规定工伤保险费的缴费对象、缴费基数和费率的基本原则。在征收时，不因缴费义务人的具体情况而随意调整。在工伤保险基金的使用上，实行专款专用，任何人不得挪用。

应用

法院在审理和执行民事、经济纠纷时，能否将工伤保险基金作为债务处理？

不能。社会保险基金是由社会保险机构代参保人员管理，并最终由参保人员享用的公共基金，不属于社会保险机构所有。社会保险机构对该项基金设立专户管理，专款专用，专项用于保障企业退休职工、失业人员的基本生活需要等，属专项资金，不得挪作他用。因此，各地人民法院在审理和执行民事、经济纠纷案件时，不得查封、冻结或扣划社会保险基金；不得用社会保险基金偿还社会保险机构及其原下属企业的债务。

第八条 【工伤保险费】工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。

国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。

统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。

解读

工伤保险费费率的确定应把握以下几点：

1．以支定收，收支平衡，即是以一个周期内的工伤保险基金的支付额度为标准，确定征缴保险费的额度，使工伤保险基金在一个周期内的收与支保持平衡。

2．关于用人单位具体缴费率的确定。单位的缴费费率由统筹地区的经办机构根据该单位的工伤保险费使用、工伤发生率等情况，套用所在行业中的相应档次确定。这种具有竞争性的费率，使工伤发生多的单位交纳的工伤保险费多，工伤发生少的单位则缴费少，以达到促进安全生产的目的。

第九条 【行业差别费率及档次调整】国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。

解读

本条是关于工伤保险费率及档次方案的制定的规定。行业差别费率不是一个固定的费率，随着科学技术的发展、生产技术水平的提高、生产设施的改进、安全生产意识和管理水平的提高，各行业的工伤风险会发生变化，为此，行业间的差别费率和各行业内的费率档次要适时调整。

第十条 【缴费主体、缴费基数与费率】用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。

对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。

解读

“本单位职工工资总额”，是指单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。

根据《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第4、5条的规定，商贸、餐饮、住宿、美容美发、洗浴以及文体娱乐等小型服务业企业以及有雇工的个体工商户，可以按照营业面积的大小核定应参保人数，按照所在统筹地区上一年度职工月平均工资的一定比例和相应的费率，计算缴纳工伤保险费；也可以按照营业额的一定比例计算缴纳工伤保险费。小型矿山企业可以按照总产量、吨矿工资含量和相应的费率计算缴纳工伤保险费。

应用

职工在多个单位就业的工伤保险如何缴纳？

职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。（参见《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》一）

根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条规定，下岗、待岗职工又到其他单位工作的，该单位也应当为职工缴纳工伤保险费；职工在该单位工作时发生工伤的，该单位应依法承担工伤保险责任。（参见《最高人民法院公报》2008年第9期“北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案”）

第十一条 【统筹层次、特殊行业异地统筹】工伤保险基金逐步实行省级统筹。

跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院社会保险行政部门会同有关行业的主管部门制定。

解读

铁路、远洋运输、石油、煤炭等行业，一般都跨地区，生产流动性较大。对于这些行业，可以采取相对灵活的方式，集中参加层次相对高的工伤保险社会统筹的管理。同时，由于这些行业之间的差异较大，因此，本条规定具体办法由国务院社会保险行政部门会同有关行业的主管部门制定。

第十二条 【工伤保险基金和用途】工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。

工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。

任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。

解读

工伤保险待遇主要包括医疗康复待遇、伤残待遇和死亡待遇。医疗康复待遇包括诊疗费、药费、住院费用，以及在规定的治疗期内的工资待遇。

应用

1．劳动能力鉴定费

劳动能力鉴定费是指劳动能力鉴定委员会支付给参加劳动能力鉴定的医疗卫生专家的费用。如果劳动能力鉴定是由劳动能力鉴定委员会委托具备资格的医疗机构协助进行的，劳动能力鉴定费也包括支付给相关医疗机构的诊断费用。

2．工伤预防费

工伤预防费主要用于工伤事故和职业病预防的宣传、教育与培训；安全生产奖励；对高危行业参保企业作业环境的检测和对从事职业危害作业的职工（主要是农民工）进行职业健康检查的补助；对用人单位工伤风险程度的评估等。

3．法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用

本条例虽明确列举了工伤保险基金的具体支出项目，但其不可能穷尽所有应该由基金支出的项目。为了给基金合法支出留有一定空间，同时，为了避免滥用基金情况的发生，本条例规定，只有全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和省级人大制定的地方性法规才能规定工伤保险基金的支出项目。

第十三条 【工伤保险储备金】工伤保险基金应当留有一定比例的储备金，用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付；储备金不足支付的，由统筹地区的人民政府垫付。储备金占基金总额的具体比例和储备金的使用办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

解读

本条是关于工伤保险储备金的规定。工伤保险储备金是为了应付重大工伤事故的发生，可能导致基金的大规模支出而建立的一项应急资金。工伤保险实行现收现付制，根据以收定支，收支平衡的原则确定费率。这就决定了当期征收的工伤保险费与当期支付的工伤保险待遇基本持平。国家确定的行业差别费率和费率档次，一般应持续一段时间再作调整，如3-5年。这一费率及费率档次是根据前几年工伤发生事故的程度确定的，现实中可能有出入。

第三章 工伤认定

第十四条 【应当认定工伤的情形】职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

解读

职业病，是指劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。对“职业病”的理解，应注意：这里的“职业病”是本条例覆盖范围内的用人单位的劳动者所患的职业病；这里的“职业病”必须是本条例覆盖范围内的用人单位的职工在职业活动中导致的疾病。职业病的范围是由国家主管部门明文规定的，参见《职业病目录》。

应用

1．对“工作时间”的理解

“工作时间”，是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间。我国规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。据此，单位规定上下班的具体时间；实行不定时工作制的单位，单位确定的工作时间，为职工的工作时间。

《最高人民法院行政审判庭关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复》（2007年9月7日〔2007〕行他字第9号）明确，职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。

2．对“工作场所”的理解

“工作场所”，是指职工日常工作所在的场所，以及领导临时指派其所从事工作的场所。

对《工伤保险条例》第14条第1项规定中的“工作场所”、“因工作原因”应作全面、正确的理解。“工作场所”，是指职工从事职业活动的场所，在有多个工作场所的情形下，还包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域；“因工作原因”，是指职工受伤与从事本职工作之间存在因果关系，即职工系因从事本职工作而受伤。（参见《最高人民法院公报》2006年第5期：“孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案”）

3．什么是预备性工作？

“预备性工作”，是指在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作，诸如运输、备料、准备工具等。

4．什么是收尾性工作？

“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理时间内，从事与工作有关的收尾工作，诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。

5．如何理解因履行工作职责受到暴力等意外伤害？

“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，有两层含义：一是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害；二是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。《劳动和社会保障部办公厅关于对〈工伤保险条例〉有关条款释义的函》（劳社厅函〔2006〕497号）中指出，“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”中的因履行工作职责受到暴力伤害是指受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系。

6．如何理解因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者下落不明？

“因工外出”，是指职工不在本单位的工作范围内，由于工作需要被领导指派到本单位以外工作，或者为了更好地完成工作，自己到本单位以外从事与本职工作有关的工作。这里的“外出”包括两层含义：一是指到本单位以外，但是还在本地范围内；二是指不仅离开了本单位，并且到外地去了。

“由于工作原因受到伤害”，是指由于工作原因直接或间接造成的伤害，包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。这里的“事故”，包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。

7．如何理解“上下班途中的事故伤害”？

一是交通事故是指《道路交通安全法》所称的在道路上发生的车辆交通事故；二是发生事故后，需经交通管理等部门作出“非本人主要责任”的认定；三是对“上下班途中”的理解，应作“合理时间”和“合理路线”的限定。“上下班途中”，包括职工按正常工作时间上下班的途中，以及职工加班加点后上下班的途中；四是职工乘坐城市轨道交通工具、客运轮渡、火车上下班的情况日益增多，受到城市轨道交通工具、客运轮渡、火车事故伤害的情形也属工伤认定范围。

《最高人民法院公报》2008年第9期北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案中指出，《工伤保险条例》第14条中的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。“上下班途中”，原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况，职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的，而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”。至于该路径是否最近，不影响对“上下班途中”的认定。职工在上下班的合理路途中发生机动车事故，被行政机关依法认定为工伤，用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由，请求撤销行政机关作出的工伤认定的，人民法院不予支持。

第十五条 【视同工伤的情形及其保险待遇】职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

应用

1．如何理解与适用在工作时间、工作岗位突发疾病的情况？

“突发疾病”，是指上班期间突然发生任何种类的疾病，一般多为心脏病、脑出血、心肌梗塞等突发性疾病。职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡的，以及职工在工作时间和工作岗位突发疾病后没有当时死亡，但在48小时之内经抢救无效死亡的，应当视同工伤。

2．如何理解与适用在维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的情况？

“维护国家利益”，是指为了减少或者避免国家利益遭受损失，职工挺身而出。“维护公共利益”，是指为了减少或者避免公共利益遭受损失，职工挺身而出。本条列举了抢险救灾这种情形，是为了帮助大家更好地理解和掌握哪种情形属于维护国家利益和维护公共利益，但凡是与抢险救灾性质类似的行为，都应当认定为属于维护国家利益和维护公共利益的行为。需强调的是，在这种情形下，没有工作时间、工作地点、工作原因等要素要求。例如，某单位职工在过铁路道口时，看到在道口附近有个小孩正牵着一头牛过铁路，这时，前方恰好有一辆满载旅客的列车驶来，该职工赶紧过去将牛牵走并将小孩推出铁道。列车安全地通过了，可该职工却因来不及跑开，被列车撞成重伤。该职工的这种行为，就应属于维护国家利益和公共利益的行为。

3．如何理解与适用职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的情况？

“因战致残”是指：（1）对敌作战致残；（2）因执行任务，或者被俘、被捕后不屈致残；（3）为抢救和保护国家财产、人民生命财产或者参加处置突发事件致残；（4）因执行军事演习、战备航行飞行、空降和导弹发射训练、试航试飞任务以及参加武器装备科研实验致残等。

“因公致残”是指：（1）在执行任务中或者在上下班途中，由于意外事件致残；（2）被认定为因战、因公致残后因旧伤复发；（3）因患职业病致残；（4）在执行任务中或者在工作岗位上因病致残，或者因医疗事故致残等。

“旧伤复发”，是指职工在军队服役期间，因战、因公负伤致残，并取得了革命伤残军人证，到用人单位后其在军队服役期间因战、因公负伤的伤害部位（伤口）发生变化，需要进行治疗或相关救治的情形。

第十六条 【不属于工伤的情形】职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）故意犯罪的；

（二）醉酒或者吸毒的；

（三）自残或者自杀的。

解读

1．故意犯罪。本条只将因故意犯罪导致事故伤害的规定为不认定为工伤的情形。我国《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

2．醉酒或吸毒。“醉酒”，是指职工饮用含有酒精的饮料达到醉酒的状态，在酒精作用期间从事工作受到事故伤害。职工在工作时因醉酒导致行为失控而对自己造成的伤害，不认定为工伤。对于醉酒，应当依据行为人体内酒精含量的检测结果作出认定，如发现行为人体内酒精含量达到或者超过一定标准，就应当认定为醉酒。对于醉酒标准，可以参照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》。

关于吸毒。根据《禁毒法》的规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

3．自残或自杀。“自残”是指通过各种手段和方法伤害自己的身体，并造成伤害结果的行为。“自杀”是指通过各种手段和方法自己结束自己生命的行为。

第十七条 【申请工伤认定的主体、时限及受理部门】职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

解读

1．工伤认定申请的主体。工伤认定的申请主体有两类：一是工伤职工所在单位，二是工伤职工或者其近亲属，以及工伤职工所在单位的工会组织及符合我国工会法规定的各级工会组织。注意有权申请工伤认定的亲属限于近亲属，如配偶、父母、成年子女等，才可以成为工伤认定申请的主体。

2．申请工伤认定的时限。因申请主体的不同，工伤认定的申请时限也不同：（1）对用人单位而言，申请时限一般为在事故伤害发生之日或者确诊为职业病之日起30日内；特殊情况的，经社会保险行政部门批准，可以适当延长。用人单位逾期未提出认定申请的，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。（2）对个人而言，工伤认定的申请时限为事故伤害发生之日起或者被确诊为职业病之日起的1年内。

应用

如何理解“事故伤害发生之日”？

根据《工伤保险条例》第17条的规定，工伤认定申请时效应当从事故伤害发生之日起算。这里的“事故伤害发生之日”应当包括工伤事故导致的伤害结果实际发生之日。工伤事故发生时伤害结果尚未实际发生，工伤职工在伤害结果实际发生后一年内提出工伤认定申请的，不属于超过工伤认定申请时效的情形。（参见《最高人民法院公报》2008年第1期“杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案”）

第十八条 【申请材料】提出工伤认定申请应当提交下列材料：

（一）工伤认定申请表；

（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。

应用

1．与用人单位存在劳动关系的证明材料

劳动合同是证明用人单位与职工之间存在劳动关系的有力凭证，是主要的证明材料。对于现实中部分不与职工签订劳动合同的用人单位，可以把其他有关的材料作为实际用工已形成劳动关系的证明材料，如工资报酬的领取证明、同事的书面证明等。

2．医疗诊断证明

出具普通事故伤害的医疗证明，没有严格的法定程序，为了保证所提供的医疗诊断证明的真实性，社会保险行政部门可以根据需要对事故伤害进行调查核实。此外，医师在出具有关工伤的医疗证明文件时必须签名，并对证明的真实性承担法律责任。

第十九条 【事故调查及举证责任】社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。

职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

解读

本条是关于工伤事故的调查核实以及工伤认定举证责任问题的规定。工伤认定一般是进行书面审理，不进行调查核实。但是，有的工伤事故的确定比较复杂，从所提供的材料无法得出准确的结论。这时，就需要对申请所涉及的单位和个人进行直接的、面对面的考察。社会保险行政部门进行调查核实时，需要注意以下几个方面：一是所进行的调查必须是需要的，劳动保障行政部门要严格掌握工伤认定调查的次数。二是在进行实地调查时，要注意合理合法。如不要干扰生产、工作秩序、对商业秘密或者个人隐私予以保护等。三是社会保险行政部门实地考察的费用，由该部门的行政经费支出，不得借机以各种名义向有关单位或者个人摊派费用。四是工伤认定的实地调查要有针对性，事先要制定详尽的调研计划，切忌走过场。五是调查人员与申请人有利害关系的，应当回避。所谓“利害关系”，是指调查人员与申请人存在上下级领导关系、亲属关系、同学、同事、老乡等关系。六是调查后作出的结论必须公正，否则，将根据情节的轻重，给予行政处分甚至追究刑事责任。

注意职工与单位对工伤认定存在争议时，适用举证责任倒置原则，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。

应用

1．如何进行职业病的诊断？

职业病的诊断应按照如下程序与要求进行：

（1）劳动者可以选择用人单位所在地或本人居住地的职业病诊断机构进行诊断。居住地是指劳动者的经常居住地。（2）申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（五）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。用人单位和有关机构应当按照诊断机构的要求，如实提供必要的资料。没有职业病危害接触史或者健康检查没有发现异常的，诊断机构可以不予受理。（3）职业病诊断应当依据职业病诊断标准，结合职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测与评价、临床表现和医学检查结果等资料，进行综合分析做出。对不能确诊的疑似职业病病人，可以经必要的医学检查或者住院观察后，再做出诊断。（4）没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，在排除其他致病因素后，应当诊断为职业病。（5）职业病诊断机构在进行职业病诊断时，应当组织三名以上取得职业病诊断资格的执业医师进行集体诊断。对职业病诊断有意见分歧的，应当按多数人的意见诊断；对不同意见应当如实记录。（6）职业病诊断机构做出职业病诊断后，应当向当事人出具职业病诊断证明书。职业病诊断证明书应当明确是否患有职业病，对患有职业病的，还应当载明所患职业病的名称、程度（期别）、处理意见和复查时间。职业病诊断证明书应当由参加诊断的医师共同签署，并经职业病诊断机构审核盖章。

2．如果当事人对于职业病的诊断有异议时，应如何处理？

当事人对职业病诊断有异议的，在接到职业病诊断证明书之日起30日内，可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级卫生行政部门组织的职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，在接到职业病诊断鉴定书之日起15日内，可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。

3．如果出现疑似职业病的情况时，应如何处理？

医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。劳动者是疑似职业病病人时，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同。

第二十条 【工伤认定的时限、回避】社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。

应用

1．工伤认定时限的中止

针对实践中存在的一些工伤认定决定需要等待司法机关或者有关行政主管部门作出结论的情况，本条例专门做了中止规定。比如，受到事故伤害的职工正在接受法院的审理，是否认定其故意犯罪，在这期间应当中止工伤认定，如果法院认定为不是故意犯罪或者无罪，就需重新启动工伤认定程序。再如，上下班途中发生的交通事故，是不是职工本人的主要责任，应等待交通管理机关的认定，同样应当中止工伤认定，如果结果是本人应当负主要责任，则不能认定为工伤，反之则应当认定为工伤。

2．工伤认定的回避

社会保险行政部门的工作人员，包括部门领导、一般工作人员，无论是否与工伤认定工作直接相关，凡与工伤认定申请人有亲戚、同事、同学、老乡等关系，可能影响公正作出工伤认定的，都需回避。

第四章 劳动能力鉴定

第二十一条 【鉴定的条件】职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

解读

劳动能力鉴定是指劳动能力鉴定机构对劳动者在职业活动中因工负伤或患职业病后，根据国家工伤保险法规规定，在评定伤残等级时通过医学检查对劳动功能障碍程度（伤残程度）和生活自理障碍程度作出的判定结论。劳动能力鉴定是给予受到事故伤害或患职业病的职工工伤保险待遇的基础和前提条件。职工在工伤治疗期内伤情处于相对稳定状态，存在残疾，影响劳动能力的，都要通过医学检查对其伤残后丧失劳动能力程度作出判定结论。

根据本条的规定，职工进行劳动能力鉴定的条件有三：

（1）应该在经过治疗，伤情处于相对稳定状态后进行。（2）工伤职工必须存在残疾，主要表现在身体上的残疾。例如，身体的某一器官造成损伤，或者造成肢体残疾等。（3）工伤职工的残疾须对工作、生活产生了直接的影响，伤残程度已经影响到职工本人的劳动能力。例如，职工工伤后，由于身体造成的伤残不能从事工伤前的工作，只能从事劳动强度相对较弱、岗位工资、奖金可能相对少的工作，有的甚至不得不退出生产、工作岗位，不能像正常职工那样获取工资报酬，而只能依靠领取工伤保险待遇维持基本生活。

第二十二条 【劳动能力鉴定等级】劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。

劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。

生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。

解读

工伤致残的伤残等级，最重的为1级，最轻的为10级，包括伤残等级在内的劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等制定。我国目前实施的工伤职工的伤残等级划分和评定标准是2006年国家发布的《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2006）。按照这个标准，等级划分共分10级，1—4级的为全部丧失劳动能力，5—6级的为大部分丧失劳动能力，7—10级的为部分丧失劳动能力。《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》依据伤病者于医疗期满时的器官损伤、功能障碍及其对医疗与护理的依赖程度，适当考虑了由于伤残引起的社会心理因素影响，对伤残程度进行综合判定分级。判定的依据是：

（1）器官损伤。它是工伤的直接后果，但职业病不一定有器官缺损。

（2）功能障碍。工伤后功能障碍的程度与器官缺损的部位及严重程度有关，职业病所致的器官功能障碍与疾病的严重程度相关。对功能障碍的判定，应以医疗期满后的医疗检查结果为依据，根据评残对象逐个确定。

（3）医疗依赖。指伤、病致残后，于医疗期满后仍然不能脱离治疗者。

（4）护理依赖。指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括5项：进食、翻身、大小便、穿衣、自我移动。

（5）心理障碍。一些特殊残情在器官缺损或者功能障碍的基础上虽不造成医疗依赖，但却导致心理障碍或者减损伤残者的生活质量，在评定残情时，应适当考虑这些后果。具体可参见《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2006）。

应用

职工因工多处受伤，伤残等级如何评定？

根据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》的规定，工伤职工身体多处伤残的，劳动能力鉴定委员会在鉴定的时候，对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。

第二十三条 【申请鉴定的主体、受理机构、申请材料】劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

解读

1．劳动能力鉴定的申请主体。（1）用人单位，即工伤职工所在单位。职工发生事故伤害后，为职工申请工伤认定、劳动能力鉴定，是单位的法定责任。（2）工伤职工，即因工受到事故伤害被认定为工伤的职工。（3）职工的近亲属。一般包括：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

2．劳动能力鉴定的受理机构。我国的劳动能力鉴定机构为劳动能力鉴定委员会。劳动能力鉴定委员会分为设区的市级劳动能力鉴定委员会和省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会两级，由设区的市级劳动能力鉴定委员会受理劳动能力的初次鉴定申请。

3．劳动能力鉴定的申请材料。（1）工伤认定决定，即由社会保险行政部门根据国家规定，确定职工受伤或者职业病是否属于工伤范围，是否符合工伤条件的书面决定。（2）职工工伤医疗的有关资料，即职工受到事故伤害或者患职业病，到医疗机构进行治疗过程中，由医院记载的有关负伤职工的病情、病志、治疗情况等资料。劳动能力鉴定机构据此审查负伤职工的伤情是否处于稳定状态，能否进行劳动能力鉴定。

第二十四条 【鉴定委员会人员构成、专家库】省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。

劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：

（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；

（二）掌握劳动能力鉴定的相关知识；

（三）具有良好的职业品德。

解读

劳动能力鉴定委员会医疗卫生专家库是劳动能力鉴定委员会必须建立的队伍，是由专门的医疗卫生方面的高级专家组成的，对某一类病症或其他有关医疗的问题进行综合会诊，然后作出医疗诊断或鉴定意见。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：（1）具有医疗卫生高级技术职务任职资格，取得主任医师以上高级职称的医疗专家。（2）掌握劳动能力鉴定的相关知识。因为劳动能力鉴定的评残标准不同于一般的医疗标准，是由国家社会保险行政部门和卫生行政部门联合制订的国家标准，医疗专家必须经过培训，掌握相应的标准后，才能参与劳动能力医疗鉴定工作。（3）具有良好的职业品德。能够进入医疗卫生专家库的医疗卫生专业技术人员必须为人正直，具有良好的职业道德。

第二十五条 【鉴定步骤、时限】设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。

设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

解读

设区的市级劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，分为以下几个步骤：

（1）组成专家组。专家组由从医疗卫生专家库中随机抽取的3名或者5名相关专家组成。“随机抽取”，是指按照自由组合的原则从专家库中抽取专家，防止申请人或者与劳动能力鉴定有利害关系的人提前与医疗专家沟通，影响劳动能力鉴定结论的公正性。

（2）提出鉴定意见。专家组根据医疗专业知识和劳动能力的评残标准作出医疗鉴定。专家组的鉴定意见是劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论的依据。

（3）作出劳动能力鉴定结论。劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见，确定伤残职工的劳动功能障碍程度和生活护理依赖程度，作出劳动能力鉴定结论。

第二十六条 【再次鉴定】申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

解读

1．再次鉴定的申请时限。

再次鉴定的申请时限为收到鉴定结论之日起15日内，也就是说，如果申请人在15日内没有提出再次鉴定申请，设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论就具有法律效力。对于已经具有法律效力的鉴定结论，当事人不能提出再次鉴定的申请。这时申请人如果仍向上一级劳动能力鉴定委员会提出申请的，上一级劳动能力鉴定委员会可以以超过时效为由不予受理。

2．再次鉴定申请的受理机构。

受理再次鉴定申请的机构为省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为劳动能力鉴定委员会鉴定程序中的最终结论。

应用

职工对伤残等级结论不服，能否提起行政诉讼？

《人力资源社会保障行政复议办法》第8条规定，公民、法人或者其他组织对劳动能力鉴定委员会的行为，不能申请行政复议。这就是说，对于劳动能力鉴定等级不服的，公民、法人提出行政诉讼没有法律依据。

从劳动能力鉴定委员会组织和工作性质来看，伤残鉴定不是具体行政行为。因为，伤残等级鉴定工作是根据国家评残标准进行的，劳动能力鉴定委员会是当地政府协调劳动、卫生和工会等部门互相配合、支持这项事业的虚设机构，劳动能力鉴定办公室的工作是具体组织落实。伤残等级和护理依赖程度的鉴定是医学专家组根据工伤职工的伤情作出的技术性结论，它在很大程度上属于技术性和事业性的工作，不是具体行政行为。

工伤职工对伤残等级结论不服，正确的做法应该是通过由下而上的复查程序，以保障鉴定工作的公正合理。另外，也可以在工伤劳动争议诉讼中借助司法鉴定程序。

第二十七条 【鉴定工作原则、回避制度】劳动能力鉴定工作应当客观、公正。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。

解读

本条的“回避”，主要是指为确保劳动能力鉴定工作的客观、公正，经当事人申请，对与当事人或申请人有利害关系的劳动能力鉴定委员会成员或者参加鉴定的医疗专家，要求其回避，不得参与劳动能力鉴定工作。这里的“利害关系”，是指劳动能力鉴定委员会成员或者参加鉴定的医疗专家，与当事人有亲属关系、同学、同事关系，或其他诸如财产利益等关系。

第二十八条 【复查鉴定】自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

解读

劳动能力复查鉴定，是指已经劳动能力鉴定委员会鉴定过的工伤职工，在鉴定结论作出一段时期后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为残情发生变化，向劳动能力鉴定委员会提出申请，劳动能力鉴定委员会依据国家标准对其进行的复查鉴定。

劳动能力复查鉴定的申请时间，为劳动能力鉴定结论作出之日起1年后。

有权提出劳动能力复查鉴定的申请人包括：工伤职工或者其近亲属；工伤职工所在单位；经办机构。

第二十九条 【再次鉴定和复查鉴定的时限】劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。

解读

本条明确了再次鉴定和复查鉴定的时限，规定：劳动能力再次鉴定和复查鉴定的时限按照初次鉴定的时限执行。即：在一般情况下，劳动能力再次鉴定和复查鉴定结论应该在收到劳动能力再次鉴定和复查鉴定申请之日起60日内作出。只有在工伤职工的病情复杂，或者遇到当事人不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力等情况时，劳动能力再次鉴定和复查鉴定期限才可以适当延长，但延长期不能超过30日。

第五章 工伤保险待遇

第三十条 【工伤职工的治疗】职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

解读

1．工伤医疗待遇包括：（1）治疗工伤所需的挂号费、医疗费、药费、住院费等费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付；（2）工伤职工治疗工伤需要住院的，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定；（3）工伤职工需要停止工作接受治疗的，享受停工留薪期待遇，停工留薪期满后，需要继续治疗的，继续享受（1）、（2）项工伤医疗待遇。

2．工伤医疗机构。工伤职工因工负伤或者患职业病进行治疗（包括康复性治疗）应当前往签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救；工伤职工确需跨统筹地区就医的，须由医疗机构出具证明，并经经办机构同意。工伤职工跨统筹地区就医所发生费用，可先由工伤职工或所在单位垫付，经社会保险经办机构复核后，按本统筹地区有关规定结算。

应用

工作中受到精神伤害，能否要求工伤赔偿？

工作中受到的精神伤害不能要求工伤赔偿。按照我国现行法律法规的规定，工伤是指在工作过程中所受的肢体伤害，劳动者只有在工作过程中发生身体上的伤害时才能要求工伤赔偿，而对于如劳动者人格尊严和名誉等受到损害的，不能认定为工伤。同时对于劳动者因身体上的伤害而导致的精神上的伤害，也仅就该身体伤害作工伤赔偿而不能将该身体伤害引起的精神伤害作为工伤进行赔偿。在这种情况下，对于所遭受的精神损害，劳动者只能通过其他途径向侵权人要求承担损害赔偿责任。

第三十一条 【复议和诉讼期间不停止支付医疗费用】社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。

解读

为了保障这部分工伤职工的合法权益，避免因行政复议、行政诉讼而出现工伤职工治疗工伤的医疗费用没有着落，进而影响甚至耽误治疗，本条例明确规定社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。

第三十二条 【配置辅助器具】工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

解读

工伤职工配置辅助器具应当经劳动能力鉴定委员会确认，其所需费用才能从工伤保险基金中支付。结合本条例第47条规定，社会保险经办机构对辅助器具配置机构以签订服务协议的方式进行管理，引入竞争机制，促使辅助器具配置机构提高服务质量。工伤职工如需配置辅助器具，应到与社会保险经办机构签订服务协议的机构、按照国家规定的有关标准配置辅助器具，对于辅助器具配置机构提供的一些不合理的配置应当拒绝，对违反有关标准配置辅助器具的费用，工伤保险基金不予支付。

关于辅助器具的种类，在实际生活中具体有以下几类：（1）假肢，包括上肢假肢和下肢假肢。上肢假肢如假手等，下肢假肢如小腿、大腿假肢、髋离断假肢、膝离断假肢等。（2）矫形器，如脊柱过伸矫形器、肩外展矫形器、膝部矫形器、膝踝足矫形器、脊柱侧凸矫形器、矫形鞋、矫形鞋垫等。（3）假眼。（4）假牙。（5）轮椅。（6）步行器、手杖等日常生活或就业需要的辅助器具。

第三十三条 【工伤治疗期间待遇】职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

解读

停工留薪期，是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。停工留薪期的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。

应用

职工在停工留薪期内的工资福利待遇如何支付？

职工在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在单位发给，生活不能自理需要护理的，由所在单位负责护理。这里所称的原待遇是指职工在受伤或被确诊患职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待的全部工资和福利待遇。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本条例第35条至第37条的规定，享受伤残待遇。

第三十四条 【生活护理费】工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

解读

适用本条时注意，护理费的计算基数为统筹地区上年度职工月平均工资，而不是伤残职工本人的工资。

生活自理程度可通过《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》中规定的护理依赖来确定。护理依赖指工伤致残者因生活不能自理，需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括五项：a）进食；b）翻身；c）大、小便；d）穿衣、洗漱；e）自主行动。护理依赖的程度分三级：a）完全护理依赖，指生活完全不能自理，前述五项均需护理者；b）大部分护理依赖，指生活大部分不能自理，前述五项中三项需要护理者；c）部分护理依赖，指部分生活不能自理，前述五项中一项需要护理者。

第三十五条 【一至四级工伤待遇】职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

解读

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，本条对该部分职工规定了两项待遇，即支付一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，除非这些职工死亡或者已经办理退休手续或者存在《劳动合同法》第39条规定的法定情形，用人单位应当与其保留劳动关系，并由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费。

应用

1．伤残津贴和基本养老保险的关系

基本养老保险，是指法定范围内的人员，按照规定缴纳基本养老保险费达到一定的年限，到达法定退休年龄，按规定办理退休手续后，享受养老金的一种社会保险制度。

伤残职工办理退休手续后停发伤残津贴，享受基本养老保险。同时，为了保障工伤职工的待遇不因退休而受损失，工伤职工退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

2．劳动合同期满，一至四级伤残职工的劳动关系如何处理？

在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同的终止，要按照国家有关工伤保险的规定执行。也即依据本条，一至四级伤残职工即便劳动合同期满，用人单位也必须与其保留劳动关系。

第三十六条 【五至六级工伤待遇】职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

解读

适用本条时注意与第35、37条的对比理解。除了在支付金额上的差别外，着重注意，职工因工伤被鉴定为五级至六级伤残的，用人单位应当与其保留劳动关系，安排适当的工作。难以安排工作的，由用人单位支付伤残津贴。同时，工伤职工本人终止或者解除劳动关系的权利不受限制，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，但是用人单位应当向职工支付一次性伤残就业补助金。

第三十七条 【七至十级工伤待遇】职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

解读

适用本条时注意与第35、36条比较理解。对于这部分工伤职工，在劳动合同期满前，除非工伤职工具有《劳动合同法》第39条规定的情形，否则用人单位不得单方与其解除劳动关系，应当与其继续履行原劳动合同，或者视客观情况依法与其变更劳动合同的部分内容，并按照劳动合同的规定支付相应的工资报酬。劳动合同期满或者工伤职工本人提出解除劳动合同的，用人单位应当向其支付一次性伤残就业补助金。注意，七至十级伤残职工不享受伤残津贴，以及事业单位与工作人员签订的通常为聘用合同。

第三十八条 【旧伤复发待遇】工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。

解读

工伤职工工伤复发，是指职工因工伤事故或患职业病，经过医疗机构采取必要的诊断治疗，包括病情检查、确诊、药物治疗、手术治疗等医疗措施，确定工伤职工病情痊愈，可以终结医疗，终止停工留薪期，经过劳动能力鉴定委员会确定伤残等级或者正处于劳动能力鉴定过程中，工伤职工原有病情不同程度地重新发作。

工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，可以按照第30条的规定享受工伤医疗待遇；需要暂停工作接受工伤医疗的，可以按照第33条的规定享受停工留薪期待遇；需要配置辅助器具的，可以按照第32条的规定配置，所需费用按照国家规定标准从工伤保险基金支付。

第三十九条 【工亡待遇】职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；

（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

解读

职工因工死亡，主要是指职工因工伤事故、职业中毒直接导致的死亡，经抢救治疗无效后的死亡，以及在停工留薪期内治疗中的死亡。

应用

1．职工因工死亡的待遇

（1）丧葬补助金。注意丧葬补助金权利主体为死亡职工的近亲属。

（2）供养亲属抚恤金。注意该项是按照工亡职工本人生前工资的一定比例计发，但是在初次核定时，各供养亲属的抚恤金之和不得高于工亡职工的本人工资。在以后调整供养亲属抚恤金时，不受此限制。

因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女；父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母；兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。

上述人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：（一）完全丧失劳动能力的；（二）工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；（四）工亡职工子女未满18周岁的；（五）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的；（六）工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的；（七）工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。

（3）一次性工亡补助金。当因工死亡的工伤职工有数个近亲属时，应当按照权利义务相对应的原则进行分配，工伤职工生前，对其尽了较多照顾义务的近亲属，如长期与其共同生活的人，应当予以照顾。

2．因工死亡职工供养亲属享受抚恤金待遇的资格如何确定？

职工因工死亡，其供养亲属享受抚恤金待遇的资格，按职工因工死亡时的条件核定。因工死亡职工供养亲属享受抚恤金待遇的资格，由统筹地区社会保险经办机构核定。因工死亡职工供养亲属的劳动能力鉴定，由因工死亡职工生前单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会负责。

3．在什么情况下，供养亲属停止或者暂停享受抚恤金待遇？

（1）工伤职工的供养亲属有下列情形之一的，停止享受抚恤金待遇：（一）年满18周岁且未完全丧失劳动能力的；（二）就业或参军的；（三）工亡职工配偶再婚的；（四）被他人或组织收养的；（五）死亡的。

（2）领取抚恤金的人员，在被判刑收监执行期间，停止享受抚恤金待遇。刑满释放仍符合领取抚恤金资格的，按规定的标准享受抚恤金。

出现上述（1）（2）中的情况，供养亲属丧失或暂时丧失供养条件的，用人单位、工伤职工或其亲属应及时向社保机构报告并提供相应证明，社保机构待遇审核部门应及时核对相关信息，停止其工伤保险待遇。

第四十条 【工伤待遇调整】伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

解读

伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费都非一次性待遇，而是长期或者持续一定时期的待遇。为了保证这些待遇水平不因物价上涨等因素而降低，让工伤职工和工亡职工的遗属享受社会经济发展的成果，有必要适时进行调整。

工伤保险实行属地管理，是一项地域性较强的工作。加上职工工资增长、生活费提高、物价指数变化等不是定期的，各地调整的时间不宜固定，本条授权由省、自治区、直辖市人民政府规定调整办法，包括调整的依据、幅度、频率、程序等。

第四十一条 【职工抢险救灾、因工外出下落不明时的处理】职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。

应用

1．如何理解“下落不明”

下落不明，是指离开最后居住地后没有音讯的状况。应当注意的是，虽然我国有公民下落不明2年，有关利害关系人可以向人民法院申请宣告其失踪的法律规定，但职工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明后其供养亲属享受相关待遇并不以是否经过宣告失踪为程序要件，而是从事故发生、职工音讯消失当月起即按规定发放有关待遇。

2．宣告死亡的程序及法律效果

宣告死亡，是指职工因事故下落不明，从事故发生之日起，其配偶、父母、子女等利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡的一种法律制度。宣告死亡与自然死亡具有同等的法律效力，具体到工伤保险领域，从职工被宣告死亡之日起，该职工的近亲属、供养亲属便可以按照本条例第39条的规定领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

公民下落不明满4年，或者因意外事故下落不明满2年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月，宣告死亡的公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

当被宣告死亡的职工重新出现或者确知其没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销宣告。按照《民法通则》和有关法律的规定，职工被撤销宣告死亡后，与其有关的利害关系能恢复的应恢复到原来的状态，已领取的工伤待遇退回。

第四十二条 【停止支付工伤保险待遇的情形】工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的。

解读

根据本条规定，停止支付工伤保险待遇主要有以下情形：

1．丧失享受待遇条件。如果工伤职工在享受工伤保险待遇期间情况发生变化，不再具备享受工伤保险待遇的条件，如劳动能力得以完全恢复而无需工伤保险制度提供保障时，就应当停发工伤保险待遇。此外，工亡职工的亲属，在某些情形下，也将丧失享受有关待遇的条件，如享受抚恤金的工亡职工的子女达到了一定的年龄或就业后，丧失享受遗属抚恤待遇的条件；亲属死亡的，丧失享受遗属抚恤待遇的条件等。

2．拒不接受劳动能力鉴定。劳动能力鉴定结论是确定不同程度的补偿、合理调换工作岗位和恢复工作等的科学依据。如果工伤职工没有正当理由，拒不接受劳动能力鉴定，一方面工伤保险待遇无法确定，另一方面也表明这些工伤职工并不愿意接受工伤保险制度提供的帮助，鉴于此，就不应再享受工伤保险待遇。

3．拒绝治疗。提供医疗救治，帮助工伤职工恢复劳动能力、重返社会，是工伤保险制度的重要目的之一，因而职工遭受工伤事故或患职业病后，有享受工伤医疗待遇的权利，也有积极配合医疗救治的义务。如果无正当理由拒绝治疗，就有悖于本条例关于促进职业康复的宗旨。

第四十三条 【用人单位分立合并等情况下的责任】用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。

解读

1．单位分立、合并。用人单位的分立，是指一个单位分成两个或两个以上单位；合并是指两个或两个以上的单位联合组成一个单位或一个单位兼并另一个或一个以上单位。

2．企业破产。破产，是指企业法人不能清偿到期债务，在法定情形下依照《企业破产法》和其他相关的法律规定宣告其破产，将其所有的财产按法定清偿顺序公平地偿还给所有债权人的一种法律制度。这里的“破产企业”，包括已参加工伤保险和未参加工伤保险的破产企业。

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前述以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

应用

1．单位承包经营下的工伤保险责任

承包经营，是在坚持企业所有制不变的基础上，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同形式，确定所有者与企业的责权利关系，促使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。在本企业内部职工承包的情况下，职工的劳动关系在本企业是清楚的，对职工的工伤保险责任应由本企业来承担；在外部承包的情况下，职工的劳动关系有可能不在本企业而在中标的经营集团或企业法人，那么，对职工的工伤保险责任就由中标的经营集团或企业法人承担。

2．职工借调情形下的工伤保险责任

职工被借调，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位可以在借调前或事后与借入单位就相应补偿达成协议，当原用人单位承担被借调职工的工伤保险责任后，可以按照协议要求借入单位给予补偿。

第四十四条 【派遣出境期间的工伤保险关系】职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。

解读

国际上工伤保险现没有互免协议。一些国家法律规定，前往该国工作或在该国停留期间，必须依据该国的法律参加工伤保险或购买意外伤害保险。国内的工伤保险与境外的工伤保险，在保障的性质和作用方面大体相同，但在保险项目、保险额度、支付方式上存在差异。从保障与管理的角度出发，本条规定，职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止，待回国后工伤保险关系接续；对于在境外不能参加工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止，继续按照国内工伤保险法律规定执行，包括工伤保险费的缴纳、工伤认定与评残、待遇的发放等。

应用

外派劳务人员因工伤亡的工伤保险应如何处理？

（1）外派劳务人员伤残或死亡属于外国有关方面造成的，外派单位应积极索赔，不应为外方承担伤害赔偿责任。外方付给的赔偿金，原则上应归当事人或其家属所有。但单位已垫付的诉讼费（包括索赔支出的费用）、医疗费、护理费、治疗期间工资以及事故善后处理等费用，应从国外赔偿金中扣还，扣还后工伤人员享受的工伤待遇比国内工伤者所享受的待遇略高。

（2）外派劳务人员在国外发生伤、亡后，应按照因工伤亡对待。国外赔偿金与国内工伤保险待遇相重复的费用可酌情扣发。但国外赔偿金中的精神损失赔偿不作为重复待遇计算。

（3）国外没有赔偿金的，按国内工伤保险待遇处理，所在单位应给予适当照顾。

第四十五条 【再次发生工伤的待遇】职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。

解读

工伤职工再次发生工伤，与工伤职工工伤复发不同，它是指工伤职工遭受两次或两次以上的工伤事故或患职业病，在前次工伤事故造成的病情经治疗并经劳动能力鉴定确定伤残等级后，再次遭受工伤事故或患职业病，后者可能产生新病情、也可能加剧工伤职工的原病情。

再次发生工伤的职工在治疗后，需经劳动能力鉴定委员会重新评定伤残等级。如果被重新确定等级，根据规定应当享受伤残待遇的，就要按照新认定的伤残等级享受相应的伤残津贴待遇。

第六章 监督管理

第四十六条 【经办机构职责范围】经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责：

（一）根据省、自治区、直辖市人民政府规定，征收工伤保险费；

（二）核查用人单位的工资总额和职工人数，办理工伤保险登记，并负责保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录；

（三）进行工伤保险的调查、统计；

（四）按照规定管理工伤保险基金的支出；

（五）按照规定核定工伤保险待遇；

（六）为工伤职工或者其近亲属免费提供咨询服务。

解读

关于工伤保险费的征收，适用社会保险费的征收规定。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由社会保险行政部门按照规定设立的社会保险经办机构征收，也可以由税务部门征收。社会保险经办机构在征收工伤保险费时，应当与基本养老保险费等其他社会保险费集中、统一征收，再将征收的社会保险费分别划入工伤、基本养老保险等项基金中，实行分别核算、单独管理。

第四十七条 【服务协议】经办机构与医疗机构、辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订服务协议，并公布签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构的名单。具体办法由国务院社会保险行政部门分别会同国务院卫生行政部门、民政部门等部门制定。

解读

这里的“服务协议”，是指社会保险经办机构与医疗机构、辅助器具配置机构就有关工伤患者就诊、用药、辅助器具管理、费用给付、争议处理办法等事项，经过平等协商所达成的权利义务协议。

应用

1．什么情况下社保机构可以单方解除协议？

签订服务协议的医疗机构、康复机构和辅助器具配置机构违反工伤保险管理政策的，社保机构可单方解除协议。

2．在什么情况下，工伤服务协议应当终止？

如果经办机构和协议医疗机构有下列情形之一的，双方可终止协议：

（一）协议期满，其中一方提出终止协议的；（二）协议执行期间，一方违反协议，经协商双方不能达成一致意见的；（三）因协议医疗机构合并、解散等原因无法履行协议的。

3．工伤保险协议医疗服务费用应由谁来支付？

对工伤职工发生的符合工伤保险药品目录、诊疗项目目录和住院服务标准等治理规定的医疗费用和康复费用，包括职工工伤认定前已由医疗保险基金、用人单位或职工个人垫付的工伤医疗费用，由经办机构从工伤保险基金中按规定予以支付。

对于工伤职工治疗非工伤疾病所发生的费用、符合出院条件拒不出院继续发生的费用，未经经办机构批准自行转入其他医疗机构治疗所发生的费用和其他违反工伤保险有关规定的费用，工伤保险基金不予支付。

第四十八条 【工伤保险费用的核查、结算】经办机构按照协议和国家有关目录、标准对工伤职工医疗费用、康复费用、辅助器具费用的使用情况进行核查，并按时足额结算费用。

第四十九条 【公布基金收支情况、费率调整建议】经办机构应当定期公布工伤保险基金的收支情况，及时向社会保险行政部门提出调整费率的建议。

第五十条 【听取社会意见】社会保险行政部门、经办机构应当定期听取工伤职工、医疗机构、辅助器具配置机构以及社会各界对改进工伤保险工作的意见。

第五十一条 【对工伤保险基金的监督】社会保险行政部门依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查。

财政部门和审计机关依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。

第五十二条 【群众监督】任何组织和个人对有关工伤保险的违法行为，有权举报。社会保险行政部门对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。

第五十三条 【工会监督】工会组织依法维护工伤职工的合法权益，对用人单位的工伤保险工作实行监督。

解读

工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。按照我国《工会法》第26条的规定，职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理，必须有工会参加。工会应当向有关部门提出处理意见，并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。对工会提出的意见，应当及时研究，给予答复。

第五十四条 【工伤待遇争议处理】职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。

解读

劳动争议，是指用人单位与职工之间因劳动权利和劳动义务所发生的争议。劳动争议的主体是劳动关系双方当事人，即一方是用人单位，另一方是与用人单位建立劳动关系的劳动者。劳动争议所指的对象是当事人一方对另一方的行为是否符合法律法规以及劳动合同、集体合同的规定而提出异议。

职工与用人单位之间发生的工伤待遇方面的争议，是指因用人单位是否按照本条例规定的待遇项目和标准，向职工发放工伤待遇而发生的争议。如已参加工伤保险的用人单位或应按照规定参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位，没有按照规定向工伤职工提供待遇，工伤职工提出异议而产生的争议；或者工伤职工与用人单位就应该执行本条例规定的哪项待遇和标准产生的争议，都属于本条所规定的争议。职工与用人单位之间发生的工伤待遇方面的争议在性质上属于劳动争议。

应用

职工与用人单位发生工伤待遇方面争议的解决途径

根据《劳动法》及《劳动争议调解仲裁法》有关劳动争议处理的规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议后，双方可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向调解组织申请调解；调解不成的或达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。

注意：（1）当事人双方自行协商不是处理劳动争议的必经程序，双方当事人可以自愿进行协商，但是任何一方或者他人都不能强迫进行协商。

（2）调解也并非解决劳动争议的必经途径，当事人可以不向调解组织申请调解而直接申请劳动争议仲裁。调解组织进行的调解是群众性调解，完全依靠争议当事人双方的自觉、自愿达成协议，双方达成的协议也要靠当事人的自我约束来履行，不能强制执行。当事人反悔的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁解决。

（3）劳动争议仲裁委员会的裁决在现阶段是当事人向人民法院提起诉讼解决劳动争议前的一个必经程序（申请支付令的特殊情形除外），其生效裁决具有国家强制力。职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议后，提出仲裁要求的一方，应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的45日内作出，复杂的不超过60日。当事人对发生法律效力的仲裁裁决无异议的，必须履行。一方当事人无异议又逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

（4）诉讼是解决劳动争议的最终途径，一裁终局除外。职工或用人单位对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起15日内可以向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理，审理并作出裁判。人民法院的审理包括一审、二审程序，最终的生效判决标志着这一劳动争议案件的最终解决。

第五十五条 【其他工伤保险争议处理】有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：

（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；

（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；

（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；

（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；

（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。

解读

1．行政复议，是指依照《行政复议法》的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关或法律法规授权的组织实施的具体行政行为侵犯自己的合法权益，向行政复议机关提出申请，由复议机关受理、审查并作出决定的法律制度。

2．行政诉讼，是指依照《行政诉讼法》的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关或法律法规授权的组织实施的具体行政行为侵犯自己的合法权益，向人民法院起诉，人民法院对被诉行为进行审查并依法裁决的法律制度。

应用

工伤行政复议和行政诉讼的主体及期限

申请工伤认定并对认定结论不服的职工或者其近亲属、该职工所在单位；对缴费费率不服的单位；认为经办机构未履行服务协议或者规定的医疗机构、辅助器具配置机构；对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的工伤职工或者其近亲属，都可以作为行政复议的申请人和行政诉讼的原告。作出有关决定或者核定的社会保险行政部门或者社会保险经办机构，则成为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。

根据《行政复议法》第12条的规定，公民、法人或者其他组织对社会保险行政部门具体行政行为不服的，可以向本级人民政府或者上一级社会保险行政部门申请行政复议；根据《行政复议法》第15条第3项的规定，公民、法人或者其他组织对社会保险经办机构的具体行政行为不服的，可以向主管该经办机构的社会保险行政部门申请行政复议。根据《行政诉讼法》第17条的规定，行政诉讼案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

根据《行政复议法》第9条的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

根据《行政诉讼法》第38条的规定，公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起2个月内作出决定。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

注意，本条规定的行政复议不是行政诉讼的前置条件。有关单位和个人就有了两种不同的选择，一种选择是申请行政复议，对复议决定不服的，可以再向人民法院提起行政诉讼；另一种选择是直接向人民法院提起行政诉讼。

第七章 法律责任

第五十六条 【挪用工伤保险基金的责任】单位或者个人违反本条例第十二条规定挪用工伤保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分或者纪律处分。被挪用的基金由社会保险行政部门追回，并入工伤保险基金；没收的违法所得依法上缴国库。

解读

挪用工伤保险基金，在性质上是挪用公款的行为，按照《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（高检发释字[1998]1号），涉嫌以下情形之一的，应予立案：（1）挪用公款归个人使用，数额在5千元至1万元以上，进行非法活动的；（2）挪用公款数额在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的；（3）挪用公款归个人使用，数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的。各省级人民检察院可以根据本地实际情况，在上述数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民检察院备案。

第五十七条 【社会保险行政部门工作人员违法违纪责任】社会保险行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的；

（二）未妥善保管申请工伤认定的证据材料，致使有关证据灭失的；

（三）收受当事人财物的。

解读

1.“无正当理由不受理工伤认定申请”，是指有管辖权的社会保险行政部门无法定的原因或者其他正当理由而拒不受理工伤认定申请的情形，主要表现为以下方面：（1）申请人提出的工伤认定申请符合法定工伤认定申请条件，社会保险行政部门拒不受理的；（2）申请人提出的工伤认定申请符合法定工伤认定申请条件，社会保险行政部门在法定的受理期限内不予受理的；（3）申请人提交的工伤认定申请材料符合工伤认定申请要求，社会保险行政部门故意设置障碍，不予受理的；（4）因社会保险行政部门工作人员的失职行为导致申请人超过申请时限的；（5）因社会保险行政部门的原因（如迁移等）致使申请人无法按正常情形提交工伤认定申请，社会保险行政部门不予受理的。

2.“弄虚作假，将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的”，是指在工伤认定中，负责工伤认定工作人员利用职权，采取的编造事实，提供虚假证明材料、虚假鉴定或者故意违反工伤认定程序等行为，将不属于工伤范围的人（如工伤认定工作人员的亲友或者有其他利益关系的人）认定为工伤的情形。它主要表现为以下几种情况：（1）违反关于工伤范围的构成要件认定。对于因事故造成的伤害，必须以在工作时间、在工作场所内和因工作原因3个构成要素为认定前提。故意将缺少工伤构成要件的人员认定为工伤，属于弄虚作假行为。（2）违反工伤认定的程序，故意超越阶段进行认定，不按照时限要求认定等。（3）故意将条例规定不得认定为工伤的人员认定为工伤，如因本人醉酒或者吸毒行为造成伤害的人员。（4）不严格执行视同工伤的条件，故意扩大视同工伤的范围。（5）利用职权，编造虚假证明材料，将不属于工伤范围的人认定为工伤等。

第五十八条 【经办机构违规的责任】经办机构有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任：

（一）未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的；

（二）不按规定核定工伤保险待遇的；

（三）收受当事人财物的。

解读

经办机构不按规定核定工伤保险待遇的情形主要有以下方面：一是为不符合享受工伤保险待遇条件的主体核定工伤保险待遇；二是不按条例规定的项目和标准核定工伤保险待遇，如擅自增加或者减少享受项目、延长或者缩短享受时间、提高或者降低享受标准等；三是不按有关规定调整已享受工伤保险待遇人员的待遇标准的情形。

第五十九条 【医疗机构、辅助器具配置机构、经办机构间的关系】医疗机构、辅助器具配置机构不按服务协议提供服务的，经办机构可以解除服务协议。

经办机构不按时足额结算费用的，由社会保险行政部门责令改正；医疗机构、辅助器具配置机构可以解除服务协议。

解读

注意经办机构与医疗机构等签订的服务协议既具有行政合同的特征，在一些方面也具有民事合同的特征，如：（1）经办机构与医疗机构签订服务协议不需要事先经过行政机关的审批，而是通过市场机制，双方在平等协商的基础上签订；（2）经办机构要公布签订服务协议的医疗机构的名单，这样规定是为了保证医疗服务市场的公平竞争；（3）双方权利义务关系对等。医疗机构等不按服务协议提供服务的，经办机构可以解除服务协议；经办机构不按时足额结算费用的，由社会保险行政部门责令改正，医疗机构等也可以解除服务协议；（4）根据本条例第55条第4项，签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的，可依法申请行政复议，或提起行政诉讼。

第六十条 【对骗取工伤保险待遇的处罚】用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十一条 【鉴定组织与个人违规的责任】从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上1万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假鉴定意见的；

（二）提供虚假诊断证明的；

（三）收受当事人财物的。

解读

1．从事劳动能力鉴定的组织有两类，一是指本条例第24条规定的省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会，分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、人事部门、卫生部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成；二是本条例第25条规定的接受劳动能力鉴定委员会委托具备资格的医疗机构。从事劳动能力鉴定的个人是指本条例第25条规定的从事鉴定的医疗卫生专业技术人员。

2.“提供虚假鉴定意见、虚假诊断证明”行为，其主观上只能是故意，即提供虚假鉴定意见、虚假诊断证明是出于一种故意的行为，而不是由于过失的行为。此处的“虚假”，既包括证明文件的全部内容不真实的，也包括部分内容不真实。证明文件全部内容不真实的情形，如医疗机构或者有关医务人员出具的诊断完全是编造的病情、鉴定意见签署人根本不具备专家的资格等等。部分内容不真实的情形，如对伤残职工的伤残部位和伤残范围的鉴定是真实的，但对伤残等级的鉴定不符合实际情况。

第六十二条 【未按规定参保的情形】用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

应用

未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，如何处理？

根据《工伤保险条例》第2条和第62条的规定，用人单位应当按照规定参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。（参见《最高人民法院公报》2010年第3期“邹汉英诉孙立根、刘珍工伤事故损害赔偿纠纷案”）

第六十三条 【用人单位不协助调查的责任】用人单位违反本条例第十九条的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。

第八章 附则

第六十四条 【相关名词解释】本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

解读

本条例所称的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。需要强调两点：一是，支付的对象是全部职工，包括农民工、临时工等各种用工形式、各种用工期限的所有劳动者，而不限于单位职工花名册的在册职工；二是，工资的构成是劳动报酬总额，包括了工资、津贴、奖金等多项收入，而不限于岗位工资或者是基本工资。但是，劳动者的以下收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖，以及稿费、讲课费、翻译费等。

应用

本人工资中的缴费工资低于实际本人工资怎么办？

用人单位应按本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积缴纳工伤保险费。如果单位依法缴纳工伤保险费，那么职工的缴费工资应该与其实际工资一致。在计算保险待遇时所谓的缴费工资与实际工资应该是一致的。但是由于有些企业为了少缴保险费，在缴纳保险费时没有如实申报其工资总额。

如果职工在享受工伤待遇时对此不服，可以先按缴费工资申请工伤待遇，因此得到的待遇与按实际工资应得的工伤待遇的差额部分，可要求由企业承担，此权利可通过劳动仲裁、诉讼的程序实现。

第六十五条 【公务员等的工伤保险】公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。

解读

国家机关不同于企业，在许多方面有其特殊性，例如国家机关的经费完全由财政拨款，国家机关工作人员发生工伤事故或者患职业病的概率较低，因此，建立起工伤保险制度的国家，大多建立单独的国家机关工伤保险体系。本条例考虑了这些特殊情况，规定国家机关的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位实际上是由财政支付费用，具体办法由人力资源社会保障部会同财政部规定。

参照公务员管理的事业单位、社会团体的工作人员，其工作性质和工伤风险程度等与公务员比较接近，据此，本条规定，公务员和参照公务员管理的事业单位、社会团体的工伤保险办法，由人力资源社会保障部会同财政部制定。

第六十六条 【非法经营单位工伤一次性赔偿及争议处理】无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

解读

1．一次性赔偿金支付标准。一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。

赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。

受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金。

2．童工是指未满16周岁的未成年人。国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用童工。允许招用未满16周岁的未成年人的单位主要是文艺、体育和特种工艺单位。

第六十七条 【实施日期及过渡事项】本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。

解读

职工在本条例施行前所受的陈旧性工伤，如果当时已依法完成工伤认定，则不再重新进行工伤认定。如果没有完成工伤认定且没有超过工伤认定的时效，则要执行本条例的规定。《最高人民法院行政审判庭关于〈工伤保险条例〉第六十四条理解和适用问题请示的答复》（2009年6月10日〔2009〕行他字第5号）中明确，企业职工因工伤害发生在《企业职工工伤保险试行办法》施行之前，当时有关单位已按照有关政策作出处理的，不属于《工伤保险条例》规定的“尚未完成工伤认定的情形”。

应用

在《工伤保险条例》施行前作出的工伤认定被人民法院判决撤销后，又在《工伤保险条例》施行后重新启动的工伤认定程序的，如何处理？

在《工伤保险条例》施行前作出的工伤认定被人民法院判决撤销后，又在《工伤保险条例》施行后重新启动的工伤认定程序，应当执行《工伤保险条例》的规定。（参见《最高人民法院公报》2007年第1期“铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案”）

生产安全事故报告和调查处理条例

（2007年4月9日国务院令第493号公布 自2007年6月1日起施行）

第一章 总则

第一条 为了规范生产安全事故的报告和调查处理，落实生产安全事故责任追究制度，防止和减少生产安全事故，根据《中华人民共和国安全生产法》和有关法律，制定本条例。

第二条 生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故的报告和调查处理，适用本条例；环境污染事故、核设施事故、国防科研生产事故的报告和调查处理不适用本条例。

第三条 根据生产安全事故（以下简称事故）造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级：

（一）特别重大事故，是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤（包括急性工业中毒，下同），或者1亿元以上直接经济损失的事故；

（二）重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故；

（三）较大事故，是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故；

（四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。

国务院安全生产监督管理部门可以会同国务院有关部门，制定事故等级划分的补充性规定。

本条第一款所称的“以上”包括本数，所称的“以下”不包括本数。

第四条 事故报告应当及时、准确、完整，任何单位和个人对事故不得迟报、漏报、谎报或者瞒报。

事故调查处理应当坚持实事求是、尊重科学的原则，及时、准确地查清事故经过、事故原因和事故损失，查明事故性质，认定事故责任，总结事故教训，提出整改措施，并对事故责任者依法追究责任。

第五条 县级以上人民政府应当依照本条例的规定，严格履行职责，及时、准确地完成事故调查处理工作。

事故发生地有关地方人民政府应当支持、配合上级人民政府或者有关部门的事故调查处理工作，并提供必要的便利条件。

参加事故调查处理的部门和单位应当互相配合，提高事故调查处理工作的效率。

第六条 工会依法参加事故调查处理，有权向有关部门提出处理意见。

第七条 任何单位和个人不得阻挠和干涉对事故的报告和依法调查处理。

第八条 对事故报告和调查处理中的违法行为，任何单位和个人有权向安全生产监督管理部门、监察机关或者其他有关部门举报，接到举报的部门应当依法及时处理。

第二章 事故报告

第九条 事故发生后，事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告；单位负责人接到报告后，应当于1小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。

情况紧急时，事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。

第十条 安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门接到事故报告后，应当依照下列规定上报事故情况，并通知公安机关、劳动保障行政部门、工会和人民检察院：

（一）特别重大事故、重大事故逐级上报至国务院安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门；

（二）较大事故逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门；

（三）一般事故上报至设区的市级人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门。

安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门依照前款规定上报事故情况，应当同时报告本级人民政府。国务院安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门以及省级人民政府接到发生特别重大事故、重大事故的报告后，应当立即报告国务院。

必要时，安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门可以越级上报事故情况。

第十一条 安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门逐级上报事故情况，每级上报的时间不得超过2小时。

第十二条 报告事故应当包括下列内容：

（一）事故发生单位概况；

（二）事故发生的时间、地点以及事故现场情况；

（三）事故的简要经过；

（四）事故已经造成或者可能造成的伤亡人数（包括下落不明的人数）和初步估计的直接经济损失；

（五）已经采取的措施；

（六）其他应当报告的情况。

第十三条 事故报告后出现新情况的，应当及时补报。

自事故发生之日起30日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报。道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报。

第十四条 事故发生单位负责人接到事故报告后，应当立即启动事故相应应急预案，或者采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失。

第十五条 事故发生地有关地方人民政府、安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门接到事故报告后，其负责人应当立即赶赴事故现场，组织事故救援。

第十六条 事故发生后，有关单位和人员应当妥善保护事故现场以及相关证据，任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭相关证据。

因抢救人员、防止事故扩大以及疏通交通等原因，需要移动事故现场物件的，应当做出标志，绘制现场简图并做出书面记录，妥善保存现场重要痕迹、物证。

第十七条 事故发生地公安机关根据事故的情况，对涉嫌犯罪的，应当依法立案侦查，采取强制措施和侦查措施。犯罪嫌疑人逃匿的，公安机关应当迅速追捕归案。

第十八条 安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门应当建立值班制度，并向社会公布值班电话，受理事故报告和举报。

第三章 事故调查

第十九条 特别重大事故由国务院或者国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查。

重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府可以直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。

未造成人员伤亡的一般事故，县级人民政府也可以委托事故发生单位组织事故调查组进行调查。

第二十条 上级人民政府认为必要时，可以调查由下级人民政府负责调查的事故。

自事故发生之日起30日内（道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内），因事故伤亡人数变化导致事故等级发生变化，依照本条例规定应当由上级人民政府负责调查的，上级人民政府可以另行组织事故调查组进行调查。

第二十一条 特别重大事故以下等级事故，事故发生地与事故发生单位不在同一个县级以上行政区域的，由事故发生地人民政府负责调查，事故发生单位所在地人民政府应当派人参加。

第二十二条 事故调查组的组成应当遵循精简、效能的原则。

根据事故的具体情况，事故调查组由有关人民政府、安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门、监察机关、公安机关以及工会派人组成，并应当邀请人民检察院派人参加。

事故调查组可以聘请有关专家参与调查。

第二十三条 事故调查组成员应当具有事故调查所需要的知识和专长，并与所调查的事故没有直接利害关系。

第二十四条 事故调查组组长由负责事故调查的人民政府指定。事故调查组组长主持事故调查组的工作。

第二十五条 事故调查组履行下列职责：

（一）查明事故发生的经过、原因、人员伤亡情况及直接经济损失；

（二）认定事故的性质和事故责任；

（三）提出对事故责任者的处理建议；

（四）总结事故教训，提出防范和整改措施；

（五）提交事故调查报告。

第二十六条 事故调查组有权向有关单位和个人了解与事故有关的情况，并要求其提供相关文件、资料，有关单位和个人不得拒绝。

事故发生单位的负责人和有关人员在事故调查期间不得擅离职守，并应当随时接受事故调查组的询问，如实提供有关情况。

事故调查中发现涉嫌犯罪的，事故调查组应当及时将有关材料或者其复印件移交司法机关处理。

第二十七条 事故调查中需要进行技术鉴定的，事故调查组应当委托具有国家规定资质的单位进行技术鉴定。必要时，事故调查组可以直接组织专家进行技术鉴定。技术鉴定所需时间不计入事故调查期限。

第二十八条 事故调查组成员在事故调查工作中应当诚信公正、恪尽职守，遵守事故调查组的纪律，保守事故调查的秘密。

未经事故调查组组长允许，事故调查组成员不得擅自发布有关事故的信息。

第二十九条 事故调查组应当自事故发生之日起60日内提交事故调查报告；特殊情况下，经负责事故调查的人民政府批准，提交事故调查报告的期限可以适当延长，但延长的期限最长不超过60日。

第三十条 事故调查报告应当包括下列内容：

（一）事故发生单位概况；

（二）事故发生经过和事故救援情况；

（三）事故造成的人员伤亡和直接经济损失；

（四）事故发生的原因和事故性质；

（五）事故责任的认定以及对事故责任者的处理建议；

（六）事故防范和整改措施。

事故调查报告应当附具有关证据材料。事故调查组成员应当在事故调查报告上签名。

第三十一条 事故调查报告报送负责事故调查的人民政府后，事故调查工作即告结束。事故调查的有关资料应当归档保存。

第四章 事故处理

第三十二条 重大事故、较大事故、一般事故，负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起15日内做出批复；特别重大事故，30日内做出批复，特殊情况下，批复时间可以适当延长，但延长的时间最长不超过30日。

有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚，对负有事故责任的国家工作人员进行处分。

事故发生单位应当按照负责事故调查的人民政府的批复，对本单位负有事故责任的人员进行处理。

负有事故责任的人员涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十三条 事故发生单位应当认真吸取事故教训，落实防范和整改措施，防止事故再次发生。防范和整改措施的落实情况应当接受工会和职工的监督。

安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门应当对事故发生单位落实防范和整改措施的情况进行监督检查。

第三十四条 事故处理的情况由负责事故调查的人民政府或者其授权的有关部门、机构向社会公布，依法应当保密的除外。

第五章 法律责任

第三十五条 事故发生单位主要负责人有下列行为之一的，处上一年年收入40%至80%的罚款；属于国家工作人员的，并依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）不立即组织事故抢救的；

（二）迟报或者漏报事故的；

（三）在事故调查处理期间擅离职守的。

第三十六条 事故发生单位及其有关人员有下列行为之一的，对事故发生单位处100万元以上500万元以下的罚款；对主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处上一年年收入60%至100%的罚款；属于国家工作人员的，并依法给予处分；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）谎报或者瞒报事故的；

（二）伪造或者故意破坏事故现场的；

（三）转移、隐匿资金、财产，或者销毁有关证据、资料的；

（四）拒绝接受调查或者拒绝提供有关情况和资料的；

（五）在事故调查中作伪证或者指使他人作伪证的；

（六）事故发生后逃匿的。

第三十七条 事故发生单位对事故发生负有责任的，依照下列规定处以罚款：

（一）发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款；

（二）发生较大事故的，处20万元以上50万元以下的罚款；

（三）发生重大事故的，处50万元以上200万元以下的罚款；

（四）发生特别重大事故的，处200万元以上500万元以下的罚款。

第三十八条 事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生的，依照下列规定处以罚款；属于国家工作人员的，并依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）发生一般事故的，处上一年年收入30%的罚款；

（二）发生较大事故的，处上一年年收入40%的罚款；

（三）发生重大事故的，处上一年年收入60%的罚款；

（四）发生特别重大事故的，处上一年年收入80%的罚款。

第三十九条 有关地方人民政府、安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）不立即组织事故抢救的；

（二）迟报、漏报、谎报或者瞒报事故的；

（三）阻碍、干涉事故调查工作的；

（四）在事故调查中作伪证或者指使他人作伪证的。

第四十条 事故发生单位对事故发生负有责任的，由有关部门依法暂扣或者吊销其有关证照；对事故发生单位负有事故责任的有关人员，依法暂停或者撤销其与安全生产有关的执业资格、岗位证书；事故发生单位主要负责人受到刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，5年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人。

为发生事故的单位提供虚假证明的中介机构，由有关部门依法暂扣或者吊销其有关证照及其相关人员的执业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十一条 参与事故调查的人员在事故调查中有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）对事故调查工作不负责任，致使事故调查工作有重大疏漏的；

（二）包庇、袒护负有事故责任的人员或者借机打击报复的。

第四十二条 违反本条例规定，有关地方人民政府或者有关部门故意拖延或者拒绝落实经批复的对事故责任人的处理意见的，由监察机关对有关责任人员依法给予处分。

第四十三条 本条例规定的罚款的行政处罚，由安全生产监督管理部门决定。

法律、行政法规对行政处罚的种类、幅度和决定机关另有规定的，依照其规定。

第六章 附则

第四十四条 没有造成人员伤亡，但是社会影响恶劣的事故，国务院或者有关地方人民政府认为需要调查处理的，依照本条例的有关规定执行。

国家机关、事业单位、人民团体发生的事故的报告和调查处理，参照本条例的规定执行。

第四十五条 特别重大事故以下等级事故的报告和调查处理，有关法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

第四十六条 本条例自2007年6月1日起施行。国务院1989年3月29日公布的《特别重大事故调查程序暂行规定》和1991年2月22日公布的《企业职工伤亡事故报告和处理规定》同时废止。

◆ 部门规章及文件

实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定

（2011年6月29日人力资源和社会保障部令第13号公布 自2011年7月1日起施行）

为了实施《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法），制定本规定。

第一章 关于基本养老保险

第一条 社会保险法第十五条规定的统筹养老金，按照国务院规定的基础养老金计发办法计发。

第二条 参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。

第三条 参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。

参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。

第四条 参加职工基本养老保险的个人跨省流动就业，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，按照《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发〔2009〕66号）有关待遇领取地的规定确定继续缴费地后，按照本规定第二条办理。

第五条 参加职工基本养老保险的个人跨省流动就业，符合按月领取基本养老金条件时，基本养老金分段计算、统一支付的具体办法，按照《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发〔2009〕66号）执行。

第六条 职工基本养老保险个人账户不得提前支取。个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的，其个人账户予以保留，达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇。其中，丧失中华人民共和国国籍的，可以在其离境时或者离境后书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其保留个人账户的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。

参加职工基本养老保险的个人死亡后，其个人账户中的余额可以全部依法继承。

第二章 关于基本医疗保险

第七条 社会保险法第二十七条规定的退休人员享受基本医疗保险待遇的缴费年限按照各地规定执行。

参加职工基本医疗保险的个人，基本医疗保险关系转移接续时，基本医疗保险缴费年限累计计算。

第八条 参保人员在协议医疗机构发生的医疗费用，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准的，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

参保人员确需急诊、抢救的，可以在非协议医疗机构就医；因抢救必须使用的药品可以适当放宽范围。参保人员急诊、抢救的医疗服务具体管理办法由统筹地区根据当地实际情况制定。

第三章 关于工伤保险

第九条 职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。

第十条 社会保险法第三十七条第二项中的醉酒标准，按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）执行。公安机关交通管理部门、医疗机构等有关单位依法出具的检测结论、诊断证明等材料，可以作为认定醉酒的依据。

第十一条 社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

上一年度全国城镇居民人均可支配收入以国家统计局公布的数据为准。

第十二条 社会保险法第三十九条第一项治疗工伤期间的工资福利，按照《工伤保险条例》第三十三条有关职工在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理等待遇的规定执行。

第四章 关于失业保险

第十三条 失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：

（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；

（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；

（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；

（六）法律、法规、规章规定的其他情形。

第十四条 失业人员领取失业保险金后重新就业的，再次失业时，缴费时间重新计算。失业人员因当期不符合失业保险金领取条件的，原有缴费时间予以保留，重新就业并参保的，缴费时间累计计算。

第十五条 失业人员在领取失业保险金期间，应当积极求职，接受职业介绍和职业培训。失业人员接受职业介绍、职业培训的补贴由失业保险基金按照规定支付。

第五章 关于基金管理和经办服务

第十六条 社会保险基金预算、决算草案的编制、审核和批准，依照《国务院关于试行社会保险基金预算的意见》（国发〔2010〕2号）的规定执行。

第十七条 社会保险经办机构应当每年至少一次将参保人员个人权益记录单通过邮寄方式寄送本人。同时，社会保险经办机构可以通过手机短信或者电子邮件等方式向参保人员发送个人权益记录。

第十八条 社会保险行政部门、社会保险经办机构及其工作人员应当依法为用人单位和个人的信息保密，不得违法向他人泄露下列信息：

（一）涉及用人单位商业秘密或者公开后可能损害用人单位合法利益的信息；

（二）涉及个人权益的信息。

第六章 关于法律责任

第十九条 用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。

第二十条 职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。

第二十一条 用人单位因不可抗力造成生产经营出现严重困难的，经省级人民政府社会保险行政部门批准后，可以暂缓缴纳一定期限的社会保险费，期限一般不超过一年。暂缓缴费期间，免收滞纳金。到期后，用人单位应当缴纳相应的社会保险费。

第二十二条 用人单位按照社会保险法第六十三条的规定，提供担保并与社会保险费征收机构签订缓缴协议的，免收缓缴期间的滞纳金。

第二十三条 用人单位按照本规定第二十一条、第二十二条缓缴社会保险费期间，不影响其职工依法享受社会保险待遇。

第二十四条 用人单位未按月将缴纳社会保险费的明细情况告知职工本人的，由社会保险行政部门责令改正；逾期不改的，按照《劳动保障监察条例》第三十条的规定处理。

第二十五条 医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。对与社会保险经办机构签订服务协议的医疗机构、药品经营单位，由社会保险经办机构按照协议追究责任，情节严重的，可以解除与其签订的服务协议。对有执业资格的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由社会保险行政部门建议授予其执业资格的有关主管部门依法吊销其执业资格。

第二十六条 社会保险经办机构、社会保险费征收机构、社会保险基金投资运营机构、开设社会保险基金专户的机构和专户管理银行及其工作人员有下列违法情形的，由社会保险行政部门按照社会保险法第九十一条的规定查处：

（一）将应征和已征的社会保险基金，采取隐藏、非法放置等手段，未按规定征缴、入账的；

（二）违规将社会保险基金转入社会保险基金专户以外的账户的；

（三）侵吞社会保险基金的；

（四）将各项社会保险基金互相挤占或者其他社会保障基金挤占社会保险基金的；

（五）将社会保险基金用于平衡财政预算，兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用的；

（六）违反国家规定的投资运营政策的。

第七章 其他

第二十七条 职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁，提起诉讼。

职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理。

第二十八条 在社会保险经办机构征收社会保险费的地区，社会保险行政部门应当依法履行社会保险法第六十三条所规定的有关行政部门的职责。

第二十九条 2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。

第三十条 本规定自2011年7月1日起施行。

人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见

（2013年4月25日 人社部发〔2013〕34号）

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅（局）：

《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（国务院令第586号）已经于2011年1月1日实施。为贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，现提出如下意见。

一、《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第（五）项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。

二、《条例》第十四条第（六）项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。

三、《条例》第十六条第（一）项“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

四、《条例》第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。

五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。

六、符合《条例》第十五条第（一）项情形的，职工所在用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门报告。

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

八、曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：

（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；

（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。

经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。

九、按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。

十、职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

十一、依据《条例》第四十二条的规定停止支付工伤保险待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢复工伤保险待遇，停止支付的工伤保险待遇不予补发。

十二、《条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。

十三、由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。

十四、核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发，待相关数据公布后再重新核定，社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分。

本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。执行中有重大问题，请及时报告我部。

关于贯彻《安全生产许可证条例》做好企业参加工伤保险有关工作的通知

（2005年4月4日 劳社部发〔2005〕8号）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）、安全生产监督管理局，民爆器材行政主管部门、各省级煤矿安全监察机构：

为了严格规范企业的安全生产条件，加强安全生产监督管理，防止和减少生产安全事故，切实保障矿山、危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产等企业职工的生命安全和健康，国务院颁布了《安全生产许可证条例》。该条例明确规定，企业应当依法参加工伤保险，为从业人员缴纳工伤保险费，并将参加工伤保险作为企业取得安全生产许可证的必备条件之一。为贯彻落实《安全生产许可证条例》规定，做好企业参加工伤保险的有关工作，现通知如下：

一、按照《中华人民共和国安全生产法》、《工伤保险条例》和《安全生产许可证条例》的规定，矿山、危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产等企业（以下简称企业）应高度重视安全生产工作，依法参加工伤保险，按时、足额为所有从业人员缴纳工伤保险费。企业应将参保情况及时在本单位内公示。企业和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。

二、劳动保障部门要做好企业参加工伤保险的组织实施工作，加强对企业参保工作的指导。对尚未参加工伤保险的企业要切实采取有效措施，制定有针对性的扩大覆盖面方案，加大工作力度，加强劳动监察，督促企业尽快参加工伤保险。

三、企业参保登记后，社会保险经办机构要及时确定企业缴费费率，核定企业缴费基数、职工人数和应缴工伤保险费数额，如实地为企业出具《工伤保险参保证明》（样式附后）。安全生产许可证颁发管理机关在颁发安全生产许可证或办理许可证延期手续前，应认真审查申请单位提供的《工伤保险参保证明》，对不能提供社会保险经办机构出具的有效《工伤保险参保证明》的企业，不得颁发安全生产许可证。对冒用或者使用伪造的《工伤保险参保证明》的企业，不得颁发安全生产许可证，已经颁发的要予以吊销。

四、劳动保障部门应加强对取得安全生产许可证企业参加工伤保险情况的监督检查。发现企业中断缴费、瞒报工资总额或者职工人数的，责令其限期改正，并按规定进行相应处罚。不能在规定期限内改正的，劳动保障部门应通知安全生产许可证颁发管理机关，由安全生产许可证颁发管理机关暂扣或者吊销安全生产许可证。

五、安全生产许可证颁发管理机关和劳动保障部门要定期互相交流、通报企业取得安全生产许可证和参加工伤保险的情况，针对出现的问题，研究协商解决，促进企业安全生产工作，切实保障企业职工的权益。

六、本通知下发前企业参保证明中尚未解决的相关问题，由各地安全生产许可证颁发管理机关与劳动保障部门按照本通知的精神协商处理。

关于农民工参加工伤保险有关问题的通知

（2004年6月1日 劳社部发[2004]18号）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

为了维护农民工的工伤保险权益，改善农民工的就业环境，根据《工伤保险条例》规定，从农民工的实际情况出发，现就农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇有关问题通知如下：

一、各级劳动保障部门要统一思想，提高认识，高度重视农民工工伤保险权益维护工作。要从践行“三个代表”重要思想的高度，坚持以人为本，做好农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇的有关工作，把这项工作作为全面贯彻落实《工伤保险条例》，为农民工办实事的重要内容。

二、农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益，各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利。各地要将农民工参加工伤保险，作为今年工伤保险扩面的重要工作，明确任务，抓好落实。凡是与用人单位建立劳动关系的农民工，用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续。对用人单位为农民工先行办理工伤保险的，各地经办机构应予办理。今年重点推进建筑、矿山等工伤风险较大、职业危害较重行业的农民工参加工伤保险。

三、用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

四、对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。

五、各级劳动保障部门要加大对农民工参加工伤保险的宣传和督促检查力度，积极为农民工提供咨询服务，促进农民工参加工伤保险。同时要认真做好工伤认定、劳动能力鉴定工作，对侵害农民工工伤保险权益的行为要严肃查处，切实保障农民工的合法权益。

劳动和社会保障部关于进一步推进矿山等高风险企业参加工伤保险工作的通知

（2004年12月19日 劳社部明电〔2004〕9号）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

最近一段时期以来，我国安全生产形势严峻，接连发生特大伤亡事故，使人民的生命财产遭受了重大损失。但部分包括矿山企业在内的高风险企业还没有依法参加工伤保险，职工的工伤保险权益没有得到有效保障。为进一步推进矿山、建筑施工和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产等企业（以下简称“高风险企业”）参加工伤保险，切实保障职工合法权益，现就有关问题通知如下：

一、充分认识高风险企业参加工伤保险的重要性和紧迫性。矿山、建筑等企业职业风险高，从业人员的主体是农民工，是最迫切需要工伤保险的人群，也是工伤保险要重点覆盖的人群。各地要从维护职工权益和社会稳定大局出发，全面贯彻“三个代表”重要思想，坚持“以人为本”的科学发展观，加大工作力度，认真负责地抓好高风险企业参加工伤保险工作。

二、大力推进高风险企业参加工伤保险。各地要结合今年扩面工作总结，对高风险企业参加工伤保险情况进行一次全面检查，针对存在的问题制定有效措施，切实消除高风险企业参加工伤保险工作的“死角”。要认真落实国务院领导同志和部党组在全国劳动保障工作会议上对工伤保险扩大覆盖面的要求，将推进高风险企业参加工伤保险作为明年扩面工作的重点。从2005年开始，各级劳动保障部门在分解下达工伤保险扩面计划时，要将高风险企业纳入，并作为工作考核的重要内容，定期进行检查。

三、积极研究高风险企业参加工伤保险的统筹层次和费率等问题和政策。各地要加强调查研究，针对高风险企业工伤事故发生率高，群死群伤的事故较多，发生工伤事故后补偿资金支出大的特点，研究制定本地区高风险行业参加工伤保险实施方案，逐步完善有关政策措施。

四、加强协调配合，共同做好高风险企业参加工伤保险工作。各地要切实履行职责，加强与建设、安全生产监察、煤矿安全监察等部门协调配合，认真贯彻国务院《安全生产许可证条例》，切实将高风险企业参加工伤保险作为颁发安全生产许可证的必备条件，依法督促高风险企业参加工伤保险。

五、强化高风险企业工伤预防政策措施的研究和探索。促进工伤预防是《工伤保险条例》的立法宗旨之一，做好高风险企业工伤预防工作，从源头上遏制工伤事故和职业病的发生，可以更有效地减少职业伤害，减少工伤保险基金支出，更好地保障职工权益，分散用人单位风险。各地要加强对高风险企业工伤预防工作的研究，从本地区的实际出发，探索完善积极有效的工伤预防政策和工作机制。

六、加大高风险企业参加工伤保险工作的宣传培训力度。各地要高度重视宣传培训工作，通过开展定期或不定期的、多种形式的宣传活动，通过对高风险企业经营者及职工进行工伤保险政策培训，使高风险企业和职工充分了解相关政策法规，使高风险企业认识到参加工伤保险的好处，使职工真正了解工伤保险的劳动安全“保护伞”作用。

各地接到本通知后，要及时对高风险企业参保情况进行检查，并抓紧部署明年高风险企业扩面工作。我部将加强对各地高风险企业参保情况的监督检查，帮助解决研究工作中的实际问题，确保工作要求落到实处。请各地于2005年2月底前将本地区高风险企业参加工伤保险的具体计划和工作安排报送我部。

关于做好煤矿企业参加工伤保险有关工作的通知

（2005年11月30日 劳社部发〔2005〕29号）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）、安全生产监督管理局，各省级煤矿安全监察机构：

为了严格规范企业的安全生产条件，加强安全生产监督管理，防止和减少生产安全事故，切实保障矿山、危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产等企业职工的生命安全和健康，国务院颁布了《安全生产许可证条例》。今年4月，劳动保障部、国家安监总局和国防科工委联合下发了《关于贯彻〈安全生产许可证条例〉做好企业参加工伤保险有关工作的通知》（劳社部发〔2005〕8号），各地劳动和社会保障部门与安全监管部门、煤矿安全监察机构积极支持配合，多数煤矿企业顺利参加了工伤保险，依法取得了安全生产许可证或提出了领证申请。但个别地区推进煤矿企业参加工伤保险工作进度较慢，影响了有关工作的开展。

为进一步加快推进煤矿企业参加工伤保险工作，切实保障煤矿企业职工的合法权益，并确保安全生产许可制度的顺利实施，把煤矿安全生产尽快纳入法制轨道，要求如下：

一、各级劳动和社会保障部门、安全监管部门和煤矿安全监察机构要充分认识煤矿企业参加工伤保险与国家建立和实行安全生产许可制度的重要性，加强配合协作，加快推进煤矿企业参加工伤保险工作进度，提高办理安全生产许可证的工作效率。

二、要把安全生产行政许可工作和工伤保险工作结合起来，共同推进。以煤矿等行业实施安全生产许可制度为契机，加大《工伤保险条例》的宣传贯彻力度。

三、在为煤矿企业办理工伤保险的过程中，必须严格按照《工伤保险条例》的规定和《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2004〕18号）精神办理，不得搭车、捆绑其他项目。

四、各地劳动和社会保障部门、安全监管部门和煤矿安全监察机构要加强监督检查，对不认真执行《工伤保险条例》的，要及时予以纠正。

关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知

（2005年12月29日 劳社部发〔2005〕36号）

各省、自治区、直辖市劳动保障、人事、民政、财政厅（局）：

为保障事业单位、民间非营利组织因工作遭受事故伤害或者患职业病的工作人员依法享受工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》规定，经国务院批准，现就有关问题通知如下：

一、事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行。

二、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位、民间非营利组织，参加统筹地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障缴费中列支。

三、依照或者参照国家公务员制度管理的事业单位、社会团体的工作人员，执行国家机关工作人员的工伤政策。

四、第二条、第三条规定范围以外的事业单位、民间非营利组织，可参加统筹地区的工伤保险，也可按照国家机关工作人员的有关工伤政策执行。具体办法由省级人民政府根据当地经济社会发展和事业单位、民间非营利组织的具体情况确定。

五、本通知自下发之日起施行。参加工伤保险的事业单位、民间非营利组织，其工作人员在本通知下发前已发生工伤的，其原享受的工伤待遇不变。

六、本通知所称民间非营利组织是指社会团体、基金会和民办非企业单位。

事业单位、民间非营利组织的工伤保险，关系广大职工的切身利益，涉及面广。劳动保障、人事、民政、财政等有关部门要认真履行各自的职责。各地区、各部门要密切配合，加强对事业单位、民间非营利组织工伤保险运行情况的监督和管理，确保事业单位、民间非营利组织工伤保险工作的正常开展，维护职工的合法权益，促进社会稳定和发展。重大问题请及时报告。

关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知

（2006年12月5日 劳社部发〔2006〕44号）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）、建设厅（建委）：

建筑业是农民工较为集中、工伤风险程度较高的行业。《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发〔2006〕5号，以下简称国务院5号文件）对农民工特别是建筑行业农民工参加工伤保险提出了明确要求，各地劳动保障部门和建设行政主管部门要深入贯彻落实，加快推进建筑施工企业农民工参加工伤保险工作。现就有关问题通知如下：

一、建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。

二、建筑施工企业和农民工应当严格遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生标准和规程，预防工伤事故的发生，避免和减少职业病的发生。

三、各地劳动保障部门要按照《工伤保险条例》、国务院5号文件和《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2004〕18号）、《关于实施农民工“平安计划”加快推进农民工参加工伤保险工作的通知》（劳社部发〔2006〕19号）的要求，针对建筑施工企业跨地区施工、流动性大等特点，切实做好建筑施工企业参加工伤保险的组织实施工作。注册地与生产经营地不在同一统筹地区、未在注册地参加工伤保险的建筑施工企业，在生产经营地参保，鼓励各地探索适合建筑业农民工特点的参保方式；对上一年度工伤费用支出少、工伤发生率低的建筑施工企业，经商建设行政部门同意，在行业基准费率的基础上，按有关规定下浮费率档次执行；建筑施工企业农民工受到事故伤害或者患职业病后，按照有关规定依法进行工伤认定、劳动能力鉴定，享受工伤保险待遇；建筑施工企业办理了参加工伤保险手续后，社会保险经办机构要及时为企业出具工伤保险参保证明。

四、各地建设行政主管部门要加强对建筑施工企业的管理，落实国务院《安全生产许可证条例》和《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》，在审核颁发安全生产许可证时，将参加工伤保险作为建筑施工企业取得安全生产许可证的必备条件之一。

五、劳动保障部门和建设行政主管部门要定期交流、通报建设施工企业参加工伤保险情况和相关收支情况，及时研究解决工作中出现的问题，加快推进建筑施工企业参加工伤保险。探索建立工伤预防机制，从工伤保险基金中提取一定比例的资金用于工伤预防工作，充分运用工伤保险浮动费率机制，促进建筑施工企业加强安全生产管理，切实保障农民工合法权益。

◆ 司法文件

最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复

（2010年3月17日〔2010〕行他字第10号）

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

此复。