六、试用期内劳动合同的解除

案例5：张某与广州某电子公司劳动争议纠纷

基本案情

张某入职广州一家电子公司，担任销售部经理助理。双方协商一致，签订了2年期固定期限劳动合同，并约定了2个月的试用期。张某入职一段时间后，公司领导认为其专业知识和业务水平与公司的要求相去甚远，于是在张某入职1个月后，以张某在试用期被证明不符合录用条件为由，解除与张某的劳动合同，并不予支付任何经济补偿。

张某认为，自己工作积极，专业知识和业务水平也正在快速提高，公司领导在未对其进行任何考核、也没有任何考核标准的情况下，认为自己不符合录用条件，解除劳动合同是不合法的。于是，张某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司向其支付经济赔偿金。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，对于劳动者在试用期内是否符合录用条件，用人单位必须承担举证责任，某电子公司与张某解除劳动合同属于违法行为，对张某的申诉请求予以支持，裁决该公司向张某支付相当于经济补偿金两倍标准的赔偿金。

律师点评

我国《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条，均明确规定了劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]第14号）第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。按照上述规定，劳动者在试用期内是否符合录用条件，用人单位必须承担举证责任。

本案争议的焦点，就在于用人单位是否有充足的证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件。某电子公司在招聘时没有明示具体录用条件，对空缺岗位也没有明确的岗位说明，并且也未提出相应的考核标准对张某进行考核。某电子公司以张某专业知识与业务水平与公司的要求存在很大差距，不符合录用条件为由解除劳动关系，但没有提供相应的证据加以证明。因此，其解除劳动合同的行为违法，某电子公司应当按照《劳动合同法》第87条的规定向张某支付相当于经济补偿金两倍标准的赔偿金。

实务提示

为避免产生不必要的法律风险，用人单位在发布的招聘简章、招聘信息中应明确录用条件和标准，对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，建立试用期的绩效评估制度，明确考核标准及考核方法，并在与劳动者订立劳动合同时再次以书面形式明确告知。司法实践中，对于相关证据的认定，主要看两方面：一是看用人单位对某一岗位工作职能及要求有没有作出描述；二是看用人单位对员工试用期内的表现有没有客观的记录和评价。具体来说，用人单位应注意如下几点：

1．设定合法有效的录用条件

（1）录用条件应当符合相关法律规定。《就业促进法》规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；妇女享有与男子同等的劳动权利；用人单位招用员工，不得歧视残疾人，不得以传染病病原体携带者为由拒绝录用。因此，不能将法律禁止的歧视内容写进录用条件。总体上讲，可以将以下四类因素确定为录用条件：一是能力因素，如学历、经历、资质、业绩，还包括试用期考核成绩等；二是态度因素，如遵章守纪情况等；三是身体因素，如有无特殊疾病等；四是法律因素，如有无原单位的解除劳动合同证明、劳动手册有无相应规定等。

（2）录用条件一定要明确、具体。录用条件应该是普遍性和特殊性的结合。所谓普遍性，即大部分用人单位和岗位的劳动者都应当具备的基本条件。如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己的与工作相关的信息，包括教育背景、身体状况、工作经历等。所谓特殊性，即每个企业、每个岗位或者职位都有其特殊要求。有的有学历的要求，有的有技术的要求，有的有健康的要求，等等。关于录用条件的普遍性，用人单位可以通过规章制度进行明确规定。关于录用条件的特殊性，用人单位可以通过招聘广告、劳动合同等与规章制度结合起来进行明确规定。一般来说，用人单位可以在劳动合同中约定有下列情形之一的，为试用期内不符合录用条件：一是伪造学历、证书与工作经历的；二是个人简历、求职登记表所列内容与实际情况不符的；三是经体检发现患有传染性、不可治愈以及严重疾病的；四是器官残缺或者肢体残缺，以及填写虚假体检信息的；五是不能按时按量完成工作任务或者经试用期考核成绩不合格的；六是拒绝接受领导交办的临时任务的；七是非因工伤无法在工作时间内提供劳动的；八是有任何违反用人单位规章制度的行为的；九是其他不符合录用条件情形的。

（3）录用条件要事先进行公示。即要让劳动者知道用人单位的录用条件。用人单位可以通过招聘公告来公示，也可以在招聘时要求劳动者在录用条件上签字确认，也可以在劳动合同中明确约定录用条件或者不符合录用条件的情形，还可以在规章制度中规定录用条件，并将该规章制度作为劳动合同附件，在劳动合同签订前进行公示。

2．建立完善的考核制度

用人单位应当建立一套完善的考核制度，在试用期内及时对新员工的表现进行考核。考核制度要细化，明确界定岗位职责标准、考核部门、考核时间、如何考核等。在试用期结束前要及时出具考核结果，并交被考核的员工签收。

3．试用期内解除劳动合同的法律要件

用人单位在试用期内解除劳动合同，要依法进行，满足以下四个要件，缺一不可：

（1）用人单位存在录用条件，如在劳动合同、规章制度中存在关于录用条件的表述；

（2）用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件，包括考核报告以及其他证据；

（3）用人单位解除劳动合同的行为应当在试用期届满前作出；

（4）解除劳动合同通知书要说明理由并在试用期届满前送达劳动者。若超过试用期，则用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。