第一节 拉美国家的法律渊源与司法传统

拉美国家的历史大体可以分为三个主要阶段，即前殖民地时期、殖民地时期和独立国家时期。在法律渊源上，拉美国家司法传统的形成可以追溯到前殖民地时期和殖民地时期，并在独立国家时期逐渐完善和巩固下来。具体说来，这三个阶段司法传统的形成与发展都具有不同的时代特点。

一 拉美国家独立前的法律制度与司法传统

在第一阶段，即从远古时代到16世纪欧洲殖民者侵入美洲，是拉丁美洲的前殖民地时期。印第安人是拉丁美洲最早的居民。他们的祖先大约是在2万年前从亚洲渡过白令海峡到达美洲的，或者是通过冰封的海峡陆桥过去的。他们与亚洲同时代的人有某些相同的文化特色，例如用火、驯犬及某些特殊仪式与医疗方法等。印第安人经过2万多年的发展，创造了灿烂的文明，其中发展程度最高的是玛雅文明、印加文明和阿兹特克文明，前者发明了玛雅文字，对天文学研究的造诣也相当深，为世界提供了玉米、番薯、西红柿、烟草、可可等作物。这一时期，所谓的司法并没有与立法和行政分离，而是全部由酋长或首领执行，遵照国法、族规和习惯进行司法管理。玛雅人同样建立了复杂的法律和司法体系。这些文明古国都属于高度等级化的社会，由教士、贵族、匠人、农民和奴隶等阶层组成，由国王或君主治理。有不少玛雅人的法律和象形文字都在殖民征服后流传下来，一夫一妻制、产权法、继承法和严厉的刑法等都延续到殖民统治时期，甚至独立国家时期。当时的法官也是根据案件当事人的不同社会等级进行分级审理。在16世纪初西班牙殖民者入侵时，以特奥蒂华坎为首都的阿斯特克帝国正处于繁盛时期。该帝国依靠复杂的法律体系，辅以与宗教紧密联系的传统习惯，统治着帝国1000万人口。它甚至成立了专门法庭，并开始将帝国的法律法典化。虽然这个进程没有完成，但这些法律至今仍然是研究当年阿斯特克甚至更久远的土著文化的基本资料。

在殖民者到来之前，印第安人已经拥有了辉煌的文明。至今，安第斯山区的不少国家仍然承认印第安人运用这些规范和习惯进行的司法审判，而这一点也正是民主化以来拉美土著人争取来的宪法权利。例如，厄瓜多尔安第斯山区的印第安人群落和非洲裔厄瓜多尔人，仍然按照自己的族规和习惯进行司法判决，而经过他们的斗争，国家在宪法上也承认了他们的这一权利。当然，这些千百年来流传下来并一直得到局部实施的族规和习惯，事实上已经成为所在国家的法律渊源，这些渊源深刻地影响着拉美国家的司法传统，也成为当前拉美国家司法改革所必须面对的问题。

第二阶段，即从1492年哥伦布“发现”美洲到19世纪拉美国家的独立运动，是拉丁美洲的殖民地时期。在这一时期，欧洲殖民者带来了欧洲的律法制度，也带来了基督教教规和教义。在殖民者占领后的很长一段时期，耶稣会管辖的大片地区实行政教合一，形成了以欧洲律法和基督教传统为主的法律体系。15世纪末到19世纪初，西班牙殖民者占领了除巴西以外几乎整个拉丁美洲大陆，还包括古巴等西印度群岛的不少岛屿。在殖民征服的过程中，他们带来了西班牙大陆法系的律法、崇尚权威的宗教文化传统和军队享有特权的军事制度。西班牙殖民地的官员经常都是军官，他们享有广泛的特权。从一开始，拉美的军官就被授予特殊的地位和特别的法律待遇，他们滥用权威、虐待百姓，却不会受到任何惩罚。

西班牙国王在拉美建立了官僚机构，制定了律法，把殖民地牢牢地控制在宗主国制定的皇家法律之下近300年。这样的政治结构有一个假设和前提，就是合法的君主统治和精英政治。西班牙殖民者把自己的司法机构和法律程序强加给了殖民地，破坏和打断了土著人以社群为基础的争端解决机制。这些由殖民者强加的高度独裁的司法结构模式阻碍了社会对司法事务的参与，排除了公民社会对司法治理和司法过程的任何形式的参与。

曾作为葡萄牙殖民地的巴西，其法律也同样打上了世袭主义的烙印，是绝对君主制的副产品。国王是首脑、领袖和神在尘世间的代表，是一切恩惠的施予者和人们一切行为规则的制定者；行政官员服从于皇家的利益而不是社会责任；殖民地所有的税收都是国王的个人收入而不是国家的收入。世袭主义导致腐败横行，由之产生的法律体系是一种不可信任的法律体系，是一种个人主义的、高度不可预测的法律体系。

西班牙和葡萄牙的法律文化受到罗马法的深刻影响，也影响了它们移植到拉美的法律体系。罗马法源于习惯与经验，具有相当的可塑性和可接受性，它承认法的属人（personality）原则，这意味着法律适用于其所属的人群，而不是地域。法的属人性不允许在同一个地区对所有人一致或普遍地适用法律，这在事实上形成了与普通法系相区别的大陆法系传统。

后来，西班牙法律受到拿破仑法典的影响。拿破仑法典制定于1804年，为19世纪的法典化运动提供了主要创作源泉。群体权利（Group Rights）不符合拿破仑法典规定的传统个人主义标准。在拿破仑法典的影响下，所有的权利必须属于一个人；而群体权利，如在环境中的法律利益，它不属于任何人，任何人也不能在法庭上主张这种权利，在实体法中并不存在不可侵犯的权利，当然同样不能在法庭上辩护。

世袭的法律体系使人们对政府官员为公共利益而采取诚实的行动不抱太高的期望。这是因为公共服务和公共职务的观念服从于世袭主义，一个行政职位被认为是从国王那里买来或被授予的个人特权。在世袭制社会里，臣民们不能主张任何权利。

可见，殖民时代的拉美法律体系和司法制度实质上是封建主义的，在国家的法制和人民的观念中尚无民族国家、权利等概念。这样的制度一直持续到拉美国家独立。即使在西方资产阶级法律已经移植到拉美的独立国家时期，这些封建主义的司法传统仍然在实践中有重要影响。

二 拉美独立国家时期的法律制度与司法传统

拉美国家的独立运动对政治、社会和法律上的变革影响很小。拉美的“解放者”都来自西班牙的皇家军队和殖民军队，在独立后接下来的几十年里，国家的总统、政治和军事首脑都来自独立战争中的这一代军官，而独立战争时他们并非都是站在争取独立的一方。因此，新生民族国家的统治精英们堂而皇之地享受来自殖民制度的好处，他们寻求将过去制度化，根本不想改变或挑战它。

另一方面，独立后在民族国家的政权组织形式方面，拉美国家受到了美国1787年宪法和政治体制的影响。根据1987年出版的一份题为《美国宪法200年来对拉美国家的影响（1787～1987）》的报告，美国宪法对拉美国家的影响主要集中在以下七个方面：①通过成文宪法限制政府的权力；②国家权力之间分权与制衡；③联邦主义；④总统制；⑤保障人权；⑥使国家各项权力服从于宪法；⑦在政府形式方面推进民主。正是在美国宪法的影响下，拉美多数国家建立了立法、行政和司法三权分立的政权组织形式；在国家结构形式方面，巴西、墨西哥、阿根廷和委内瑞拉等较大的国家还采取了联邦制；在政体方面大多数拉美国家采取了民主共和制的形式。

拉美国家的宪法大多还受到了1812年西班牙宪法的影响。在这部宪法的框架下，拉美国家的行政部门取得了对立法机构和司法机构的主导权，还控制了国家的宗教，即天主教，从而严重限制了个人的自由。在新生的国家里，国家与个人的地位没有得到重置，在国家各种权力之间也没有实现有效地制约和平衡，当然这样的新生国家也不鼓励人民参与政治决策和司法过程。实际上，拉美国家维持了殖民时代权威主义的制度结构，裙带关系、政治影响和家族声望主宰着法律规则。

拉美国家独立以后，参加独立战争的将军们战后获得了大片土地，他们在自己的领地上制定政策，管理司法，还经常依靠非正规部队的支持，为所欲为。这些人被称为“考迪罗”。在19世纪的大部分时间里，考迪罗主宰着拉美国家。他们统治国家依靠的是精英的卓越能力和武装实力，而不是法治或宪法，这就是考迪罗主义。阿根廷最著名的考迪罗胡安·曼努埃尔·德罗萨斯（Juan Manuel de Las Rosas）是1829～1852年间阿根廷的主宰者。他把自己的画像放在教会的神台上，宣布反对派的新闻出版为非法，派秘密警察去暗杀或胁迫所有反对他的人。在哥伦比亚，弗朗西斯科·德保拉·桑坦德尔（Francisco de Paula Santander）总统（1832 ～1837）虽然也曾经反对过玻利瓦尔的独裁政策，但他上台后却无情地镇压反对其政府的“叛国者”。在19世纪，运用紧急状态法和军队来镇压反对派在拉美成为惯例。

在独立后的几十年里，在统治精英的强迫下，拉美国家的法院不能平等地解释和适用法律，法官几乎没有任何权威来进行独立判决，因为他们害怕遭到来自立法、行政和万能的教会的报复。在拉美国家的司法领域，分权原则的含义是保护立法和行政机构不受司法机构的干预，法官不能像海洋法系那样通过判例造法，更不能质疑法律的效力或改变立法的本意。司法的功能就是简单地把法律适用于事实并宣告结果，引用司法判例的可能性被有效地消除了。所有这些束缚使得司法机构成为机械的、没有创造性的机构。而且，在历史上，司法机构就长期与拉美社会、政治和制度等变革无缘，而政治不稳和制度危机也已经使拉美的司法机构习惯于服从政治的影响。在拉美的许多国家，法官的任职和被提升的机会很大程度上取决于与政治力量的联盟，而不是资格和能力。

进入20世纪，30年代的经济大危机不仅冲击着拉美国家的经济，还给本地区的政治制度带来了压力。1929年10月之后的两年中，军人相继在阿根廷、巴西、智利、秘鲁、危地马拉、萨尔瓦多和洪都拉斯掌握了权力。古巴军人在1933年开始执政。从20世纪30年代起，军队重新回到拉美国家政治舞台的中央。从20世纪30年代末到40年代，民众主义政府开始取代军事独裁政府。但到了60年代，民众主义又显然不适应多变的经济环境，中产阶级和美国等海外资本时不时地还呼吁军队出来干预政治，抵御所谓“有赤化嫌疑”的选举政治。这一时期，拉美多数国家又重新回到了军事独裁的治下，这对民主、自由和改革是重大的打击。当时的军事独裁又称为官僚威权主义政权，它以独裁的措施执行自己的经济发展战略，主要内容包括镇压工会运动、吸引外国投资、给经济管理者以高回报等。在上述情况下，拉美国家司法机构的独立性受到削弱，法官愈加服从于政治。一句话，历史上的三权关系和司法机构的地位没有根本变化。

进入20世纪80年代，拉美开始了“还政于民”的再民主化过程，有不少国家的这一过程经常掌握在威权主义政权的控制之中。司法改革就是在这个过程中产生的，威权主义政府和人民都指望通过司法改革发展经济，认为法治本身就是一种发展战略，而广大的公民社会以及美国、世界银行等国际势力还对司法改革的另一个目标有更浓厚的兴趣，那就是巩固民主。20世纪80年代末和90年代初，新自由主义的“华盛顿共识”出炉和新制度主义经济学的制度变迁等理论为司法改革提供了理论基础。这样，司法改革逐渐在拉美国家形成了共识，一场规模宏大的司法改革开始了。

通过对历史的追溯，不难看出，拉美国家的司法传统主要受到欧洲以德国、法国为代表的大陆法系的影响，西班牙和葡萄牙对欧洲大陆法系在拉美的移植起到了桥梁作用，这一影响一直持续到现在。当然，与拉美大陆国家有所不同，在加勒比海地区的一些拉美国家主要受到英美法系的影响，其在司法裁判中保持着普通法系的特色。

三 当代拉美国家的司法传统

法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以原苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。大陆法系又称民法法系，是指以古罗马法，特别是以19世纪初的《法国民法典》为基础发展起来的法律的总称。英美法系又称普通法系、海洋法系，是指以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础产生和发展起来的法律的总称。美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰，从法的传统上来说，更接近民法法系。

民法法系和普通法系的主要差别在于：①在法律思维上，民法法系是演绎型的，普通法系是归纳型的。②在法的渊源上，民法法系的正式渊源是自然法，普通法系的正式渊源是自然法和判例法。③在法律的分类上，民法法系分为公法和私法，普通法系分为普通法和衡平法。④诉讼程序不同。在诉讼程序上，民法法系主要采取控辩式，普通法系主要采取对抗式。⑤在法典编纂上，民法法系强调的是法典编纂的严谨性、完整性；普通法系强调的是单行性法典编纂，不强调完整的法典编纂。在实践中，两大法系是不断相互吸收、相互借鉴的。

在西方学者看来，世界法系的划分方法与中国学者大体一致，略有不同。有世界银行的学者认为世界可分为普通法系、法国民法法系、德国民法法系、斯堪的纳维亚民法法系和社会主义法系。按照这个分法，当代拉美主要国家都属于法国民法法系，即大陆法系，而在加勒比地区普通法系占据优势（见表1-1）。在司法传统上，拉美大陆国家的司法制度具有大陆法系控辩式的特征，而在加勒比地区的英联邦国家，其司法制度则多具备普通法系特征。

两大法系之间最明显的区别是法律渊源的不同。在大陆法系国家，占主导地位的法律渊源是法典，即制定法，它经常是以条文的形式出现，由立法机关制定；而在普通法系国家，立法机构的作用较小，普通法来自司法审判，即判例法，法官具备“造法”的功能。拉美国家的司法制度是西班牙和葡萄牙殖民主义的遗产，其特征是崇尚权威，法官在庭审中起主导作用，加上一些宗教教条和法官司法不独立等因素，侵犯公民权利的事件时有发生。改革前拉美国家的司法审判主要以成文的程序为基础，不承认言辞证据，完全依赖于制定法，排斥习惯和判例法。在刑事诉讼中，法官承担完全的调查责任，没有公共辩护律师或有而不起任何作用；在民事诉讼中，当事人而不是法官的想法将决定事实和法律问题，承担着推动案件向前发展的主要责任，而法官则处于次要地位。

控辩式审判把发现事实真相作为处理案件的最高目标。控辩的方法是合作的，召集国家和当事人一起解决问题。通过质询查出真相只是技术层面的，因为惩罚罪犯是最终的目标，只要发现或惩罚一个嫌疑犯，处理案件的方法大体就是正确的，或公正的。可以说控辩式的审判是一个等级结构，发现事实是法庭的最高目标，也是司法程序的最终目标。正是因为这样，庭审中就很少存在获得证据的障碍，很难阻止法官判决当事人有罪。大陆法系中的“有罪推定”在民主化和司法改革中受到激烈批评，借鉴海洋法系中的“无罪推定”成为司法改革的重要趋势。相反，在对抗式的司法审判中，有严格的证据规则，有可能排除一些重要的证据。

此外，辩护人在两种庭审制度中的作用不同。在对抗式庭审中，法官负责检查辩护人的身份、知识，决定其是否可以参与庭审。总的来说，在整个庭审中，辩护人可以拒绝回答任何问题。而在控辩式庭审中，这种拒绝是很不常见的，因为控辩式庭审有一个前提，就是辩护人应该和法官合作，回答任何问题。

为了提高司法系统的效率，保障社会公正，也适应国际上两大法系相互借鉴的趋势，吸引外国投资，拉美国家的司法改革也包括诉讼法的改革。在拉美国家的司法改革运动中，主要是大陆法系传统的拉美国家在庭审过程中借鉴普通法系的对抗式审判方法。

实际上，大陆法系和普通法系并无绝对优劣之分，但在拉美国家民主化和经济改革过程中普遍注意到西方国家政府、国际组织和学者们关于海洋法传统有利于保护投资人利益、吸引外资等重要观点。拉美国家因为大多是大陆法系国家，适应当时吸引外资、发展经济的需要对司法体系进行改革。本文研究的司法改革，是指拉美大陆法系的司法改革，不包括加勒比地区的普通法系国家和社会主义法系的古巴。