拉美国家的法治与政治:司法改革的视角
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导论

司法改革运动源于法律与发展运动,是人类社会对制度与发展关系的再发现过程。30多年来,司法改革对世界各国的政治、经济和社会等方面都产生了不可忽视的影响。尤其是在发展中国家,司法改革成为国家追求经济社会发展和政治稳定的重要战略。其中拉美国家的司法改革更具集体行动的特征,在世界上影响更大。

第二次世界大战以来,世界社会改革运动可以分为三个阶段:20世纪60年代与第三世界民族国家的独立浪潮相伴的法律与发展运动,70年代和80年代与第三世界反对军事独裁统治相统一的世界人权运动,以及90年代以来适应全球化浪潮以促进民主巩固、经济发展和社会正义为目标的司法改革运动。三个阶段的任务无不与法律和司法改革密切相关。当前,第三阶段的司法改革浪潮仍然汹涌向前,不断深入发展。

玛利亚·冈萨雷斯·阿西斯(María González Asis)还把上述过程概括为从“法律与发展”到“法治”的两个阶段。他认为发生于20世纪60年代的第一波法律与司法改革运动,是在一个尚未被证实的前提下开始的,即法律是社会变革的发动机。María González Asis, “Anticorruption Reform in Rule of Law Programs, ”http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/AnticorruptionReform.pdf, 2009年11月22日浏览。这个运动由美国的知名法律学者导引,得到美国国际开发署(USAID)和一些私人机构的支持,通过法律和司法改革来促进经济发展。其基本理念是在国家发展战略的指导下,用司法功能的政策导向代替形式主义的法律观念。这一波改革主要发生在拉美和撒哈拉以南的非洲国家,结束于20世纪70年代中期,主要原因是法律移植战略的失败。第二波法律与司法改革运动发生在20世纪80年代后期。受到“华盛顿共识”的影响,法律与经济发展有直接关系的观点得以复兴,很多国际组织、政府机构和私人基金会都是秉持“建立法治本身就是一种发展战略”的信念支持了这一运动。于是,该运动超越了法律和司法改革促进经济增长和政治发展的观念,建立法治就成为目的本身,而不再是朝向更广泛目标的一种手段了。冈萨雷斯教授认为法治作为一种发展战略尚缺乏准确定义,但可以归纳为两个主轴:经济发展和政治民主化。他认为上述目标是缠结在一起的,即使建立法治仅仅以发展经济为目标,那么它也会像“特洛伊木马”一样作为一种隐蔽战略进而促进政治民主化。法治促进经济增长源于这样的理论,即如果产权得以明晰,法律得到有效执行,投资就会得到促进。道格拉斯·诺斯(又译道格拉斯·诺思,Douglass C. North)的新制度主义经济学在这里得到广泛接受。民主理论则是法治发展战略的另一个主轴。与人权发展相联系,民主化进程也有一个发展目标,即自由民主是市场经济最为适合的制度。

自20世纪80年代后期以降,在美国国际开发署、世界银行、美洲国家组织和国际货币基金组织等多边国际组织的支持下,拉美国家、南部非洲国家和东欧国家相继踏上了“建设法治”之路。30多年来的促进法治过程,既有丰富的经验,也留下了不少的教训。

作为公共权力,司法的责任在于裁决涉案纠纷,施以公力救济,以公正为要旨。司法机构是“一种拥有解决法律冲突权力的政府机构,被界定为旨在以一种确保各方都公正和公平的方式使冲突解决制度化的专门组织”。〔英〕戴维·米勒、〔英〕韦农·波格丹诺主编《布莱克维尔政治学百科全书》(修订版),邓正来等译,中国政法大学出版社2002年版,第404~405页。一般说来,司法改革的主要内容大多意在求得司法独立,对行政、立法和司法三个权力部门之间的关系进行调整。同时,司法改革的意义还在于调节国家与社会的紧张关系,促进经济发展,革除司法腐败,提高司法效率。司法总是在变化的,大至政治原则、审判体制、法官制度,小至法庭布置、法官服饰、审判用语,不断推陈出新。那么什么是当今的司法改革呢?学者们给出的定义广狭有别,各有侧重。例如,日本学者井上达夫河合干雄对该国正在进行的司法改革给出了广泛的含义,称司法改革为“体制改革”,甚至“国体改革”。〔日〕井上达夫河合干雄:《作为体制改革的司法改革》,日本信山社2001年版。转引自王云海《日本司法改革的深层》,载中国诉讼法律网,2007年,http://www.procedurallaw.cn/wgf/200807/t20080724_40847.html, 2009年11月22日浏览。日本司法制度审议会在其设计的司法改革最终意见书中也指出,本次所要进行的司法改革是为了在“法的统治”这一宪法原则之下将已经进行的政治改革、行政改革、经济改革有机结合起来的改革。可见,日本要进行的虽名曰“司法改革”,实际上其意义和性质远远超过单纯的司法改革,而是一项体制和社会改革。王云海:《日本司法改革的深层》,载中国诉讼法律网,2007年,http://www.procedurallaw.cn/wgf/200807/t20080724 40847. html, 2009年11月22日浏览。中国学者夏勇给司法改革的定义是:“近世所言的司法改革,着眼点有三,即司法权在政权结构里的位置,司法权的内部构造以及公民的权利。就趋势而言,一是司法独立,审判不受立法、行政等其他权力的干涉,司法机关还可以通过案件审查立法、行政等是否合宪合法,从而形成分权制衡、尊崇法律的宪政体制;二是建立井然有序的管辖与审级体系,统一实施法律,并通过严格法官任免、提高法官待遇,确保法官具备公平审判所必需的知识技能和生活条件;三是朝着有权利就有救济的方向改革诉讼制度,为受到侵害的各项权利提供救济,而且强调司法程序中当事人的权利(如平等权、无罪推定权、沉默权、辩护权),用公民权利构造正当程序。”夏勇指出,上述方面是司法改革的关键。司法改革之于法治的意义,主要在于通过强化司法的权威来强化法律的权威;在于通过让一切涉讼机构、组织和个人进入法庭接受裁判而将他们切实地置于法律之下;在于通过独立、公正、合格的审判,提高经济活动和其他社会行为的可预期程度,使普通公民不仅可以根据明确而稳定的规则来规划和安排自己的行为和生活,而且对于纠纷发生后会得到怎样的裁决,也能够怀有合理而稳定的预期。司法改革研究组编,张明杰主编《改革司法——中国司法改革的回顾与前瞻》序言,社会科学文献出版社2005年版。

拉美国家的司法改革最初来源于对发展经济的诉求。由于改革发生在拉美国家再民主化的初步确立时期,适应经济发展和民主巩固的需要,可以说最初的司法改革有两大目标,即促进经济发展和巩固民主进程。20世纪90年代末以后,由于经济发展和民主制度的发展,公民社会在拉美各国的决策过程中的作用日益显现,公民社会的各种组织如媒体、基金会、非政府组织等作为一种社会资本(social capital)也投身于司法改革。它们关心司法改革的各种决策和结果,但它们所关注的重点主要是在司法改革的社会正义实现方面。所以,拉丁美洲的司法改革就具备了促进经济发展、巩固民主和促进社会正义三大社会目标。但就司法机构来讲,或就狭义的司法改革目标来讲,拉丁美洲的司法改革也有三大目标,即司法独立、实现正义和提高司法效率,或者说这是实现前述三大社会目标的途径。

一 国内外关于拉美国家司法改革的研究综述

在中国,研究拉美国家司法改革的文献少之又少,仅散见于极少数学者的著述之中,如夏立安先生曾论述过拉美国家司法改革的动因以及司法改革与法治的关系。夏立安:《发展中国家的政治与法治》,山东人民出版社2003年版,第144~153页。此外,拉美研究学者徐世澄、袁东振和张凡研究员也曾涉足这一领域。徐世澄和袁东振两位研究员对拉美国家的司法制度进行了研究。参见袁东振、徐世澄著《拉丁美洲国家政治制度研究》,世界知识出版社2004年版,第141~146页。李明德主编《简明拉丁美洲百科全书》,中国社会科学出版社2001年版,第111 ~112页。张凡研究员则对拉美国家的民主治理与法治、腐败与法治的关系进行了探讨。张凡:《当代拉丁美洲政治研究》,当代世界出版社2009年版,第76~77、147~151页。上述学者的研究给后来者的司法改革研究留下了宝贵的经验。

相比之下,国外学者在研究拉美的司法改革方面着力之大、文献之多,难以想见。由马尔科姆·罗瓦特(Malcolm Rowat)、瓦利德·马利克(Waleed H. Malik)和玛丽娅·达克里亚斯(María Dakolias)主编的世界银行研究报告《拉丁美洲和加勒比地区的司法改革》,收集了30位作者的文章,内容涉及拉美国家司法改革的背景、司法改革的成本收益分析、司法程序改革、法院行政管理改革、争端解决替代机制与正义的可获性(access to justice)、法律职业、司法培训和法学教育以及拉美司法改革的案例,涉及委内瑞拉、巴西、牙买加、阿根廷、秘鲁、厄瓜多尔、智利、哥斯达黎加和玻利维亚9个国家,还论述了世界银行在拉美国家司法改革中的作用。Malcolm Rowat, Waleed H. Malik and María Dakolias, Judicial Reform in Latin America and Caribbean, World Bank, Washington, D. C. , 1995.这个报告使我们对海外拉美司法改革研究的理论、研究路径和主要内容有了比较全面的了解。拉美学者卢西亚诺·托马西尼(Lucíano Tomassíní)和玛丽娅涅拉·阿米霍(Marianela Armijo)在其专著《国家的改革与现代化》一书中将司法改革作为国家改革的重要组成部分加以研究,全面分析了拉美国家司法改革的原因、目标、战略和内容,并对拉美的司法改革进行了评价。Lucíano Tomassíní y Marianela Armijo, Reforma y Modernizacion del Estado, Instituto de Asuntos Publicos, Universidad de Chile, 2002.

司法改革涉及经济发展、战略、民主和法治等诸多方面。埃德蒙多·亚里金(Edmundo Jarquín)和费尔南多·卡里略·弗洛雷斯(Fernándo Carrillo Floréz)主编的《被延迟的公正:拉丁美洲的司法改革》,从理论上分析了司法制度对经济发展和市场经济的重要作用,认为司法改革可以促进经济发展,公民社会和政府应当形成共识推动司法改革。Edmundo Jarquín&Fernándo Carrillo Floréz eds. , Justice Delayed: Judicial Reform in Latin America, Inter-American Development Bank, Washington, 1998.阿尔曼多·卡斯特拉尔·皮内罗(Armando Castelar Pinheiro)研究了一个功能完好的司法机构对经济发展的重要性,认为司法机构的有效运转是市场化改革成功的关键,但在司法改革方面,发展中国家普遍落后,是亟待解决的问题。Armando Castelar Pinheiro, “Judicial System Performance and Economic Development, ”http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/ensaio/ensaio2.pdf,2009年11月22日浏览。马尔塞拉·克里斯蒂(Marcela Cristin)和拉米罗·莫亚(Ramiro Moya)以阿根廷为例,研究了司法改革对信贷市场的影响,认为有效的法律体系对信贷市场非常重要。Marcela Cristin & Ramiro Moya, “The Importance of an Effective System for Credit Markets: The Case of Argentina, ”http://www.iadb.org/res/publications/pubfiles/pubR-428.pdf,2009年11月22日浏览。林·哈默格林(Linn Hammergren)是拉美司法改革研究的知名学者,有专著对拉美国家司法改革绩效和改革战略进行了深入研究,还撰文论述了拉美司法职业设计方面的理论与经验。Linn Hammergren, Envisioning Reform: Conceptual and Practical Obstacles to Improving Judicial Performance in Latin America, The Pennsylvania State University Press, University Park, Pennsylvania, 2007. Linn Hammergren, “The Judicial Career in Latin America: an Overview of Theory and Experience, ”http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/Jcareer.pdf, 2009年11月22日浏览。鲁敏·伊斯兰(Roumeen Islam)对拉美国家的司法传统、制度改革和司法机构的关系进行了研究。Roumeen Islam, “Institutional Reform and the Judiciary: Which Way Forward? ”World Bank, 2003, http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/IW3P/IB/2003/10/06/000160016_20031006120937/Rendered/PDF/WPS3134.pdf, 2009年11月22日浏览。著名的司法改革研究学者艾德加多·巴斯卡哥利亚(Edgardo Buscaglia)分析了发展中国家司法腐败的原因及其经济后果。Edgardo Buscalia, “Judicial Corruption in Developing Countries: Its Causes and Economic Consequences, ”http://www.unodc.org/pdf/crime/gpacpublications/cicp14.pdf, 2009年11月22日浏览。玛利亚·冈萨雷斯·阿西斯等学者和世界银行、透明国际等机构对司法改革与控制腐败的关系进行了研究,并提供了世界许多国家的经验案例。María González Asis, “Anticorruption Reform in Rule of Law Programs, ”http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/AnticorruptionReform.pdf, 2009年11月22日浏览。World Bank,“Legal and Judicial Reform and the Control of Corruption in Latin America and the Caribbean, ”2002, http://info.worldbank.org/etools/docs/library/109200/lac_judicial_eng.pdf, 2009年11月22 日浏览。Transparency International, Global Corruption Report 2007, Cambridge University Press, 2007.玛利亚·冈萨雷斯·阿西斯的研究还涉及“司法政治化”和“政治司法化”的问题。María González Asis, “Anticorruption Reform in Rule of Law Programs, ”http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/AnticorruptionReform.pdf, 2009年11月22日浏览。雷切尔·西德尔(Rachel Sieder)、利涅·肖尔登(Line Schjolden)和阿兰·安赫尔(Alan Angell)主编了《拉丁美洲国家的政治司法化》论文集,通过巴西、智利、委内瑞拉、哥伦比亚和哥斯达黎加等国的案例,分析了法院在各国政治决策中的不同影响,对拉丁美洲的政治司法化进行了深入研究。Rachel Sieder, Line Schjolden and Alan Angell eds., The Judicialization of Politics in Latin America, Palgrave Macmillan, New York, 2005.马修·泰勒(Matthew M. Taylor)还研究了巴西劳工党与巴西政治司法化的过程,指出反对党最容易发起违宪审查,但这正说明该反对党承认了现有法律框架,对巩固民主有利。Matthew M. Taylor, “Working the Courts: The Workers' Party and the Judicialization of Politics in Brazil, ”http://www.allacademic.com//meta/p_mla_apa_research_citation/0/6/1/1/1/pages61115/p61115-1.php, 2009年11月22日浏览。

司法独立是司法改革的首要内容,国外学者普遍认为它与巩固民主有直接的联系。费尔南多·卡里略·弗洛雷斯研究了司法独立和立法机构的关系,指出政治司法、功能司法和经济司法是司法独立的三大方面内容。Fernándo Carrillo Floréz, Supreme Courts of the Americas Organization: Judicial Independence and Its Relationship with the Legislative Bodies, Inter-American Development Bank, Washington, D. C.1998.墨西哥国立自治大学(UNAM)社会研究所的席尔瓦·因克兰(Silva Inclán)教授结合墨西哥1994年司法改革的经验研究了拉美国家的司法独立问题,并将司法独立、司法改革和政治民主化相联系,认为这是同一个过程。Silva Inclán, “Will Judicial Independence Take Hold in Mexico: Lessons from the Region, ”Prepared for Delivery at the 2006 Annual Meeting of the American Political Science Association, August 30-September 3, 2006, http://www.allacademic.com//meta/p_mla_apa_research_citation/1/5/1/1/9/pages151196/p151196-1. php, 2009年11月22日浏览。戴维·劳(David S. Law)研究了有关司法权力和司法审查权的理论,涉及法院行为的逻辑、法院与其他政府机构的关系以及司法独立的理论问题。David S. Law, “A Theory of Judicial Power and Judicial Review, ”August 9, 2008, http://www.allacademic.com//meta/p_mla_apa_research_citation/2/6/6/0/4/pages266047/p266047-1. php, 2009年11月22日浏览。豪尔赫·科雷亚·苏蒂尔(Jorge Correa Sutil)在展望拉美国家更加平等、更加实现正义的司法改革措施等方面进行了历史考察,回顾和研究了拉美国家司法机构的预算标准、司法学校的建立和刑事诉讼法的修改情况,提出了未来拉美国家司法改革的重要任务。Jorge Correa Sutil, “Acceso a la Justicia y Reformas Judiciales en America Latina: Algune Esperanza De Que Mayor Igualdad? ”http://islandia. law. yale. edu/sela/jcorrs. pdf, 2009年11月22日浏览。布鲁斯·威尔森(Bruce M. Wilson)、胡安·卡洛斯·罗德里格斯·科德罗(Juan Carlos Rodriguz Cordero)和罗格·汉伯格(Roger Hanberg)分析了在哥斯达黎加司法改革、实现正义和司法独立对经济决策的影响,认为改革的影响和观察到的结果与改革的初衷并不一致。Bruce M. Wilson, Juan Carlos Rodriguz Cordero y Roger Hanberg, “A Mayores Previsiones-Resultados Imprevistos: Reforma Judicial en América Latina-Indicios sobre Costa Rica, ”América Latina Hoy, 39, 2005, pp.97-123.约瑟夫·斯塔茨(Joseph L. Staats)则对司法改革中公民社会和政治精英为提高司法绩效而展开的博弈进行了深刻分析,认为司法绩效与政治竞争之间有着强对应关系,较长的民主政治经历也对司法绩效产生着正面影响。Joseph L. Staats, “Achieving Improved Judicial Performance in Latin America: The Interplay between Civil Society and Political Elites in Judicial Reform, ”Prepared for Delivery at the 2004 Annual Meeting of American Political Science Association, http://www.allacademic.com//meta/p_mla_apa_research_citation/0/5/9/4/3/pages59431/p59431-1. php, 2009年11月22日浏览。玛丽娅·因克兰(María Inclán)着重研究了司法改革对民主制度的建立和国家责任的影响,她分析了1973~2001年13个司法改革国家和10个没有进行司法改革的国家的民主巩固和国家机构遵守法律的情况,指出通过司法改革加强司法独立、增进法治是新兴民主国家发展的重要保障。María Inclán, “Democratic Institutions Building in Latin America: Effects of Judicial Reforms on State Accountability, ”Prepared for Delivery at the 2003 Annual Meeting of American Political Science Association, http://www.allacademic.com//meta/p_mla_apa_research_citation/0/6/4/0/2/pages64024/p64024-1.php, 2009年11月22日浏览。

法治建设与司法改革同步同宗,对有关司法与法治和民主的关系问题的研究也占有非常重要的地位。玛丽·弗兰·马龙(Mary Fran T. Malone)对“法治”做了定义,认为法治包括两个方面:一是政府机构尊重人权,讲求责任,司法机构独立一贯公平地适用法律;二是公民尊重法律,表现为遵守法律并愿意用法律解决纠纷。她认为民主巩固和法治相互促进,取决于两方面的因素,一是应变量(dependent variable),即公民遵守法制;二是自变量(independent variable),即民主经验、经济发展、司法效率、司法平等、腐败和公民的社会经济地位。Mary Fran T. Malone, “An Uneasy Partnership? Democratization and the Rule of Law in Latin America, ”Prepared for Delivery at the Annual Meeting of the Southern Political Science Association, New Orleans, LA, January 8-11, 2004.拉美著名学者吉列尔莫·奥唐奈(Guillermo O'Donnell)则这样定义法治:“共和国强制规定,没有人可以凌驾于法律之上,包括统治者也不例外,法律规定给公民的自由和保障不应受到侵害。”转引自Rachel E. Bowen, “The Shape of the Law: Legal Institutions in Latin America, ”http://www.allacademic.com//meta/p_mla_apa_research_citation/0/6/5/2/5/pages65257/p65257-1.php,2009年11月22日浏览。胡安·门德斯(Juan E. Méndez)、吉列尔莫·奥唐奈和保罗·塞尔西奥·皮内罗(Paulo Sérgio Pinheiro)主编的《拉丁美洲的法治与下层社会》分析了司法改革和法治建设中有色人种、土著人等弱势阶层争取权利的斗争,以及国家对这些斗争的反应。Juan E. Méndez, Guillermo O' Donnell and Paulo Sérgio Pinheiro eds. , The(Un)Rules of Law &the Underprivileged in Latin America, University of Notre Dame Press, Notre Dame, Indiana, 1999.

刑事诉讼法的改革是司法改革的重要内容之一,涉及国家的政治稳定和良好的治安环境。司法改革的理论认为,要吸引更多的国际投资,必须改革刑事诉讼法,保证稳定的政治和社会治安环境。莉迪亚·布拉希尔·蒂德(Lydia Brashear Tiede)对智利改革前后的司法体系进行了分析,并跟踪研究了智利刑事审判方式从控辩式到对抗式的转变,还对两种审判方式的特点进行了研究。Lydia Brashear Tiede, “Chile's Experiment in Criminal Law Reform: Conversion from an Inquisitorial to Adversarial System, ”Submited for the Midwest Political Science Association Annual Meeting, Chicago, Illinois, April 6, 2008.卡罗琳·比尔(Caroline C. Beer)研究了墨西哥司法改革与民主化的问题,认为理性选择制度主义最能解释司法独立,而政治经济学方法在解释司法效率方面更有用处,在增进司法正义和保护人权的民主化改革方面,社会资本似乎更重要。Caroline C. Beer, “Democratization and Judicial Reform in Mexico, ”http://www.allacademic.com//meta/p_mla_apa_research_citation/0/6/4/0/8/pages64084/p64084-1.php, 2009年11月22日浏览。他的研究从宏观到微观,还对墨西哥州的司法绩效和法治的关系进行了分析。Caroline C. Beer, “Judicial Reform and the Rule of Law in the Mexican States, ”Latin American Politics and Society, University of Miami, Fall 2006.司法委员会(Judicial Council)也是国外学者研究司法改革的重要方向之一。司法委员会源自欧洲,拉美国家在司法改革中普遍建立了司法委员会,使司法机构有更独立的预算、法官选任、行政管理等方面的权力,是拉美国家实现司法独立的重要举措。内斯托尔·温贝托·马丁内斯·内拉(Néstor-Humberto Martínez Neira)分析了拉美司法委员会对“司法自治”的影响,认为司法委员会为实现“司法自治”提供了理想机会,有利于司法机构形成长期的司法政策。司法委员会执行广泛的行政职能,还有利于统合各种公共机构和权力,有效发挥各自的职能。Néstor-Humberto Martínez Neira, Judicial Councils in Latin America: Annotations on“Judicial Selfgovernment”, Inter-American Development Bank, Washington, D. C. , 1996.

法律一体化和国际争端解决机制也是拉美国家司法改革的重要内容。由于在拉美地区实行法律移植的努力没有明显效果,为了适应拉美经济地区一体化的趋势,许多学者也非常关注法律一体化和国际争端的解决机制问题。艾德加多·巴斯卡哥利亚和威廉·赖特利夫(William Ratliff)对拉美的法律一体化问题进行了研究,认为这一趋势仍将继续发展。同时,他们还在研究中强调了国际争端解决机制的作用。〔美〕艾德加多·巴斯卡哥利亚、〔美〕威廉·赖特利夫:《发展中国家的法与经济学》,赵世勇、罗德明译,法律出版社2006年版。克里斯蒂安·莱斯利(Christian Leathley)则重点对拉美的国际争端解决机制进行了研究,认为国际仲裁比国内法院更可靠、更客观公正。参见Christian Leathley, International Dispute Resolution in Latin America: An Institutional Overview, Kluwer Law International, The Netherlands, 2007.

在有关司法改革的评价与评估方面,世界银行等国际组织对其在各国的司法改革项目都要进行评估,总结一些经验。各国学者也从不同角度对司法改革进行评价。彼得·德沙索(Peter DeShazo)和胡安·恩里克·瓦加斯(Juan Enríque Vargas)就结合阿根廷、智利、秘鲁、委内瑞拉、危地马拉和哥伦比亚等国的司法改革经验对拉丁美洲的司法改革进行评价,认为智利的司法改革取得了明显成效,尤其是该国的刑事诉讼法改革最值得称道,而委内瑞拉则属于另一个极端,由于行政权力对司法改革的广泛干预,司法机构的独立地位几乎完全丧失。Peter DeShazo y Juan Enríque Vargas, “Evaluacion de Reforma Judicial en América Latina, ”2006, http://www.cejamericas.org/doc/documentos/JudicialReforminLatinAmericaSPANISH final. pdf, 2009年11月22日浏览。林·哈默格林对拉丁美洲15年的司法改革进行了总结,并指出司法改革要取得成效还需要更多的时间和更好的战略,文化因素、改革的方向错误等是改革尚未取得更多预期目标的重要原因。Linn Hammergren, “Fifteen Years of Judicial Reform in Latin America: Where We Are and Why We Haven't Made More Progress, ”http://www.undp-pogar. org/publications/judiciary/linn2/experience. htm.席尔瓦·因克兰在总结了十多年的拉美司法改革之后指出,拉美的司法独立仍然脆弱,除墨西哥取得明显进步外,阿根廷、秘鲁和厄瓜多尔等国家司法独立尚没有得到保障,原因是改革期间行政权力的干预程度不同。Silvia Inclán, “Will Judicial Independence Take Hold in Mexico? Lessons from the Region, ”Prepared for Delivery at the 2006 Annual Meeting of the American Political Science Association, August 30-September 3, 2006, http://www.allacademic.com//meta/p_mla_apa_research_citation/1/5/1/1/9/pages151196/p151196-1.php, 2009年11月22日浏览。胡里奥·里奥斯·菲格罗阿(Julio Rios-Figueroa)结合1994~2002年墨西哥司法改革的经验研究认为,政治权力的碎片化是司法机构效率的源泉,政治权力越分散,司法机构的效率就可能越高。Julio Rios-Figueroa, “Fragmentation of Power and the Emergence of an Effective Judiciary in Mexico, 1994-2002, ”in Latin American Politics and Society, Vol.49, No.1, Spring 2007.他还考察了1950 ~2002年拉美8个主要国家的司法独立和宪法裁判情况,分析了政治家促进司法独立的六种动机,由于各国历史和现实情况的不同,上述动机的表现程度也不同。Julio Rios-Figueroa, “The Determinants of Judicial Independence and Constitutional Adjudication: A Study of Latin America, 1950-2002, ”Paper Prepared for Presentation at the Global Fellows Forum, New York University, School of Law, November 8, 2006, www.law. nyu. edu, 2009年11月22日浏览。

通过对拉美主要国家进行案例研究来分析司法改革中的一些主要问题,是国外学者非常重视的研究方法之一,墨西哥、巴西、智利、阿根廷则是学者们选择最多的案例研究对象。如前文所述的席尔瓦·因克兰,卡罗琳·比尔和胡里奥·里奥斯·菲格罗拉对墨西哥司法改革的研究,彼得·德沙索和胡安·恩里克·瓦加斯对阿根廷和智利的研究等。此外,世界银行2002年报告《改革法院:经验研究的作用》分析和评价了阿根廷和墨西哥的司法改革Linn Hammergren, Reforming the Courts: The Role of Empirical Research, World Bank Report 2002.,梅雷迪斯·芬森(Meredith Fenson)重点研究了智利的司法改革Meredith Fenson, “Judicial Reform in the Americas: The Case of Chile, ”A Paper Presented to the Graduate School of the University of Florida, University of Florida, 2004, http://etd.fcla.edu/UF/UFE0006263/fensom_m.pdf, 2009年11月22日浏览。,马修·泰勒Matthew M. Taylor, Judging Policy: Courts and Policy Reform in Democratic Brazil, Stanford University Press, Stanford, California, 2008.和莱斯利·马克阿里斯特(Lesley K. McAllister)Lesley K. McAllister, Making Law Matter: Environmental Protection & Legal Institutions in Brazil, Stanford University Press, Stanford, California, 2008.则重点研究了巴西的司法改革。

从上述文献的整理可以看出,国外学者对拉美国家司法改革的研究已经非常深入,并且仍然在进行跟踪研究。与国外学者相比,中国学者很少关注拉美国家司法改革研究,尚未开始进行相关课题的专门研究。

二 拉美国家司法改革的研究意义

中国的拉美研究在蓬勃发展的同时,仍然面临着人才缺乏、学科较小、专业领域狭窄、拉美研究学者在学术界知名度不高等问题。因此,郑秉文等学者认为应该通过大学科,尤其是经济、政治或法律等显学统合拉美研究,增强和提高拉美研究学者在学科方面的专业水平,同时提倡用跨学科的方法研究拉美问题。本书可以看做丰富拉美研究专业领域和研究方法的尝试。

在简要介绍了国内拉美研究的现状之后,我们来看看本书的选题,即“拉美国家的司法改革研究”的理论和实践意义。

第一,拉美司法改革研究具有填补国内拉美研究和法学研究之空白的意义。中国的拉美研究学者很少涉足法律研究领域,而法学学者则又难得涉足拉美研究领域,因此,关于拉美国家的司法改革,无论是在国内的拉美研究领域,还是在国内的法学研究领域,相关研究都极少,几乎找不到完全切题的中文参考文献。国内拉美研究涉及政治、经济、文化、历史和国际关系等学科,研究拉美国家法律的成果几乎没有。中国在外国法研究领域,欧洲、亚洲和北美乃至非洲都有涉及,而在拉美研究方面,既没有一部拉美国家的法律发展史,也没有一本国别的法律发展史。而在国外这方面的研究却很丰富,尤其是法学、政治学和经济学等跨学科研究成为新的趋势。除世界银行、美洲开发银行等国际组织连篇累牍的研究报告之外,国外学者对此也非常关注,这方面的专著和论文可以说是汗牛充栋,也成为本项研究的主要参考文献来源。

第二,研究拉美国家的司法改革有助于我们在分析拉美国家政治和外交等政策时得出更为准确的结论。司法改革是拉美国家民主化之后进行的国家改革的重要内容,也可以说是政治改革的重要内容。研究改革过程中和改革之后拉美国家立法、行政和司法三种权力之间的变化关系,有助于我们分析拉美国家的政治变化和政策趋势,为我们的应用研究提供基础。

举一个例子。2009年6月洪都拉斯发生政变,2009年6月,因塞拉亚总统执意推动修宪公投,塞拉亚总统与议会、军队和最高法院等国家机构陷入严重对立。6月初,最高法院判决举行全民投票违反宪法,议会以及最高选举委员会也抵制投票。24日,塞拉亚以在投票问题上拒绝合作为由,撤销军队总参谋长巴斯克斯的职务。25日,最高法院判定,塞拉亚此举违法,必须让巴斯克斯复职。塞拉亚拒绝遵守最高法院判决,表示将不惜一切推动这次全民投票。总检察长路易斯·阿尔贝托要求议会罢免总统。最终军方于28日中止了协商,决定采取行动。当地时间28日6时,200名全副武装的士兵强行闯入总统府,用车将塞拉亚押送至哥斯达黎加。28日下午,议会宣布,议长罗伯托·米切莱蒂出任洪都拉斯临时总统。最高法院当天也以妨碍国家法律尊严为由,通过了对时任总统塞拉亚的罢免决定。这是拉美民主化20年来第一次获得成功的政变。政变后,美国、美洲国家组织、里约集团都严词谴责,不承认政变上台的临时政府,可以说政变震惊了世界。但如何分析和评价洪都拉斯政变,总统塞拉亚推动公投究竟需要什么样的条件才符合宪法?最高法院判决总统撤销军队领导人职务违法有效吗?最高法院有权罢免民选总统吗?军队采取行动逮捕总统合宪吗?这究竟是不是一场政变?要回答这些问题,我们就不能回避对该国立法、行政和司法权力的变化关系的分析,离不开对拉美国家近30年来司法改革的研究。此外,为什么在洪都拉斯有很多军事基地的美国虽然口头上如此反对政变,却不像以前一样进行军事干预呢?甚至有学者认为洪都拉斯政变开辟了美国通过最高法院干涉拉美国家的先河。那么为什么美国可以成功实施这样的干涉搞掉自己不喜欢的左翼民选总统?这又离不开对司法改革背景的分析和对西方国家支持拉美国家进行司法改革的战略意图的分析。

另外,司法改革研究涉及对拉美国家的法律渊源、法律传统的研究,有助于我们更好地理解和研究拉美的文化和历史,有助于我们研究拉美政治中非正式制度的作用,张凡研究员曾涉足拉美非正式制度的研究,参见张凡《当代拉丁美洲政治研究》,当代世界出版社2009年版,第147~151页。丰富我们对拉美的基础研究和应用研究。

第三,拉美国家司法改革对中国具有借鉴意义。这主要包括两个方面,一是拉美司法改革在战略和技术方面的经验教训可为我所用,另一方面有助于我们对国际司法改革援助作出冷静分析。拉美国家的司法体系面临的腐败、效率低下等问题在我国同样存在,而且我国也正在进行司法改革,自1999年起已经连续出台了四个“法院五年改革纲要”。其中第二个五年改革纲要(2004~2008)指出,“目前,相对滞后的司法体制和工作机制已经不能适应人民群众对司法公平正义日益增长的需求……而这些挑战为司法体制改革提出了更高的要求。”2009年3月25日,中国最高法院出台《人民法院第三个五年改革纲要(2009~2013)》,再次掀起中国司法改革的高潮。该纲要指出,“科学高效的司法体制和工作机制是维护社会公平正义的前提和保障”,最高人民法院负责人表示,司法体制和工作机制改革是我国政治体制改革的重要组成部分,必须在党的统一领导下,科学决策、民主决策、依法决策,积极稳妥,循序渐进,自上而下,总体规划,分步推进,确保人民法院司法改革的正确政治方向。《最高法院发布法院第三个五年改革纲要》,新华网,http://news.sina.com.cn/c/2009-03-25/225417481477.shtml, 2010年4月3日浏览。2014年7月9日,最高人民法院在济南的人民法庭会和全国高院院长座谈会期间召开会议的专场新闻发布会,通报《人民法院第四个五年改革纲要(2014~2018)》,改革的总体思路是:紧紧围绕让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的目标,始终坚持司法为民、公正司法工作主线,着力解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题,确保人民法院依法独立公正行使审判权,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,着力推进国家治理体系和治理能力现代化,到2018年初步建成具有中国特色的社会主义审判权力运行体系,为建设法治中国、实现“两个百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦提供强有力的司法保障。当然,中国是社会主义国家,与拉美国家进行的司法改革的性质有着本质区别,但是在改革遇到的问题、改革的战略和技术等方面与拉美国家有相似或者说可以借鉴的地方。

另一方面,与拉美国家的司法改革一样,中国的一些司法改革研究项目也可能受到国际金融组织的援助。这些援助既有利于中国司法改革的研究和推进,又可能包含着西方国家的战略意图,有可能是“特洛伊木马”。对拉美国家司法改革中国际援助因素与结果的分析,将有助于我们正确地看待这些援助并作出冷静分析,从而管理和利用好这些援助。

总之,拉美国家的司法改革研究具有重要的理论和现实意义。作为从事拉美研究的学者,深感研究拉美国家的司法改革及其与民主巩固、经济发展和社会正义的关系具有重要的理论和实践意义;作为身处中国改革大潮的拉美研究者,也不能不把祖国的改革大业作为自己的终极关怀。因而研究拉美国家的司法改革,不仅可能填补国内拉美研究中的一项空白,更希望能为祖国的改革和建设提供有价值的借鉴。这是本项研究的根本出发点,具有重要的理论和实践意义。

三 拉美国家的法治与政治

法治与政治的关系问题是现代化理论中的重大问题。从根本上讲,拉美国家的司法改革运动就是为本国的现代化创造制度条件。司法改革是在拉美国家民主化的背景下展开的,巩固民主、促进经济增长和保障社会正义是司法改革的三大社会目标。限于篇幅,这里仅从法治与政治现代化角度研究拉美国家法治与现代化之间的关系,而后文将对法治与经济增长、法治与社会正义之间的关系进行探讨。

(一)法治、现代化与政治民主化

关于法治的定义,虽然至今尚没有完全一致的说法,但我们仍然可以从经典作家的著述中理解法治的含义。19世纪的英国法学家戴西(A. V. Dicey)被视为近代西方法治理论的奠基人。他在《英宪精义》里第一次比较全面地阐述了法治的概念。他认为:构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义。首先,法治意味着正常的法律保障有绝对的、至高无上或压倒一切的地位,排除政府方面的专制、特权乃至自由裁量权的存在;其次,法治意味着法律面前的平等,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院实施的法律;最后,宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,或者说是国内普通法律之结果,并且由法院来界定和实施。因此,法院和议会的行动,使普通法律延伸,进而决定着王室及官吏的地位。〔英〕戴维·米勒、〔英〕韦农·波格丹诺主编《布莱克维尔政治学百科全书》(修订版),邓正来等译,中国政法大学出版社2002年版,第725-727页。夏勇认为,戴西上述被奉为经典的话大致有三层意思:第一,人人皆受法律统治而不受任性统治;第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上;第三,宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。夏勇:《法治是什么——渊源、规诫与价值》,载《中国检察官》2006年第2期。

有关法治和现代化的关系,劳伦斯·M.弗里德曼认为“法律”和法律制度在现代社会中总是无所不在的,所有的现代社会都是通过法治网络来控制和调整社会与经济的,它至少潜在地影响到我们生活的每个方面。法律在现代社会中无所不在的原因主要有:第一,现代社会中的人们相互依赖,但与传统社会相区别,这种依赖更多的是依赖陌生人。这种依赖与传统社会所有的关系都是面对面的关系相比,更需要法律来调整。第二,现代社会是多元的,权威趋于减弱并越来越分散。当习惯的力量减弱,当权威受到质疑的时候,对正式法律的需要便应运而生了。上述条件在多数社会中已成为事实。第三,在传统社会中,人们基本上固守在一个地方,在同一个村庄里生生息息。而在现代社会中,社会和经济上的流动性为现代人带来了更多的机会。上述因素都减少了个人信用和私人合同的力量,也减少了权威的力量,并导致使用法律和诉讼手段的增加。如美国人不喜欢听命于权威,他们质疑权威,向权威性的决定提出挑战,但他们使用诉讼而极少诉诸暴力,他们在法院向政府挑战。〔美〕劳伦斯·M.弗里德曼:《法治、现代化与司法》,傅郁林译,载《北大法律评论》第1卷第1辑,http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=5071。

在人类历史上,作为政治上层建筑的民主,是随着阶级和国家的产生而产生的,又是随着阶级和国家的变化而变化的。李铁映:《论民主》绪论部分,人民出版社、中国社会科学出版社2001年版。民主的基本含义是:“人民的权力”或“人民进行统治、治理”。《中国大百科全书》(政治学),中国大百科全书出版社1992年版,第251页。民主化就是指一个国家从不民主走向民主的过程。它涉及对公民的权利和自由的规定与保障,改变正式和非正式制度的性质,改变制度性权威的运作方式,建立有利于制度建设和发展的社会环境。已故的政治学大师塞缪尔·亨廷顿(Samuel P. Huntington)把迄今为止世界上发生的历次民主化运动归结为“三次民主化浪潮”。每次民主化浪潮都是“在一个特定的时间内发生的由非民主政体向民主政体成批地转换过程。”他认为,在20世纪90年代初,正在发生的第三次民主化浪潮尽管还有阻力和挫折,但民主运动看来成了由一个胜利走向另一个胜利的不可阻挡的世界潮流。Samuel P. Huntington, The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century, University of Oklahoma Press, 1991, pp.10-35.拉美国家的民主化是世界民主化浪潮的重要组成部分,研究拉美的其他西方学者也对民主提出了自己的理解。卡尔(Karl)认为民主就是人们享有言论自由、集会自由,反歧视和确保文人对军队的控制,要有一系列机制允许公民通过和平竞争、公正的选举选出国家的领导人,保障政治自由、限制军人特权。Karl, T. L. , Comparative Politics, Dilemmas of Democratization in Latin America, Cambridge, MIT, 1990.参见 Meredith Fenson, “Judicial Reform in the Americas: The Case of Chile, ”A Paper Presented to the Graduate School of the University of Florida, University of Florida, 2004, p.49, http://etd.fcla.edu/UF/UFE0006263/fensom m. pdf。吉列尔莫·奥唐奈在《委任制民主》一文中认为有三种不同形式的民主可以考虑,而委托式民主是最巩固的形式;一个国家的体制必须首先是民主的,然后才会成为巩固的民主,而巩固的民主则是需要一段很长的过程以后才能实现的最终目标。转引自Meredith Fenson, “Judicial Reform in the Americas: The Case of Chile, ”A Paper Presented to the Graduate School of the University of Florida, University of Florida, 2004, p.49, http://etd.fcla.edu/UF/UFE0006263/fensom_m.pdf。

从上述论点可以看出,所谓民主化就是从建立民主形式到实现民主巩固的过程,而这一过程必须具备一定的条件。民主的巩固至少需要三个条件:一是有一个政府的存在;二是通过自由竞争的选举完成政府更迭;三是民主规则。一些关键制度,如选举制度等,必须在法律上加以明确并作为正式制度为社会所遵守,才能为民主的巩固创造条件。因此,要实现民主化,实现民主巩固的最终目标,法治是必需的,只有在法治的环境中,公民才能行使自己的政治权利。根据法治原则建立起来的制度越多越强大,民主的质量就越高,也就越巩固。没有强大的法治为冲突的各方提供民主的规则和程序,民主的制度就会崩溃。国家暴力或政府失败会破坏法治,会为民主的巩固制造更多的障碍。

司法制度是保障法制环境的关键制度之一,而一个发挥有效功能的司法机构和强有力的法治环境,对民主化和民主的巩固至关重要。第二次世界大战以后,民主和司法机构享有的司法审查权构成了各国宪政的两大支柱。张千帆:《司法审查与民主——矛盾的共生体?》,载《环球法律评论》2009年第1期,第58~66页。一个功能完好的司法机构对经历过军事独裁统治的拉美国家解决人权问题是不可或缺的。可预测的价值、程序公正和公民法律地位的平等都是与法治密切相关的价值,而这些价值又是巩固民主的有效指标。Becker, D. G. , “Latin America: Beyond Democratic Consolidation, ”Journal of Democracy, 10 (2).参见 Meredith Fenson, “Judicial Reform in the Americas: The Case of Chile, ”A Paper Presented to the Graduate School of the University of Florida, University of Florida, 2004, p.51, http://etd.fcla.edu/UF/UFE0006263/fensom_m.pdf, 2009年11月22日浏览。因此,司法改革、建立法治也就成为巩固民主所必需的条件了。

在不同的政治体制下,法治与政治的关系也不尽相同。米格尔·肖(Miguel Schor)在论及法治与政治时指出,“在巩固的民主(Consolidated Democracy)中,政治是躺在法律的床上。”Miguel Schor, “The Rule of Law and Democratic Consolidation in Latin America, ”Prepared for Delivery at the 2003 Meeting of the Latin American Studies Association, Dallas, TX, March 27-29, 2003, http://www.umass.edu/legal/Benavides/Fall2005/397U/Readings%20Legal%20397U/14%20Miguel%20Schor.pdf.意即在那些威权主义国家或者仅仅取得选举民主(Electoral Democracy)的国家中,法律是依赖于政治而存在的。如果法律真的躺在政治的床上,法院要求改革、司法要求独立以及如何改革,最终还要看“政治”发展的情况如何。司法机构的独立性和责任问题与法治和政治问题紧密相关。如果公民、利益集团以及所有的政治势力都能在法治框架内活动,国家就可能获得稳定发展的机会,那么探索国家现代化的战略,完善实现正义的渠道就有了保证。可见,法治和政治现代化相辅相成,相互促进。

(二)现代化需要法治:拉美国家的政治现代化与司法改革

在政治现代化进程中,司法改革既要重视对司法改革更具有实质意义的国家与社会的紧张关系,又要重视立法、行政和司法三权之间的紧张关系,司法改革要着眼于三个权力部门之间关系的调整。

在拉美国家,司法改革的动力最开始来自经济危机的压力,民主化以来则又增加了来自多元政治民主的压力,或者说来自一个强大的反对党的存在。随着民主化的深入发展,国家与社会之间的紧张关系为司法改革注入了新的动力。其实,即使在没有多元政治的社会中,也并不意味着司法改革缺乏动力,只不过这种动力往往是以革命、改革、动荡等其他方式表现出来的。

(三)法治与政治的互动:司法政治化与政治司法化

司法政治化(Politicization of the Judiciary)和政治司法化(Judicialization of Politics)问题的出现反映了拉美国家法治与政治现代化之间的最新进展情况,也反映出拉美各国法治与政治现代化关系的不同发展阶段。司法政治化不是政治司法化的同义反复,而是指司法任命政治化、司法裁决政治化、司法行政政治化等一系列政治干预司法的现象。政治司法化则是指司法机构凭借宪法授予的权力,主要是司法审查权以及其他权力,如宪法法院裁决政治纷争的权力,干预政治的现象。司法政治化和政治司法化是当今拉美国家民主化进一步深入发展的结果。拉美国家这两种现象同时并存。María González Asis, “Anticorruption Reform in Rule of Law Programs, ”http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/AnticorruptionReform.pdf, 2009年11月22日浏览。在威权主义时代和民主化初期,司法政治化是一种普遍现象。随着民主化的深入发展,在一些国家仍然存在严重的司法政治化的同时(如厄瓜多尔总统卢西奥·古铁雷斯因干预司法引发政治危机并最终被迫下台的案例),另一些国家的司法机构独立性逐渐加强。在这些国家,司法机构不仅可以利用司法审查权宣布国会批准的法律和总统的法令无效,还可以借助反对党通过司法机构制衡政府的机会干预政府决策。在这方面,巴西是一个典型案例。

时至今日,大多数拉美国家正处在暴力和独裁逐渐远离政治的现代化进程中,法治必将发挥更大的作用,法治与政治的良性互动将有利于现代化的推进。然而,司法政治化尚未随着威权主义的消亡一起成为历史,探索政治司法化的实践正迎面而来。换言之,政治司法化与司法政治化两种现象同时并存,是当前拉美国家政治发展中面临的重要问题,两种现象发生的不同程度正可以说明拉美国家民主化处在不同的发展阶段。换言之,在政治司法化比较严重的国家,说明司法改革已经取得一定成效,司法机构的独立性问题已经基本解决,以后该国司法改革面临的问题主要是司法机构的责任和干预政治的限度问题了;而在司法政治化比较严重的国家,说明其司法机构还不够独立,今后司法改革的重点仍然是加强司法机构独立性等问题。因此,政治司法化和司法政治化问题也是当今拉美司法改革需要探讨的最前沿课题,它主要涉及法治与政治关系的大命题,以及司法机构的独立性与责任问题。

法治与政治的关系问题是现代化理论中的重大问题,法治建设则是各国现代化不可逾越和忽视的重要任务。促进法治是国家现代化的必然要求,司法改革是当今拉美国家实现法治的重要手段。在法治与政治的关系方面,法治为政治的有序运转提供保障,拉美国家正在通过司法改革推进政治的现代化和民主化。20多年来,拉美国家法治与政治的互动反映出各国政治发展的不同阶段,而司法政治化和政治司法化则是当前拉美国家法治与政治关系互动中的两种新情况。在暴力和独裁逐渐远离政治的现代化进程中,法治必将发挥更大的作用。法治与政治的良性互动有利于现代化的推进。

四 本书的研究方法选择

在司法改革的研究方法方面,西方学者多以道格拉斯·诺思的制度经济学为理论基础,以促进经济发展为研究的起点,产权理论、交易成本理论是司法改革的重要基础。作为经济学的主流学派,该派的学者普遍认为司法改革可以加强法治、稳定社会治安和改善投资环境,而这正是促进经济发展的最主要途径。这些观点适应了20世纪90年代拉美国家经济发展的需要,它们刚刚从军政府统治下摆脱出来,面临巩固民主、发展经济的历史任务。加上国际上华盛顿共识的提出和世界银行等国际金融组织的大力推动,使得拉美国家的司法改革成为现实,并形成波澜壮阔的司法改革运动,其影响超出了拉美国家本身,在世界上也产生了重要影响。

在具体的研究方法上,西方学者多使用先提出理论假设,再根据具体案例去证实和证伪的方法,即案例研究方法。在案例的选择方面,又可分为单一案例研究法和多国案例研究法两种。西方学者使用单一案例研究法分析了大量的拉美国家司法改革与法治之间关系的证据,著名的学者有林·哈默格林和玛格丽特·波普金(Margaret Popkin)等,他们提出了许多关于拉美国家法治制度化的假设。然而,由于单一案例研究方法限制了比较研究方法的使用,不少问题不得不停留在表面,得不到深入的讨论,限制了对法治制度化过程的理解。此外,西方学者还进行了多国案例的研究,并尝试了比较研究方法,但对一些个别案例的特殊性关注不足。虽然采用多国案例研究的成果也很多,但并非真正建立在比较研究的基础之上。Rachel E. Bowen, “The Shape of the Law: Legal Institutions in Latin America, ”http://www.allacademic.com//meta/p_mla_apa_research_citation/0/6/5/2/5/pages65257/p65257-1.php,2009年11月22日浏览。总的来说,是一些单一国家案例研究的编辑和整理。还有的用个别的案例说明地区的和一般的问题,虽然符合逻辑上的归纳关系,提供了理论上或经验上有价值的视角,但他们都未能提出有价值的方法论模型。

历史研究几乎是任何学科都不能忽视的研究方法,司法改革研究同样要重视历史研究方法。司法改革是一项复杂的社会工程,无论是研究司法改革的实施过程、战略设计,还是研究具体的法院组织和运作,都不可能忽视对拉美国家司法制度和法律传统的研究,不可能忽视法律文化和法律心理的研究,要了解这些,当然历史研究是最好的方法。

在司法改革之初,西方学者的研究以新制度经济学为理论基础,从事司法改革研究的学者当然要首推经济学家,尤其是从事发展经济学研究的学者。法学学者主要从法律的角度展开研究,研究领域涉及法律传统、法律移植、法律一体化和法律与经济发展等,主要代表人物有艾德加多·巴斯卡哥利亚和威廉·赖特利夫等。他们在法律与发展的研究方面有大量著述,主要论及司法改革、争端解决机制和腐败等发展中国家的重要议题,尤以拉美研究见长,主要采用的是法学研究方法。〔美〕艾德加多·巴斯卡哥利亚、〔美〕威廉·赖特利夫:《发展中国家的法与经济学》,赵世勇、罗德明译,法律出版社2006年版。随着司法改革的深入,法治与民主巩固和社会正义之间的关系得到了普遍关注,政治学家、社会学家纷纷涌入该领域进行研究,既给司法改革带来了更丰富的理论基础,也带来了政治学和社会学的研究方法。进入21世纪以后,美国政治学会(the American Political Science Association)及其地区分会就发表了许多关于司法改革的论文。而社会调查方法在研究公民对司法机构的信任程度等方面有着重要作用,尤其是在测度司法改革的效果、对法治和腐败等问题的态度方面发挥了重要作用。

根据笔者的研究环境和条件,本书的研究方法主要有历史研究方法、比较研究方法、案例研究方法等。

五 本书的主要研究内容和架构

关于本书的考察范围。拉丁美洲有33个国家,各国的司法改革进程千差万别,既各有特点,又具有共性。当前拉美国家的司法体系大致可以分为三类:第一类是拉美大陆法系的主要国家,包括墨西哥、中美洲六国和南美洲大陆的主要国家,这些国家是拉丁美洲的主体部分,也是本书考察的主要对象。这些国家的司法改革既具备发展中国家司法改革的一般特点,即服务于市场开放和民主化,司法程序从大陆法系传统向海洋法系传统改革,也具备拉美国家司法改革的典型特征,即在世界的司法改革中影响最大、范围最广,具有群体性和时间方面的共振特征。

第二类是以加勒比海地区为中心的海洋法系国家,大多是在20世纪后半叶独立的英联邦国家,这些国家深受英美国家民主和法律传统的影响,在本次司法改革中不具备发展中国家和拉丁美洲司法改革的典型特点。这些国家进行的司法改革是在既有的法律传统之内进行的自我完善和发展,在这些特点上与美英等西方国家相似。

第三类就是社会主义古巴,古巴一直坚持社会主义计划经济和发展社会主义民主,因而不存在司法改革所服务的市场化改革和民主化等问题。革命胜利50年来,古巴的司法制度也在改革和完善之中,但显然古巴不在本书的研究范围之列。

因此,本书的研究范围主要是墨西哥、中美洲和南美洲大陆的拉美国家,不包括海洋法系的加勒比海国家和社会主义古巴。

在时间跨度上,本书主要考察20世纪90年代和21世纪初拉美国家的司法改革。当然,由于本书采用历史考察的研究方法,还对拉美国家的司法制度进行了历史考察。在案例分析方面,本书具体分析了阿根廷、巴西、墨西哥、智利、哥伦比亚、秘鲁和委内瑞拉等七个典型案例。当然,本书得出了与西方学者不甚相同的结论,如评价阿根廷的司法改革。不能因为司法改革方案被拖延实施了,就认为它的改革是失败的。在21世纪初,1994年的司法改革对民主的巩固和法治的完善发挥了重要作用。这也是本书的重要观点之一。22

本书重点研究拉美国家司法改革的以下六个方面:一是对拉美国家的司法制度进行历史考察,探究拉美国家的法律渊源和司法传统,以及殖民统治和独立后的拉美政治对司法制度和司法传统的影响。二是结合拉美国家的实际情况研究拉美国家司法改革的理论基础,探讨司法改革与经济发展、民主巩固和社会公正之间的关系,指出一个高质量的司法体系对一个国家经济发展、民主巩固以及反对腐败、实现社会正义的重要性。读者会从中读出当前司法与政治之间的关系是一种政治关系。三是研究拉美国家司法改革的主要背景,即经济上转为开放的市场经济、政治上第三波民主化深入发展以及国际上的多边国际金融组织等支持拉美国家的司法改革。四是指出拉美国家司法改革的主要目标和内容。拉美国家司法改革的主要目标是发展经济、巩固民主和实现社会正义。司法改革的主要内容包括创设司法委员会,改革法官的选任程序和任期,增强最高法院的独立性,增加司法机构预算,发挥争端解决替代机制的作用以及法律一体化等。五是具体研究拉美国家司法改革的若干典型案例。本书选取了阿根廷、巴西、哥伦比亚、墨西哥、秘鲁、委内瑞拉和智利7个案例,囊括了政治转型时期司法改革具有不同特点的所有主要国家,同时对这些国家的司法改革进行分析,总结拉美国家政治转型时期司法改革的启动、内容和实施等特点,以及司法与政治关系的一般规律。六是对拉美国家的司法改革与政治转型进行评估与分析,分析拉美国家司法改革取得的主要成就、面临的主要问题和挑战,指出司法改革往往成为政治变革的先导和重要内容。

全书共分为十三个部分。导论部分主要是对国内外学术界对拉美国家司法改革的研究评述和文献综述,以及国内外拉美研究学者对拉美司法改革研究的异同等。在简单介绍了国内外学者研究司法改革的主要方法之后,介绍本文的研究方法选择,即采用理论分析方法、案例分析方法、历史分析方法和比较分析方法等科学研究方法。

本书第一章主要是对拉美国家的司法制度进行历史考察,通过研究拉美国家的司法制度、司法传统和司法机构,为以后的司法改革研究展开进路。首先,拉美国家的司法历史主要由三个阶段组成,即前殖民地时代、殖民地时代和独立国家时期,其法律渊源和法律传统,也主要来源于这三个阶段。第一阶段即前殖民地时代,印第安人已经拥有了辉煌的文明,有自己的司法体系和司法传统。第二阶段,欧洲殖民者带来了欧洲的律法制度,也带来了基督教教规和教义,形成了以欧洲律法和基督教传统为主的法律体系。第三阶段,拉美国家的宪法多受到美国宪法和西班牙宪法的影响,在政权组织形式上采纳了三权分立的原则。而在司法领域,拉美国家主要受到欧洲大陆法系的影响,以拿破仑民法典为蓝本,建立了自己的民法和商法体系。其次,本章还介绍了拉美国家的司法机构的组织原则和种类,以及拉美国家的陪审制度。

第二章主要论述拉美国家司法改革的主要背景。首先,新制度主义经济学的兴起为司法改革提供了理论基础。其次,司法改革与拉美国家的政治民主化,两者相辅相成,司法改革有助于拉美国家实现并巩固民主。最后,国际多边金融组织以及美国等西方国家支持拉美国家进行司法改革。

第三章主要研究拉美国家司法改革的主要目标与内容。拉美国家司法改革的主要目标是经济上转为更为开放的市场经济,促进经济增长;政治上第三波民主化深入发展,巩固民主政治;在社会方面反对腐败、实现社会正义。本章概括出拉美国家司法改革的三大社会目标:发展经济、巩固民主与实现社会正义。拉美国家的司法改革主要包括创设司法委员会,改革法官的选任程序和任期,增强最高法院的独立性,增加司法机构预算,发挥争端解决替代机制的作用以及法律一体化等。

拉美国家的司法改革模式主要分为两种类型:一是一些拉美国家在民主化以后进行司法改革,但改革中受到执政党等一些政治力量的阻挠,西方学者认为这些国家的改革不很成功,如阿根廷、秘鲁和厄瓜多尔等;一是以墨西哥为代表,司法改革和民主化同步推进,司法改革成为国家从威权主义向民主化和平过渡的重要政治步骤,西方学者大多认为这些国家的改革比较成功,墨西哥就一直被认为是司法改革非常成功的范例。此外,还有一些拉美国家的司法改革别有特色,主要是由于国情的不同,因而它们的改革具备与上述两类国家不同的特点。如巴西的司法独立大大超出了人们的预期,司法改革已经进入考量司法机构的责任和政治干预的限度方面的时候了。在智利,刑事诉讼法改革相当成功,基本完成了庭审方面从大陆法系向海洋法系传统的转变。限于篇幅,本书仅就前述两类国家的代表阿根廷和墨西哥进行案例分析。

第四章总论司法政治的基本理论以及当前拉美各国司法改革的特点、方式、最新进展与经验,对司法改革与政治转型可比较分析的因素进行总结,以便读者在之后的案例分析中可以据此自行归纳和总结各国司法改革的异同和与政治转型的关系。

第五章是对阿根廷司法改革的案例分析。通过研究阿根廷1994年和21世纪初司法改革的背景、过程和主要内容以及司法改革方案的实施情况,分析阿根廷司法改革的主要动力和主导力量,并试图归纳一些拉美国家司法改革的一般规律和特征。

第六章是关于巴西司法改革的案例分析。该国有司法机构独立的传统, 1988年宪法中司法机构的独立性进一步加强。然而,该国的问题不是司法机构不够独立的问题,而是司法机构过于独立产生的责任问题。司法机构不能只追求独立而忽视司法责任,只追求自身利益和所谓的“独立”而忽视社会正义问题。这是巴西司法机构不同于拉美其他各国的重要特点。

第七章是对墨西哥司法改革的案例分析。通过研究墨西哥1994年司法改革的背景、过程和主要内容以及司法改革方案的实施情况,分析墨西哥司法改革的主要动力和主导力量,并试图归纳一些拉美国家司法改革的一般规律和特征。

第八章是关于智利司法改革的案例分析。智利司法机构也具有独立传统,至少可以追溯至1925年。智利司法改革中,除了较负盛名的刑事诉讼法改革以外,更加注重司法资源的可获得性和效率问题。由于司法机构长期远离政治,司法与政治的冲突并不多见,但司法保护人民宪法权利的责任也使其获得了一定政治权力。这一特点与后文的哥伦比亚有些类似。

第九章是哥伦比亚的司法改革与政治转型分析。虽然该国被认为是半个多世纪以来存在游击队的“分裂国家”,但其司法政治化趋势发展非常明显,司法机构的裁判权不仅涉及人民的宪法权利,而且涉及人民和组织生活的方方面面,国民的法治观念也深入人心。司法机构政治化趋势大大扩张了其在社会生活中的权力,当然包括政治权力。这个过程不可能与政治机构发生冲突。作为对司法机构广泛使用司法审查权的应对措施,包括政府在内的政治机构就会不断启动修宪程序,使得哥伦比亚很容易通过宪法修正案。

第十章研究秘鲁司法改革与政治转型的案例。秘鲁的司法改革可以追溯至军政府交权伊始,但司法改革与政治转型互动的明显特点则发生在藤森总统执政时期。1990年,从来没有政治经验的藤森当选总统,1992年执政两年没有任何起色的藤森认为政府与政策是秘鲁经济停滞、通胀高企的重要原因,于是发动“自我政变”,解散国会和司法机构。后来在国际社会压力下召开制宪大会,司法改革得以正式开启,但藤森也因此获得了连任等政治利益。藤森再度当选总统后完全控制了司法机构,以推行政治经济改革措施。直到2000年其贪腐丑闻曝光,藤森又利用其控制的国会通过恢复司法机构独立的措施,以期在2006年再度参加总统选举。秘鲁的案例揭示了政治变革与司法机构冲突的根源。

第十一章委内瑞拉的案例与秘鲁相似。查韦斯总统在2002年挫败政变后发现自己根本无法惩治政变的领导人,司法机构控制在反对派手中,不断在查韦斯的改革中制造障碍,甚至帮助反对派推动了2004年的罢免公投。为了推行“玻利瓦尔社会主义革命”,查韦斯逐渐控制了最高法院等司法机构,利用国会赋予的委任立法权通过了160多部法律,推行和巩固革命措施。至今,马杜罗执政的委内瑞拉仍然保持着“革命”的优势,并没有发生藤森总统离任前的机会主义行为,这一点与藤森时期的秘鲁迥然不同。当然,委内瑞拉和秘鲁的案例一样,再度证明了政治变革与司法机构保守性的冲突。

第十二章对拉美国家司法改革进行评估与分析,同时探讨法治与政治的关系。首先,总结拉美国家司法改革取得的一些成就,包括司法机构独立性和效率的提高,民主的巩固和完善等。其次,本书还注意到司法改革在进行过程中所遭遇的一些批评,甚至是反动。一方面,本书指出这些批评和反动并不能抹杀司法改革的功绩;另一方面,这些批评或反动反倒是民主政治发展的结果,也说明拉美国家的政治家在探索适合自己的发展道路。

本书指出,司法改革为我们清晰地展现了一幅司法与政治,或法治与政治之间关系的图景,拉美国家司法改革的实质是政治改革。同时,本书的研究也表明,司法改革是一项复杂的社会工程,要处理好方方面面的利益关系。

总之,拉美国家司法改革的研究是一个涉及政治、经济、法律、文化和正义价值等多方面因素的课题,改革本身的进程更涉及方方面面的利益关系,需要进行全面系统的研究。由于学识和能力所限,本书对拉美国家司法改革的研究还是初步的,不仅目前对这个进程的整体认识有一定的局限性,而且对其中许多重要问题的理解显然还有待于继续深入。