四 结语：法律与习惯的历史过程

古代“禁立异姓子为嗣”经历了一个从贵族的“礼”到平民的“法”的演变过程。周代宗法制下，“立嗣”的本意是为大宗立后，是针对贵族的“礼”，礼不下庶人。在一个我们现在称之为“援礼入法”的漫长过程中，一些原来针对贵族而设的“礼”开始被用于规范平民的行为。“禁立异姓子为嗣”的法律，开始沿用到平民的继承中，是宋代以后才逐渐普及的。

这不仅是一个法律上的变化，也是社会的变化。这个法律过程与庶民宗族的发展相配合，才使得平民立嗣的观念和行为在社会上普及开来。抱养异姓子开始与“异姓承嗣”等同起来。与此同时，抱养异姓子和“异姓承嗣”开始成为官员和法律专家们笔下的“恶俗”“乡例”或者“地方习惯”。不仅官方的文件和士大夫的文章是这样定位的，族谱和状词也逐渐这样表达。“异姓承嗣，不合礼法”的观念，进入地方社会的途径有很多种，具体的过程在各地、各族中也各不相同。但无论如何，通过种种途径，平民得以意识到“异姓承嗣”为法典所禁止，即便在自己的村庄和宗族中普遍存在，那也只能是一种“乡例”或“风俗”、“习惯”。在这样一个过程中，“习惯”不是作为法律的后备资源而存在的，恰恰相反，是“礼法”的对立面。

民国初年的法学家们抱有将“习惯”明确化、法典化的思路和努力，哪些“习惯”可以被认可，成为法律，哪些应该被排斥在法律之外，其界限越来越清晰起来。民国三年，大理院强调“异姓不得为嗣系强行法规”，将“以异姓为嗣”的习惯排除在司法考虑之外。如果是这样，“异姓承嗣”这种“乡例”“习惯”在诉讼活动中的运用空间将大大缩小。但实际的情况并不如此。一方面，正如我们在诉讼档案中看到的，民初人们的观念，包括当事人对“以异姓子为嗣”的态度、他们对于“习惯”在诉讼中的地位的认识等，依然是传统的。不论是在清代还是民初，尽管有异姓不得立为嗣的律条，但“抱子例得入谱”“本族惯例异姓抱子可得承嗣”或者“异姓承嗣多有先例”等说法，仍然在诉讼档案的状词中屡屡出现。另一方面，大理院的态度也并非那么一贯和明确。尤其是大理院显然还抱有尊重习惯和地方、宗族惯例的原则，而族谱和族规谱例被认为是地方习惯的文字表达。因此，在实际的诉讼中，“强行法”与“惯例”“习惯”之间的竞争和对抗一再地显现。事实上，在民事习惯调查中，也有调查员在记录“异姓承嗣”习惯的同时，质疑其“殊不得谓为良好”。

这些围绕法律解释和诉讼的争论，在1930年《民法·继承编》颁布之后，似乎就失去了理论上的必要。但是，在社会生活中，有关的纷争并不会因为法律的改变而立刻消失。立嗣的观念和行为仍然相当普遍。当立嗣问题不再是法的规定之后，民间并没有停止对立嗣行为规范的创制、调整和确认。

如果我们像民国的法律人那样，将族规谱例作为地方习惯的表达的话，那么那些为应对新法而修订新的族规谱例的行为，可以视为新“习惯”的制造。这些所谓“习惯”，并非是民间普遍的、惯常行为的总结和提炼，而是人们应对各种形势和问题，包括地方社会的传统和需求、国家法律的变动等，而制造出来的规范。这个过程必定在各个历史阶段、大大小小的人群中反复不断地进行着。民国时期这次“习惯”的更新与以往不同的是，它的产生借助了一套新的语言。宗族、地方“习惯”的确立，开始需要经由一个“民主”评议和决策的程序。这种观念的产生和地方实践究竟如何？它们将对法律和习惯之间的关系产生怎样的影响？这些是我们需要进一步研究的问题。

（作者单位：浙江大学历史系）