二 概念之二:政策分层
“政策”是一个内容十分丰富的词,在不同的历史时期、场合,人们赋予它各种不同的含义。从中文词义上看,政策由“政”与“策”两个字组合而成。“政”有治的意思,“政者治也”;政治是指统治(或治理、管理)国家一切行为的总称。马克思列宁主义认为,政治是经济的集中体现,在阶级社会里,政治主要指阶级关系和阶级斗争;在无产阶级夺取政权以后,政治主要指社会主义建设特别是经济建设。“策”有谋的意思,“策者谋也”;政策也称“政略”,就是政治方面的谋略。所以,政策含有统治国家的一切行为的谋略的意思。因此,政策也可以理解为行为(事)的谋略。《辞海》将政策解释为国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。伍德罗威尔逊认为,政策是由政治家即具有立法权者制定的,而由行政人员执行的法律和法规(伍启元,1989)。
从政策科学的角度看,政策必须具备四个要件:主体、对象、主要内容和作用。政策的主体解决政策的所属问题,即解决是谁的政策、是谁制定的政策问题,如党的政策、政府的政策等。政策的对象解决政策的目标和适用范围问题,即解决政策是针对何事何物的问题,如土地政策、农业政策、对外开放政策等。政策的主要内容解决的是指什么东西的问题,如方针、路线、原则、措施、策略、对策等。政策的作用解决政策的效力问题,如政策的指导性、强制性和规范性等(蔡守秋,1986)。综合上述标准,我们运用政策的一般性概念,将社会企业的政策分为法律,行政法规,部门规章、地方性法规和规章,以及规范性文件。
(一)法律
狭义的法律是专指由全国人大制定,由国家主席签署的规范性文件,其法律效力仅次于宪法,一般均以“法”字配称,如《刑法》《民法》《婚姻法》《公民出入境管理法》等。法律可划分为基本法律(如《刑法》《刑事诉讼法》《民法通则》《民事诉讼法》《行政诉讼法》《行政法》《商法》《国际法》等)和普通法律(如《商标法》《文物保护法》等)。在不同的国家,法律的出台机构各不相同,例如美国是由议会出台,而中国是由全国人民代表大会制定。一部法律可以服务不同的目标,很难穷尽法律的功能和角色。一方面,法律包含不同的功能:合法的政府机构、分配政府权力、动员社会力量、对私人和企业的控制、协调冲突、分配正义、改变社会的整体认知等。另一方面,一部好的法律也具有一些基本的特质:非歧视性、必要性、合理性、成比例、充分的清晰度、认知性、可实现性和与上位法的协调一致性。进一步地,每一步法律都应该有合法性目标作为基础,并且有对各利益相关方和事实的充分考量(Younes, 2017)。
(二)行政法规
我国现行《宪法》创设“行政法规”这一法的形式,它是行政法规存在的基本前提。现行《宪法》颁行前,国务院的规范性文件不宜推定或默认为具有行政法规的性质和效力。此外,行政法规的制定以宪法为根本依据。根据现行《宪法》第八十九条的阐释,国务院有权直接依据宪法制定行政法规(邹奕,2012)。行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,按照《行政法规制定程序条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称;是指国务院根据宪法和法律,按照法定程序制定的有关行使行政权力、履行行政职责的规范性文件的总称。行政法规的制定主体是国务院,行政法规根据宪法和法律的授权制定、行政法规必须经过法定程序制定、行政法规具有法的效力。行政法规一般以条例、办法、实施细则、规定等形式组成。发布行政法规需要国务院总理签署国务院令。它的效力次于法律,高于部门规章和地方法规。
(三)部门规章、地方性法规和规章
部门规章是国家最高行政机关所属的各部门、委员会在自己的职权范围内发布的调整部门管理事项的规范性文件。我国《宪法》第九十条是部门规章的宪法依据,该条规定:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”从该条可以看出,部门规章的制定需要受到两方面限制,一是必须“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”;二是“在本部门的权限内”(邵兴平,2007)。
地方性法规,即地方的人民代表大会及其常务委员会依照法定职权制定或认可的,其效力不能及于全国,只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。
部门规章与地方政府规章具有同等效力,地方性法规高于地方规章,但地方性法规与部门规章之间效力高低未定(邵兴平,2007)。部门规章依据制定的国务院决定、命令与地方先行立法相冲突时,只能适用《立法法》中的裁决机制,提请有权机关进行裁决(邵兴平,2007)。
(四)规范性文件
规范性文件是指除政府规章外,行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定职权范围内依照法定程序制定并公开发布的针对不特定的多数人和特定事项,涉及或者影响公民、法人或其他组织权利义务,在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力,在一定时间内相对稳定、能够反复适用的行政措施、决定、命令等行政规范文件的总称。
“规范性文件”是法律中经常出现但又并不局限于法律领域的一个概念。它主要是指具有规范性即规定权利和义务的、适用于不特定对象的各种文件。在非法律领域,“规范性文件”主要用来指对某一群体具有纪律约束力的文件。行政法规和行政规章的法律效力高于相应主体制定的规范性文件,而不是与之具有同等效力(黄金荣,2014)。