五 问题的纠正与深化：国际法是什么法？

如前文所述，在国际法的内涵和性质问题上，如果我们纠缠于国际法是不是法，那么可能很难得出一个有效的答案。因为这一问题的解析取决于我们如何界定法律。正如奥斯丁、凯尔森、哈特对于法律进行了不同的界定，因而对于国际法的属性给出了不同的解读。怀疑国际法的法律性质的困境在于，如果认定国际法不是法律，就需要为那些当前被称为“国际法”的规则确立一个新的名称，这个任务比认为国际法是法律的难度更大。而且，词语使用的一个最重要规则就是约定俗成，既然数百年来，各国都认为国际法是法律，那么就没有必要对于这个问题作更多的讨论。因此，没有理由假定国家对外关系所涉及的法律体系肯定会与处理国家内部关系的体系一致，也没有理由假定国际法体系一定要遵循国内法发展的历史轨迹。也就是说，我们需要跳出以一国的法律特征来判断国际法的狭隘立场才能更妥当地理解国际法。因而，首先认为国际法属于广泛意义上的法律，并充分认识其与较为成熟和发达的法律存在着一定的差异，应当是认识这一问题的基础。进而，将问题转到国际法这种规范究竟具有哪些特质，似乎是一个更佳的选择。也就是说，比较恰当地界定的问题应当是：国际法是什么法？

（一）国际法是分散的国际社会中的平位法

国际社会是分散的，没有一个居于各国之上的世界政府，导致国际法是“国家之间的法”（international law, law among nations），而不是“国家之上的法”（supra-national law, law beyond nations）。这是我们理解国际法性质的根本出发点。由于国际社会总体上是分散的、非中心体系的，所以国际法也没有一套清晰而公认的位阶体系。虽然有学者讨论了国际法的位阶问题，但是国际法律秩序的整体位阶显然尚未形成，当国际法的领域扩大，就出现了“国际法不成体系”的问题。这种分散在立法时期即已显露出来，在国际法的领域，双边、区域、全球的法律体系并存。总体上看，没有任何一个体系优于另外的体系，各个体系是平行存在的。国际社会是一个无政府社会，这一点为所有的国际关系学者所认可。这也就意味着它没有完全呈现一种中央化的统一的秩序。因而在绝大多数时候，也就不会有普遍认可和施行的国际法。而且，国际法规范基本上属于特别的法律，“一般法”处于缺位的状态。国际法只约束同意该规则的国家，国际法在现实生活中所采取的条约与习惯的主要形式，条约基于国家之间的明示同意，习惯则基于国家以行动的方式模式表达的同意。

虽然当代国际法在这一点上有所突破，例如《联合国宪章》的第二条第六款规定了其原则宗旨的重要性，《维也纳条约法公约》第五十三条规定了强制性规范的优先性，但这些条款与安排不仅数量少，而且自身就是分散的，未能形成一个体系。与此同时，虽然当今国际社会从道德价值上肯定强行法（jus cogens）的概念，但由于政治立场的差异，对强行法的具体外延却没有形成一个公认的列表。而且，被认定的强行法存在多项例外，在这些法律解释和实施上存在诸多技术与政治问题。例如大国对于公认规范的违背而未能承担责任，使得所谓的强行法也变成了“强权之下行使的法”。也就意味着所谓普适的国际法，在当今世界仍然主要处在一种梦想和幻象的阶段。国际法是不成体系的，这种不成体系的现状恰好说明，国际法自身与国际社会一样，处于不成熟的初级阶段。正如摩根索正确地指出的，国际社会没有统一的主权者，也就意味着没有统一的立法者、执法者和司法机构。

国际法规则本身是模糊的，很多规范本身措辞就颇为含混，一项规则存在着诸多例外和条件，有着多种解释的可能，而且可能前后对立的主张。所以，在国际的视野内，并没有形成一个“国际宪政体系”。理想的法治环境之中应当存在的所谓法律成熟标志的国际法的位阶没有建立起来，国际法仍然是高度分散的、特别的、法律杂合的群体。

（二）国际法是具有平等法律地位的国家之间的协定法

从立法的层面上看，国内法是外在于主体的、给定的法律；国际法则是主体之间的、议定的法律。国际法不存在一套体系化的立法机构和立法程序，而主要靠国家的协商和同意。这一点与宪政机制比较成熟的国家差距甚大。虽然国内立法也存在代议机关和包括行政机构及其部门、地方国家机关在内的授权立法者，甚至有的学者还提出了民间法的概念，但是议会或者类似立法机关的立法权或者许可权受到了普遍的认可和尊重。与此相对，国际法几乎没有外在于主体的“制定法”，而只有主体间确立根据其政治意愿、利益追求、道德准则而形成的“协定法”。国际法主要表现为条约和习惯。条约是国家之间关于权利和义务的书面约定，而习惯是一国或者数国在某一国际事务上被接受为法律的惯常做法。虽然此外还有一些渊源，例如一般法律原则，作为渊源辅助证据的国内、国际司法判例，以及权威公法学家学说，但无论哪一种，都离不开国家的同意或认可。条约是国家之间通过一系列的谈判、磋商程序而确定的规范，特别要求意思表示的契合。

国际法在订立的过程中体现出各国国家利益的追求，其中也可能包括道德的追求与呼吁，在不违背国家利益的时候，各国可能都表示赞同。国际法能否订立，取决于国家之间力量的博弈，由于国际法的规范是不同利益取向的国家之间讨价还价的结果，具体规则标尺可能充满矛盾。因而，国际法这种表面上高度技术化甚至措辞庄严的文本，背后是国家之间无数次争论与妥协的结果。所有的法律都是政治过程的结果，但国际法的政治博弈特征更加明显；所有的法律都可以理解为最低限度的道德，但国际法的道德性显得更加脆弱。

国家可以以自己的意志决定认可并履行某一条约的义务，或者处于一个条约之外，或者退出条约。条约法对于条约形式中的签字、批准、接受、加入等条件的要求，以及对于强迫、错误等意思表示不真实所致的无效的做法，就足以说明国家接受的意义。而习惯法中的一贯反对原则（persistent objector rule）同样表明在国际规范方面国家意志的重要意义。这种情形实际上说明了，国际规范不是来自国家之上，而是来自国家之间；不是来自一个上位者给定的立法，而是来自两个以上平等的国家的协商。因而，国际法更多地像国内社会的契约，而不是国内社会广泛存在的、外在地约束平等主体的立法。这一点是由国际社会的无政府体系所决定的，是有国际共同体所共同确认的主权平等原则所引致的。虽然很多时候，单方行为也能确立国际法的规范，例如国家发布地图、宣布开始或者结束军事演习、核武器试验、采取引渡或庇护措施，但是如果利益相关国家表示反对，则其规范效力是可疑的。

（三）国际法是以国家自愿接受为主的弱法

从法律实施过程的角度看，国内法的实施与监督具有国家强制力的保障，存在着主体之上的外在压力；而国际法主要是国家自愿履行的、契约式的法律，监督机制具有软弱性，主要靠主体间性来约束国家。也就是国家之间的舆论、国际合作的机会与可能成为国家守法的基础。国际法的力量取决于国家之间的相互制约，而不是组织性的上位力量的强制制约。

国际法的体系是平位的（horizontal），运作方式也是不同的。它基于互惠原则、共同同意或者协商一致，而非命令、服从和强制实施。所以，我们可以论断：国内法体系中基本上已经形成了主体遵行法律的文化和环境，而国际法尚未形成此种文化和环境。这一情况在守法阶段就十分明显：大多数国际法是靠国家自觉、自主、自愿履行的，因此法律的遵行具有强烈的国家利益取向的选择性。从法治的理想看，法律应当被广泛、平等地遵从和施行，但是在国际法上，这个理想很难实现。国家在国际社会面前会进行复杂的利益考量。首先，国家要考虑的是：遵从与否是否会威胁到该国的存续与安全？这是国家对国际法态度的首要考虑因素和基本出发点。其次，在没有安全之虞的情况下，国家会考虑遵从与否是否为国家带来利益？这种利益既可能是经济上的，也可能是合作机会上的。理性的国家会进行一种损益衡量、比较，其计算结果会作为决策参考。再次，如果既没有安全威胁，也没有明显的利益，国家会考虑遵从规范是否会体现国家的社会性。国家在遵从国际法的各种考虑中所形成的排序，就是一个从政治到伦理的次序，因而国际法所确立的秩序也就不能得到完好的实现。

从执法的环节看，国际法自身并无强制机构和措施，远不如国内法律体系一样设置了一套复杂周密而有力的法律执行与监督体系。即使是法治不够完善的国家，也有大量的政府部门负责法律的运行，而绝大多数的国际条约都不存在这种执行和监督的体制。

20世纪中期以后，在人权、贸易、裁军、核武器等领域初步形成了一些监督国际法运行的机制，这对于国际法而言已经是颇为值得称道的突破了，但即使是这样的突破，也还存在着多种局限：首先，所有这些监督机制都不是普遍使用的，而是以条约为基础的。绝大多数的人权机构都被称为条约机构（treaty based bodies），对于条约之外的国家无约束力。加入了这些条约的国家也可能以保留的方式排除掉某些执行措施。《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》和《非洲人权与人民权宪章》所构建的区域机制在这一点上就更加明显。人权监督机构中涉及范围最广的应属联合国，它建立了基于《联合国宪章》而采取行动的机构，被称为宪章机构（charter based bodies）, 2005年以后成立的人权理事会所形成的“普遍定期审议机制”具有更大的适用范围。但其参加方仍以联合国的会员国为限，理论上仍然是非普遍的。WTO的贸易政策审议机制（TPRM）就更是一个成员之间的体制，而裁军、核武器的问题均不例外。这就意味着，没有国家的认可，此种执法机制是不会涉及这个国家的。其次，这些体制对参与其中的国家的约束力并不强，其制裁能力比较弱。虽然这些条约确立了报告、审议、核查等机制，但是对于存在问题的国家并没有确立明晰的法律责任，国家仍然在自身名誉的范围内考量对条约的接受、对法律的遵从，这就揭示了这种以审议报告为模式的国际法监督机制的局限性和脆弱性。而国际人权的国家间指控或个人申诉机制受制于国家的认可，现在认可的国家数量并不大。弗里德曼认为，在一个“合作的国际法”体系中，也就是国家共同参加以通过国际组织或安排推进共同利益的机制，可能以“排除利益”为方式予以制裁。例如，世界银行可以采取不再给予发展援助的方式制裁一国歧视外国投资者或者征收其投资不予补偿的行为。所以国家遵从国际法主要是一种横向的力量，也就是国家之间的相互制约、主体间性，而未能建立一种垂直的力量，没有建立强有力的超国家体制约束国家。

虽然19世纪以后兴起国际仲裁，20世纪更出现了一系列的常设和临时国际审判机构，21世纪建立了具有一定强制性的国际刑事法院，但本质上这些进展并没有从根本上改变国际法靠各国自愿遵守的状况，并没有给国际法的软弱特性带来质的变革。不仅仲裁必须以当事国的同意提交为前提，常设国际法院（PCIJ）和国际法院（ICJ）的管辖权也是建立在自愿的基础上的；而且国际法院具有明显的大国倾向。几个特别的刑事司法机构都带有明显的选择性和倾向性，不能算是国际法自身的强制性，毋宁说是胜利国、大国意志和愿望的体现；国际刑事法院则至今仍未得到中、美、俄等大国的认可和接受。解决一国与他国国民之间投资争议的中心（ICSID）的仲裁开启了一个新的模式，但是它对于投资者权利的重视使得人们对其公正性产生怀疑。作为欧洲联盟司法机构的欧洲法院（ECJ）和作为《欧洲人权公约》司法机构的欧洲人权法院（ECHR）虽然相对成熟，但是局限于地区，所以不可能作为普遍机制。

国际法没有强制的司法或者仲裁救济体制，国家在遇到其他国家违背了对其所具有的国际法义务的时候，其所能采取的措施最具效果的就是自助（self-help）。自助可能以反措施（countermeasure）为形式，也可能以反报（retorsion）为形式。传统上的平时封锁和干涉行为已经被认为缺乏合法性，但是自卫仍然被国际法所明确接受。通过国际共同体有组织地实施的制裁，最主要的方式就是通过联合国的机制。其范围是有限的，而且在安理会的框架下运行，受制于大国的否决权。

这种运行体制的缺陷就必然带来国际法约束力的不足：很多违背法律的情况在世界上明显地存在着，却没有受到惩罚；而且很可能也受不到惩罚。一些大国明显地违背了国际社会的规范，却依然我行我素。值得关注的是，国际法院成立初期处理了阿尔巴尼亚与英国之间的“科孚海峡案”，阿尔巴尼亚没有履行判决，其负面影响是巨大的。国内法院适用国际法是国际法实施的有效方式，例如关于国家及其财产豁免、外交豁免的问题经常通过国内法院而予以判定，而且当国际习惯和一些具有现实执行性的条约被接受为国内法的一部分的时候，这些规范也会被国内法院所适用。但是，并非所有的国际法规范都有可能在国内司法体系中适用，例如关于武力使用的合法性就很难在国内法院审理。一国法院在何种情况下会适用国际法，这一点没有共同的标准。

（四）国际法是以大国意志为核心的不对称的法

从法律实施结果的角度看，由于国际法的分散、协定、弱法特征，导致大国与小国在国际法面前存在着明显的差异，这就是大国与小国之间在国际法面前存在不对称性。国际法的运行所具有的高度不对称性，也就使得很多国家对法律的公正性持怀疑态度，有的国家则恃其强大的力量而对国际法不予理睬。世界各国在对待反对恐怖主义、保护世界环境的国际法律文件的不同态度上可以看到这一点。而2011年西方大国针对利比亚政府的颠覆，就更明确地体现出政治目标在国际法实施结果上的决定性意义；2012年西方各国针对叙利亚的问题仍然采取打压政府而支持反对派的方式，国际法的不对称性昭然若揭。

在这样一个总体格局仍然是无政府的世界之上，大小国家均希望国际法维护其利益，但是具体的态度和立场是不同的。大国更希望一个没有严格国际法的世界，不希望总是被既存的国际法所约束。如果不是这样的话，大国可能会采取在立法环节影响法律的内容，如果自己的利益未被充分重视和保护，则采取忽视法律和违背法律的方式。大国以更大的影响力按照自己的意志塑造国际法，在国际法真正呈现出来之时，如果未能完全符合其意愿，它会选择不参与此项规则。因而此项规则无法对其产生约束，例如美国不批准《经济、社会文化权利公约》、不参与《京都议定书》就是这样的做法。即使加入了某项国际规则，也可以按照自己的意志与利益去解释规则，为自身违背规则的行为作辩护。美国在2003年对伊拉克采取武力所提出的“预防性自卫”（或称“先发制人的自卫”）就属于这一模式。如果确实违背了规则，辩护又不太容易，则设法从程序上为自己开脱或者拖延相关程序，以保证相关利益。在国际法院审理尼加拉瓜诉美国关于武力和准武力措施的案件中，美国提出的管辖权异议就属于开脱。就连被学界和实务界看好的WTO争端解决机制也存在着这样的问题，一些大国明显违背自由贸易的规范，行使保护主义，虽然判定其违背WTO规范，却不能追溯性地采取措施，因而导致大国的贸易保护目标得以实现。小国则更希望国际法内容清晰，程序明确，希望国际法可以平等地约束各个国家。小国也希望扩大呼声，在国际立法环节努力使法律维护和表达其利益，并以法律为依据要求其权益。因为自身无力与大国抗衡，只有团结一致，方能在国际立法上取得一些对其有利的进展。但这些规范能否真正发挥作用，在很大程度上取决于大国的意愿。也就是说，小国在法律没有充分表达其利益的时候，这些国家也很难明显地违背法律规范。更为严重的是，有时候，小国即使没有违背国际法也可能会招致祸患，甚至灭顶之灾。英、美诸国对于伊拉克并不存在的大规模杀伤性武器所进行的核查以及此后的武力打击就说明了这一点。