第二章 公地制度与财产权利

第一节 明晰的财产权利

我们今天还要探讨消逝了一百多年的历史上的公地制度，目的是想能够从中吸收一些对今天有用的东西。自近代世界各国先后建立起市场经济这样的经济运行方式以来，就有一些重大问题一直在困扰着人们：怎样处理个人之间的财产关系？怎样处理私有财产同公有财产之间的关系？怎样处理财产权利同伦理道德之间的关系？

公地制度也许能够为我们提供正反两方面的一些经验。

我们先看看公地制度下的财产权利结构。土地是最基本、最主要的财产。那么，对土地的占有和使用的原则是什么？这个问题的回答是解析公地共同体人与人之间关系的前提。财产关系看似物的关系，实质上是人的关系。从原始部落到现代法治社会，处理财产关系的原则是一直在变化着的。其中的核心问题是个人财产权利的状况。所以，我们先看公地制度下个人的财产权利状况。

公地制度是欧洲封建制度下的一种土地占有、使用制度，因此，根本上它是从属于封建制度的。根据封建原则，欧洲没有无领主的土地，所有土地的最高财产权利首先属于国王这个最大最高的领主，然后通过分封而依次属于其他大小领主。当然，这只是理论上的说法，实际上，什么叫属于？是近代所有权意义上的属于，还是使用权意义上的属于？是高级使用权意义上的属于，还是低级使用权意义上的属于？没有人能够从法律的意义上说得清楚。因为，那个时代就没有近代才有的绝对的财产权利，也没有近代才有的人与人之间极其清晰的财产权利关系。领主对土地事实上没有绝对权利，但是他凭借着土地是属于他的这一观念，经常会试图获得对土地的权利的绝对性，从而引起连续不断的同他的佃户们之间的冲突。领主的这种企图从道义上看是违背基督教友爱互助的原则的，并且事实上也是伤害农民，尤其是贫穷的农民的利益的；但是，从历史的发展和进步角度看，它又的确是欧洲社会从封建主义向资本主义演进的重要动力。农民们利用财产权利的模糊性，运用基督教平等、友爱、财产共有观念，从理论上是属于领主的财产中挤占了一块很大的空间，既获得了实际的利益，又为基督教平等、友爱、财产共有观念的生存提供了一个物质基础和物理空间。正是在这样的背景下，公地制度生存着，延续着。它体现出领主同他的佃户之间，佃户同佃户之间，佃户同没有土地的穷人之间的财产权利关系，以及财产权利同伦理道德原则之间的关系。

我们先梳理出在公地制度中存在着的大家都承认的明确的财产权利来。

公地制度是一个与“权利”密切相关的概念。“common”作名词时，有两种意义。

一指公共地（common land，上文已经给出过简单的定义），比如公共牧场，或者其他公共用地。比如，今天，在美国波士顿，仍然有一块公共土地，叫作“Verdant Boston Common”，它已经有350多年的历史了。前面已经介绍，1968年，经济学家哈定发表了著名的《公地的悲剧》一文，其中“公地”的英文单词就是“commons”。又如，作为耕地的条田（strip），也可以叫作common, commonable或者Open Fields，或者intermixed lands。

另一则指公共权利，即公地和圈地问题专家宫讷（E. C. K. Gonner）定义的“一个人或者多个人必须拿走或者使用其他人的土地产出的东西的一些部分的权利”。具体地说，就是公地共同体成员享有的以集体放牧的方式使用收割后的条田，按照集体制定的规则使用公共地的权利。琼·瑟克说，“公共权利”是指有份地的人的权利，不是指全体人的权利。她的表述是不准确的。大量资料表明，没有份地的许多人，可以通过居住某些带有公共权利的房屋，或者在公地共同体生活、劳动一定的年限，而获得公共权利。

“common”作形容词时，其中也明确地包含了“具有某种共同权利”的意思。否则无法解释在庄稼收割后的common fields上共同放牧牲畜的行为。

弗朗西斯和约瑟夫·吉斯指出：公地制度不是自由企业，但也不是社会主义。条田的持有是个体的，并且不平等。少数人持有极多，大多数人持有一些，有些人无地。牲口、工具、其他动产同样如此。贫穷茅舍农靠为少数领主和富有邻居工作为生。这也指出了公地制度是以个人明确的财产权利为基础的。著名英国法律史专家霍兹沃斯说，公地制度是介于近代独立的、个人的财产概念和几乎不承认私有财产概念之间的一种土地所有制。这是指出了公地制度下财产权利的过渡性特征。前提是承认其包含着财产权利。

具体地说，公地共同体成员既独立地享有对土地、房屋和动产的私人权利，又享有与公地制度有关的公共权利。其中最重要的权利大致包括：对开垦地（及其产物）的权利；对公共地（及其产物）的权利。

一 公地共同体成员对开垦地的权利

公地共同体成员包括共同体内部的领主，领主的佃农，以及其他享有公共权利的人。由于用作耕地和休耕地的条田是共同体成员最主要、最基本的生产资料——生产人吃的粮食和牲畜吃的干草，所以，对它们的权利也是公地共同体成员最基本最重要的权利。领主对属于他的直领地的条田有事实上的所有权——这点不用多加说明；佃农对他从领主那里租种的条田有使用权。这里着重介绍佃农的使用权。

许多公地共同体对每一个佃农的条田数量、位置，它们所附带的义务，都做了非常明确具体的规定。英国有一个叫西勤（Hitchin）的村庄，直到19世纪初仍然保持着公地制度。该村有一幅敞田地图，标明该村一个叫派威尔（Purwell）的地方的条田的归属。条田不但在地图上标记号码，而且在账本（tally）中间部分和边缘部分，都写有所有者的名字。有的条田还涂上颜色。英国莱克斯顿（Laxton）庄园是政府有意作为活标本而保存公地制度直到20世纪的村庄。该村保存了一幅极其珍贵的1635年的公地地图和详细的地产清册（terrier）。地图和清册上，每一块条田、草地和房屋附近的地块都被记载。每一块地的租金、该地的佃户名等也被详细标明。总共有3000多项记载。100年之后，当圈地运动发展起来时，该清册又记录了圈地情况。这种记录一直延续到20世纪。这意味着条田的记录未中断地延续了几百年。

标注在地图、记录在账本上的权利，主要体现出财产的权利归属，还只是停留在法律层面。我们知道，所有的条田都纳入了协作耕种和共同放牧体系，都存在于实际的生产活动之中。它们的主人的权利，都是在实际的生产过程中才能体现出来的。公地共同体正是在对实际的生产过程中权利侵害行为的具体、细致、坚决的防范规定中，保护了条田主人的权利。地块更有明确的权利界定。条田的边界通常用石头和木桩标记。根据村规，侵犯边界行为要受到惩罚。1296年，某地一名佃户被重罚款，原因是“他邪恶地犁了他的邻居的地”。这些因为被邻居在犁地时故意或者非故意地破坏了的条田边界怎样复原呢？记载表明，一般都由陪审员来实施重新固定工作。例如，1306年，有一个人犁掉了邻居的地，陪审团知道后，责令其当着陪审员的面将土地复原，并且交6捆豆子给被犁地的主人。历史学者发现，到了16世纪，就有了明确规定条田边界的村规。比如，1552年，英国大荷武德（Great Horwood）村的村规规定，所有佃农用3天时间去以石头和木桩固定条田边界。1555年，某村村规规定某几个人负责监视村民犁地，使其不得侵犯邻人土地。在英国的劳顿（Launton）村，16世纪的一条村规“命令：在下一个星期日，10月1日，本庄园领主的所有佃农都必须集合起来，检查本领主的所有土地，以发现任何通过带走或者移动在领主和佃农之间，自由持有农和公簿持有农之间，以及其他人之间土地的界石（meres）、边界或者标记而造成的侵害”，并且及时纠正，对侵害者加以处罚。至于固定边界的物体，村规既有规定是石头的，也有规定是木头的，也有规定两者都是的，也有规定用其他方式固定边界的。某村规表述最细：“在几个角落用木桩和石头标明其边界。每个角落应该挖一个洞，该洞要一英尺宽，将石头放进去，大约一个人大腿粗的木桩也插进此洞。”

必须指出，尽管公地共同体采取了各种措施来表现、保护未开垦地的权利归属，但是，由于公地制度本身的缺陷，各户的条田交错、条田数量多、条田面积小、管理不严等因素的存在，故而，在实际生活中，权利界限模糊的情况普遍存在。关于条田的混杂交错状况，著名农业史、圈地运动史专家托尼（R. H. Tawney）告诉我们，在条田交错制度下，土地调查员在描述某人的持有地条田时，使用的是“位于a地和b地之间”以及“位于f地和s地之间”这样的语言。这表明它总是夹在别人的条田之间。

这里举一些实际的例子：1066～1292年，英国马山姆（Martham）庄园的佃农从63户增加到了107户，其土地持有单位是935个，共2000多块条田，每户佃农平均约20块分散的条田。可见分散错杂情况的严重。1806年，某修道院（Leubus）的农民说：他们的土地分为1200块，大量地块的面积甚至不到1英亩；最小的从20平方路得到30平方路得；它们有时纵长，有时又交叉。地块有时候小到无法犁。地块如此混乱地交错，以至于无人，甚至无当事人，能够准确辨认谁拥有这块或者那块土地。因此，有人常常给他邻居的土地施肥，而邻居则坐享其上的庄稼收获。有些地方除非横穿或者纵穿其他地块（driving lengthwise or crosswise over intermediate plots），否则不能到达某个地块。因此，人的踩踏导致大量刚刚撒播的种子和正在生长着的庄稼被毁，尤其在播种和收割季节破坏后果更严重。

1870年，一位英国学者对德国部分地区的公地农场进行了考察。这是他得到的印象：“在收获季节，我见到了一片敞田区：整个庄稼地简直就是一团乱麻。”有确凿的证据表明，在一些地方，农民要确定他自己的条田到哪儿结束，邻居的条田从哪儿开始，是很困难的。一般情况下，两块地之间除了一条想象中的界线，什么也没有，或者如在某个叫作阿尔派恩（Alpine）的牧场见到的那样，最多是用榛树枝将份地分开。在这种情况下，条田的面积会有失有得（并不总是故意的），甚至有的条田完全消失。在1222年，圣保罗修道院监理（Dean）与修士团的丈量员，以上次丈量结果为据核对条田面积和数量时，其中一个佃农持有的3英亩土地就无法找到了，他们只得新添一条记录：“3英亩找不着了。”这种记录看起来很滑稽，但是显示了生产实践的真实。有时候，一个农民在地里干活，干着干着就发现，自己弄错了，跑到别人的条田里播种去了；或者他干脆就找不到自己的地了。

从犁地、播种、施肥、除草、浇灌到收割，庄稼生长过程中有许多劳动环节，由于邻居之间的条田紧密相连，犬牙交错，每一个环节都容易发生权利侵害事情。这就使得保护附着在土地权利上的庄稼的权利特别重要。公地共同体当然深谙此道，因此对庄稼的保护做了大量细致的规定。在庄园法庭卷宗中，我们见到下述大量对损害或者偷窃邻居庄稼的行为处罚的记录，它们表明，公地共同体是从多个方面来保护庄稼主人的权利的。

（1）禁止犁地中的损害行为。习惯上，一个公地共同体的所有计划种庄稼的条田，尤其是同一条田区的条田，都要在大家协商的基础上统一播种。但是，实际上，由于各种原因，也有人在相邻的条田已经播种时，自己的条田还没有犁完。因此，在稍后犁地时可能会对邻人条田中已经播下的种子造成损害。针对此类侵害行为，有村规规定：“犁自己地的时候，不得损害或者践踏（trample）其他人种了粮食的地，而是应该在自己的地上掉转犁。”“我们的习惯是每一个佃农如果在邻人种了种子的地上掉转犁的话，他应该将被破坏的土地复原。”“如果任何人在别人的麦苗上掉转犁或者拉犁的马，每次罚款3先令4便士。”

（2）禁止踩踏他人庄稼地的行为。在去自己的条田的过程中、在自己的条田上劳动的过程中、在步行通过条田区的过程中，都有可能发生踩踏别人庄稼地的行为。村规对此做了防范性规定：在某节日之前，不得进入庄稼正在生长的田里。“任何人不得以导致任何人粮食损失的方式从其住宅踩出一条通向敞田的路来。”“任何人不得自其场地开始开辟经过他人土地的出路（egress）；如其出路经过自己的土地，他应该不让邻居受损害。”“任何人不得以步行或驱赶牲畜或搬运粮食的方式开辟道路来损害邻人利益。”

（3）禁止偷窃他人已经收割了的庄稼的行为。当庄稼（包括大麦和豆子）尚未被收割的时候，要偷窃是很容易留下明显的痕迹的。但是，根据前工业时代欧洲庄稼收割习惯，收割后的庄稼都是打成捆先放置在地里，稍后再搬运到某一场地进行脱粒。在这一段时间内，露天放置的庄稼捆最容易被人偷窃。原因是：条田非常长，而且各家的条田紧密相邻。再加上中世纪的庄稼捆很小，满地散布，在数百甚至上千英亩土地上，在收割过程中，一个人想偷相邻条田上的几捆庄稼是很容易的。而庄稼捆往往又要留在地里过夜或者过一两天才搬运回去，因此更增加了偷窃的方便。事实上，我们也从庄园法庭档案中发现了大量关于偷窃庄稼捆行为的记录。为保护公地共同体成员的庄稼捆权利（粮食权利），许多公地共同体制定村规禁止和惩罚偷盗庄稼捆的行为。这里举例说明。例一：某庄园法庭卷宗记录有两位妇女因偷庄稼捆被抓。例二：不少人夜里从地里搬运庄稼捆回家，与这些地块相邻的地块的主人无法对此搬运行为进行监督，也就无法防止搬运者顺便偷窃他们地里的庄稼捆。为此，许多村规明令禁止夜里搬运庄稼捆。比如规定：不得在日落之后或日出之前用马车搬运地里的粮食；“除非白天马车就在地里，任何人均不得在夜间用马车运送东西”；“日落之后，任何人均不得以马车进入地里搬运粮食”。在1294年，某庄园两位村民因为被发现在日落之后搬运粮食捆而被罚款。为了让搬运庄稼捆的行动暴露在大家的监督下，还有村规规定：“经共同同意，命令：除了经本镇入口处之外，任何人不得进入地里；无论他们从地里拿到什么，他们都得通过相同的入口带回，不得隐藏，违者罚12便士。”“所有粮食和草料从地里取后必须被公开地通过市镇中间带回，不得走后面的道路秘密地带回。”许多村规规定，“除非给以庄稼捆为报酬从事收割工作者，任何人不得在地里给任何人庄稼捆”。得到作为报酬的庄稼捆的人，也必须把庄稼捆运回家。除非收割庄稼者是请来的外来人，不得在地里将庄稼捆给收割者做劳动报酬。“任何人均不得胳膊下夹着庄稼捆走过地里。”还有村规规定，对雇用的收割者支付庄稼捆（作为报酬）必须在谷仓门口支付，而不得在地里支付——除非被雇用者是外来人。当然，领主的庄稼捆更要保护好。领主对管家有这样的要求：“庄园管家必须注意不让任何脱粒者、扬谷者将粮食藏于怀抱、外衣、靴子、口袋、袜子或袋子里带走。”

豆子既可以当蔬菜、零食，又可以当粮食，是欧洲农民普遍种植的农作物，一般种在地头或者地边。由于豆子与庄稼连在一起，也往往与邻人的豆子连在一起，为保护起见，许多村规，对采豆子的时间、方式都做了规定。有村规规定：“除了在黎明前半小时之内，任何人均不得下地收青豆或豌豆。”“任何人均不得下地采摘豆子回家吃，除非在清晨和黎明之间，违者带到领主法庭受审。”在某庄园，1378年，“经全体同意”（common consent），命令：当管理员（messor）吹起他的牛角，他们去采豆子；当他再度吹角，他们要离开豆苗，违者罚6便士。除了采自己的豆子，不得采别人的豆子，但穷人除外。经允许到别人地里采豆荚，必须在犁沟里面或者条田的尽头供犁掉头的地方采摘；而不得站在中间。

（4）禁止牲畜损害他人庄稼。公地共同体一家一户的各种牲畜最爱吃庄稼，无论在走路时还是放牧时，都威胁着地里生长的庄稼。而一些村民为了自己的利益故意让牲口吃别人庄稼的事情也不是没有发生过。因此，村规对牲畜的防范下的工夫不少。我们在各种村规以及执行村规的记录里到处可以发现类似规定：不得在已经犁耕了的地里放牧；不得在庄稼地违规放牧牲畜；牲畜不得进入某些特定地块；拴好牲口；在距离庄稼地10英亩面积（用面积单位而不是长度单位形容距离，让今天的我们很费解）的土地以内，牲口必须拴住吃草；必须距离庄稼地14英亩面积放牧牲口；某人把猪放进地里受到控告；“任何人不得在正在生长的庄稼或正被收割的庄稼之间，以可能导致（他人庄稼）损害的方式拴他的马”；在正在生长着的庄稼之间，不得放牧牲畜吃草；如无人严加看管，一岁大的牛马不得在地里或者草地上放牧；等等。诺丁汉郡的一个村子（East Leake）颁布于1730年的村规规定：“如果任何人在大麦地里拴任何带有1只1个月以上的小马驹的母马，因此可能损害任何人的庄稼或者草地；或者在仲夏之后拴于豆子地里损害庄稼或者豆子……他们应该为每一次这样的行为支付5先令。”还有这样的规定：当庄稼生长时，道路两旁的青草只有马和牛可以吃，但必须拴在桩上（tethered）。某人“将他的母马和小驹拴在小溪边，罚1先令（20先令为1镑，12便士为1先令——引者）。将他的马拴在可以吃威廉·亨特（William Hunt）的谷物处，罚10先令。在通过谷物地时松开了他的马，罚1先令”。某人“从别的教区带牲畜进我们的敞田”被重罚。某村的村规规定，牲畜一只脚踩入邻人庄稼地要罚主人1便士。非法放牧一群羊，罚4便士；非法放牧一群牛，罚6便士。为了防止乱跑的猪跑到别人私人狩猎园地里去，有的村规要求自米迦勒节或者秋季的另外一天起，就给猪戴嘴套（rings）。

二 公地共同体成员对公共地的权利

公地共同体成员对公共地的权利是集体性的。如果说，到底领主和共同体其他成员之间对公共地的权利的边界何在、到底每个共同体成员凭借什么享有、享有多少对于公共地的权利，这些问题肯定是不完全清楚的话，那么，共同体成员享有对于公共地的使用权利，这一点在任何公地共同体都是非常明确的。杰罗姆·布拉姆（Jerome Blum）指出，无论在周期性地重新分配耕地的村庄还是每户长期占有耕地的村庄，几乎每个村庄都有共同拥有的公共地。它们是森林、牧场、草地、沼泽、泥塘（bogs）、荒地或者石场（quarry）、打鱼的地方等。在18世纪及以后，在西班牙靠近葡萄牙的边境地区，许多共同体有大片公共地，而在法国北部部分地区，大革命之前，公共地则最多只占整个地区面积的4%。公共地的使用完全由共同体决定。有时候共同体还出售、交换，或者出租公共地，也购买或者租赁外部的公共地。出售出租土地的收入进入共同体金库，或者在村民之间分配。有时候，共同体不得不出售公共地以偿还欠领主、国家或者教会的债务。共同体也集体开垦无用地以扩充公共地。一般的，公共地就位于村庄附近，但是有时候也离开村庄很远。例如，法国科西嘉山区的一些村庄，在沿海拥有公共地产，村民们冬天到那里去放牧。13世纪，许多记录表明相邻共同体为林地和草场发生争执。还有的共同体打算卖掉其公共权利（commons）。这就充分表现了对公共地权利的集体性。这种集体性权利一般对应于共同体对领主的集体性义务。一般一个村庄共同体是集体地承担对其领主的捐纳、服役和赋税的，因此，共同体也集体地把它们交给领主。它必须在村民之间分配这些义务。

那么，对公共地的权利的内容是什么呢？大致有这样一些。

（1）全面放牧权（common appendant），指庄园土地的世代自由持有佃农在其自由持有的耕地（anciently arable）上，庄园荒地上，以及一切公共地上放牧牛和其他几种牲畜（cattle, levant and couchant）的权利。此权利仅仅适用于可以在公共地上放牧的母牛、马、公牛和羊（cattle, cows，horses, oxen, and sheep）。

全面放牧权是非常具体实在的权利，它引起了复杂的权利、利益关系。例如，在1337年，有这样一个案子，某人提出其在某村有公共放牧权（common of pasture），有权放牧的土地包括：200英亩耕地，100英亩草地，300英亩林地，500英亩沼泽和牧场（moor and pasture）。放牧时间：在占全部土地1/3的休耕地上是全年；在占全部土地2/3的耕地上是自庄稼被收割至该土地被重新播种这一期间；在草地上是自干草被收割至圣母领报节（the Annunciation of our Lady, 3月25日）期间；在林地、沼泽和牧场全年所有时间，放牧所有种类的牲口（all manner of beasts）。这样一种权利要求可能被每一个村民提出。

（2）派生放牧权（common appurtenant），托马斯·爱德华·斯克鲁顿（Thomas Edward Scrutton）和威廉·霍兹沃斯认为是指独立于公共权利的，通过长期使用或者经默许而获得的附着于土地的权利。它包括对不能公共放牧的牲口——比如猪、驴、山羊、鹅——的放养权利；或者对那些作为耕地的历史不特别久远的土地，对牧场，或者对从荒地中新近开垦的土地的公共权利。这些土地的持有方式是：非自由持有，而是以公簿持有。1523年，菲茨赫伯特（Fitzherbert）是这样定义的：“派生放牧权是一个人有在领主的荒地上以公共放牧方式放牧一定数量牲口，或者在他自己的小块土地上放牧没有数量限制的牲口的权利。”

（3）个人权（common in grass），指与土地持有无关，纯粹个人的在一定区域放牧的权利。

（4）共用相邻荒地权（common pur cause de vicinage），指两个庄园相邻的荒地上，双方佃农可以到对方荒地上放牧的权利。

（5）间歇放牧权（common of shack, shack意为简陋的小木屋、小棚屋），指英国某些地方在收割之后、播种之前对土地的权利；或者对休耕地的权利。

（6）泥炭权（common of turbary），是从庄园荒地取泥炭或者泥煤作燃料的权利（cut peat or turf for fuel）。

（7）林柴权（common of estovers），是从庄园荒地或者林地取木头、下层林丛、荆豆属植物等，用来作燃料和其他东西的权利（cut timber，underwood, furze, etc. for fuel or littler）。

（8）共渔权（common of piscary），是在别人的水域捕鱼的权利（the right to fish in another's water）。

全面放牧权、派生放牧权等公共权利是怎样起源的呢？这个问题同庄园的起源问题密切相关。庄园被一些西方历史学家描述为“凌驾于村庄和散居点（hamlets）居住模式之上的土地所有和土地管理网格（grid）”。关于庄园起源的复杂性，汤普逊说，中世纪庄园的起源是中世纪制度史中一个最难解决的问题。他提出了一连串相关的，但是难以得到非常有说服力的答案的问题：

“那些住在城堡里的贵族，是庄园社会的地主和行政官（领主），这些社会是从后期罗马世界的不自由和奴隶社会遗传下来的吗？中世纪庄园或庄宅可追溯到古代罗马世袭地产吗？庄园主是罗马世袭土地业主之中世纪的继承人吗？其次，古代日耳曼村庄社会（‘马克’）的原来自由居民现已沦为农奴了；这些中世纪庄园社会就是从它们传下来的吗？庄宅和庄园是相同的吗？罗马和日耳曼形式的村庄生活、社会制度、农业实践曾融合到什么程度？本来自由的日耳曼农民阶级由于上面的压力而被压到农奴地位呢？还是自由日耳曼农民当定居于罗马帝国境内和大量奴隶和农奴想接触以后，被一种可以说是来自奴隶和农奴方面的社会引力拖下来的呢？还是像有些学者所主张，日耳曼民众本来是农奴并从农奴身份发展下来的呢？庄园成长于农村公社里呢？还是农村公社成长于庄园里呢？是不是庄园在中世纪末期逐渐消逝，而留下了农村公社作为对近代的遗产呢？‘敞开田’制度，是农奴制度遗留下来的空壳吗？那重新分配耕地的办法，是历来通行于‘敞开田’制度下的吗？在封建时代，还有什么自由人留存吗？在封建欧洲，还有什么自由田吗？所有‘非贵族’的土地所有权都是改为租赁权，即有条件的所有权的吗？在下层人口中，各种社会阶层——农奴、隶农、半自由人、贱民等——是从何而来的呢？土地占有或土地所有权，对这些阶层的分化，有什么关系呢？土地怎样来决定社会的地位呢？领主对这些庄园农民所加的地方捐税之起源，是什么？它们是从罗马所有制惯例得来的吗？它们是有一个法律根源呢？还是它们在第9世纪从僭取王室特权而产生的呢？对庄园租税的征收，在成文法或不成文法里，是有一个法律的限度的吗？”

关于英国庄园起源，像梅特兰、文诺格拉多夫和阿斯顿（T. H. Aston）等人都认为，早期英国社会基础是自由的切沃（ceorl），拥有1海德土地，只负担来自国王的义务。他们聚居在没有领主的核心村庄，他们同中世纪的农奴之间的界限，他们居住的自由村庄同中世纪庄园之间的界限，是怎样出现的呢？历史学家这样解释：国王特许给教俗人士的一些权利，迫使切沃受到大领主们的压力。大领主们利用切沃们经常面临的经济风险，战争，饥荒，瘟疫，托管以及类似的因素迫使他们最终失去自由持有的1海德土地，而只持有1/4到1维尔盖特或者更少土地，并且服繁重的劳役。历史学家弗兰克·斯腾顿（Frank Stenton）也说，“英国社会发展的主流可能是这样一个过程：主要由那些只服从国王，而不知道其下有领主的自由人组成的农民，逐渐地失去了经济和人身的独立”。

这种解释最终成为主流解释。在它的基础上，对庄园里农民持有的公共权利的起源，形成了两种解释理论：一是法律说，一是历史说。

庄园诞生后，庄园领主是他庄园土地的绝对的所有者，因此，庄园里自由持有农和公簿持有农的权利完全起源于领主的授予（grant）或者纯粹的意愿（mere will）以及默许（sufferance）。这就是全面放牧权起源解释中的法律说——普通法理论（普通法把这一权利视为领主给予自由人的权利，因为普通法是自由人的法律）。布莱克斯通（Blackstone）说：“在诺曼人到达这里的时候……他们……可能通过接纳这些可怜的人们的效忠誓言而给他们一些特许权利；他们获得了受保护的权利，其地位也被提升到比奴隶要高，但是比其他人低。他们称这些人为农奴（villeinage, and the tenants villeins）。”“农奴……在领主面前逐渐地有了很多权利”；许多领主允许他们的农奴们及其孩子们世代享有其占有的土地。“以习惯为生命的普通法现在给予他们在领主面前维护权利的地位，而不必惧怕领主的意志……因此，以公簿持有为条件的土地保有（copyhold tenures）……尽管非常可怜地继承下来了，然而它毕竟来自远古的家族；事实上，公簿持有农就是农奴，他们通过长期侵蚀领主的权利而最终确立了对他们原来绝对地由领主的意志控制的财产的习惯权利。”因此，根据布莱克斯通的观点，公共权利是后于庄园的，起源于庄园领主将土地特许给农民，或者通过领主对某些习惯持有事实的默许，这种习惯成为公共权利的习惯（customs of common）。他把农奴身份（the status of villeinage），大多数派生放牧权（rights of common appurtenant），以及在庄园内自由持有农之外的其他佃农享有的所有权利都与诺曼人（Normans）的到来联系起来了。

持法律说的历史学家提供了许多例证，并且从法理上对农民同领主之间的权利关系问题进行了辨析。

比如，许多自由持有农在法律案子中声称从庄园领主那里获得了特许权利。这表明，所有此类权利都从领主对单个农户的特许而来。甚至在有关全面放牧权的案子（the case of common appendant）中，由共同体全体自由持有农拥有的在自古以来就是耕地的土地上放牧的公共权利，也是由领主特许给每一个自由持有农，而不是属于全体自由持有农的。从这个理论出发，可以推论：公簿持有农不能够就其公共权利起诉他们的领主，因为，既然他们的权利是领主特许给他们的，他们就必须以领主的名义起诉，那么，看起来这种起诉就是领主自己起诉自己了。

又如，如果村民们要就全面放牧权利起诉领主的话，该用什么名义呢？他们被允许以习惯的名义起诉。

法律说持有者说，这一理论在法理上是有道理的，因为土地属于领主，对土地的权利必定来源于领主。佃农得到领主授予的公共放牧权，作为他为领主服役的条件。还有一些人也这样认为。比如，寇克（Lord Coke）关于它的起源的解释是：“根据古代法律，全面放牧权的开始是以这种方式：一个领主以某人向自己交租、并且为自己提供劳役为条件（in socage）封授（enfeoffed）给该人一定面积的可耕地。以这种方式持有土地，在开始时该人就必须要将他用来耕地和生产肥料的牲口在领主的荒地上放牧。因为，（1）没有牲口，土地就不能耕种；（2）佃农只有使用此种权利才能够交得起租税（tillage）。”他认为，这种全面放牧权是法律规定的公共权利。1523年，一位叫菲茨赫伯特（Fitzherbert）的人说：“全面放牧权是在旧时代一位领主特许给一个人一块居住地和某些田地、草地和牧场，以及这些土地上附带的放牧权利。”

历史说则认为全面放牧权起源于从犁地到放牧等方面的实际生活之中。协作的土地犁耕模式（the prevalent mode of cultivating the land）导致各户条田之间的交错，从而不得不形成共同权利。这就解释了自由的和不自由的佃农都享有公共权利的问题（普通法是自由人的法律）。自一开始，条田的持有者不仅占有条田，也拥有对荒地的权利，这就是以后法律中的全面放牧权的萌芽。在大片沼泽和林地（marsh or moor or wood）把村庄分开时，人们难以准确划分各村之间的边界，这自然使得各村共同使用这类土地。梅因和西波姆（Frederic Seebohm）都持这种观点，而且梅因是此观点的主要创始人。

也有学者认为实际上法律说和历史说并不矛盾，只是一个过程的两种表现。斯克鲁顿认为，特许理论和实际生活决定论（历史地形成）两者均正确：在庄园兴起之前即有自由村庄的公共地权利，而庄园兴起之后，再由领主特许。他指出，有人强调全面放牧权是通过领主的特许而产生的，而还有人则认为它们是佃农通过对公共地的长期使用而获得的权利。那么事实到底如何呢？他认为，如果现在我们阅读中世纪早期留下来的文本的话，将发现，这种区别并不存在。

每一个公地共同体成员对公共地的权利都是得到习惯法承认的。宫讷认为，在严格的庄园制度下，每个人对公共地的权利都可以得到证实（但是，庄园瓦解之后，就混乱了，因此许多穷人无法证实自己的公共权利从而失去了它们）。但它们只是抽象的权利，因为任何人都没有对任何一块具体公共地地块的明确权利，他的权利只是通过他对整个土地的集体使用而体现出来。

大量资料表明，这种使用公共地的权利却是非常具体的。它们或者是以可以在土地上放养的牲畜数量，以及可以从土地上取走的草或者柴火的数量而量化到人，或者是以对土地的划分而量化到人。由于属于开垦地的条田在收割庄稼之后，以及休耕时，也用于放牧牲畜，其放牧数量也受限制，因此，共同体成员（在公共地和开垦地上）放牧牲畜的财产权利，笔者就放在这一部分一起加以分析。

对放牧权利的数量描述很多。比如有一个村庄规定：冬天放牧的与夏天放牧的牛数目应该一致。总的来说，每户放牧牲口数目由该户拥有的可耕地面积决定。当然，有的地方也有不限制数目的。关于数目限制，《末日审判书》中记录：“有一片可供11个牛组的草地；有一片可供村庄放牧牲畜的牧场；有一片可放牧100只猪的林地……”英国圈地调查记录表明，18世纪60年代早期，威灵镇（Wellingborough）地方有一个叫西泊威尔（Richard Hipwell）的人，拥有可以放牧一头牛的公共地使用权，以及从公共地获得60只羊吃的灌木的权利。某村规规定，“任何茅舍农不得有两头以上的牛，一头以上的马，4头以上的猪”。关于这些牲口数量与一个人拥有的条田数量成严格的比例关系的描述也很多。比如，拥有一块条田可以放养10头猪、5只羊，取3捆柴火，等等。某村规规定，“每一个佃农能够以1维尔盖特土地拥有30只羊，地少则羊也按比例减少”。某村规规定“以1维尔盖特土地拥有40只羊”。某村规规定，“任何人不得以1维尔盖特土地拥有100只以上的羊，两维尔盖特土地可以拥有200只羊，拥有土地越多拥有羊越多，反之越少。超过规定数量的，其多余的羊归领主”。在莱克斯顿村，对于1英亩条田的权利使得一个人可以在庄稼茬地上放牧20只羊，在休耕地上度过一年的剩余时间。某庄园法庭卷宗宣布：本镇任何拥有土地者均可以在收割庄稼后在休耕地里放羊。如果他要将自己的条田圈起来的话，他可以这样做，但是，他也就永远放弃了在别人的地上放牧的权利。

在一些地方，一个人也可以凭借他拥有某一所房子，或者在该公地共同体内居住过一段时间，或者其他习惯性资格，而不必拥有条田，就可以享有对公共地的使用权利。权利因各人的条件而异。比如，莱克斯顿每户茅舍农可以凭借其房子所附属的权利放牧20只羊，或者相当数量的其他牲口。这个配额一直保留到1908年。此后减少到10只羊，3只其他牲畜（beasts）或者2匹马。笔者前面提到过的英国19世纪初仍然保持公地制度的西勤（Hitchin）村，每一个拥有古老的宅院（messuage）或者茅舍（cottage）的人，都享有对公共地的权利。

公共地事实上是集体享有，这种集体的权益受到村规的保护。可以见到大量这方面的村规：“不得出卖沼泽地中之蓑衣草。”“不得在某处水中捕鱼。”不得未经许可砍树卖树。不得以马车拉或者用头顶的方式将树木偷出某林地。不得破坏篱笆。不得在公共绿地上建私人花园。限制每户家里储存木头的数量。（作为这些保护性规定的背景，必须指出：私人侵犯公共地集体利益的记录不少。13、14、15世纪都有私人圈占公共地的记录。比如，有记载表明：有人“未经允许就砍伐”某处的树木。）

有一个英国王室庄园没有实行公地制度，但是，居然也存在集体使用的公共地。我们看到该庄园这样的一条记录：陪审团保护庄园的公共地，公共沼泽被严格管理，放牧只限于那些被授权者，牲口数量受到控制，季节性的放牧规定得到维护。

为了确保公共权利不受侵犯，许多公地共同体还设立了专门保护公共地的管理职位。为了防止这些管理人员利用职位谋私，还建立了对他们监督的制度。比如，1396年，以维护公共权利为职责的沼泽官威廉·纽曼（William Newman）被陪审团起诉：他允许牲口在封闭沼泽期间进入沼泽。因此他被管家理查·怀尔德（Richard Wylde）传唤到法庭，以回答国王和村共同体的质询：为什么违背古老的习惯而将马、羊、牛放入沼泽。管家说，纽曼的行为蔑视了国王，应该罚款40先令。纽曼不服，要求陪审团判决，陪审团宣判他有罪，但是只罚他3便士。

三 领主与开垦地和公共地之间的权利关系

领主同公地共同体之间的关系非常特殊，有必要专门探讨。

根据“没有无领主的土地”的原则，领主是所有开垦地和公共地的主人。但是，事实上他又是公地共同体的成员之一，在涉及共同体内部的财产关系时，很多时候他必须服从共同体的规则，而不能以所有者的身份行使他对土地的所有权。这就形成他的土地所有权的部分虚置状态。他的所有权在很多情况下实际上就是使用权。领主的直领地绝大多数情况下也以条田形式混杂于佃农的条田之间，其耕种服从共同体的规则。因此，即使领主对公地共同体内土地的所有权退化到使用权，其使用权也受到严格的制约，并不能够自由地、独立地行使。

领主为什么会服从公地共同体的公共规则呢？重要的原因之一在于那个时代村庄生产生活中形成的习惯的力量非常强大。每一个村庄共同体都有自己的习惯规则，公地制度下人们在歌谣中唱道：“公地的制度就是习惯。”外面的人，甚至国王，都不能改变公地习惯。戴尔说，村庄的“工作和种庄稼都由共同的规则管理”。这些规则就是习惯、惯例，具有法律效力。在长时间内，它们都是口头相传的，到了中世纪后期，就出现了很多成文的了（当然还有许多地方继续依赖口头传统）。一般称它们为村规。保罗·文诺格拉多夫在研究英国11世纪的全国财产普查清册《末日审判书》的时候，发现“由镇村民会议（town-moots）制定的村规”，“强调共同体的所有制”。霍兹沃斯指出，领主没有任何权力“侵犯在共同体内存在的公共权利”。“在许多情况下，领主被迫服从农业的公共制度。尽管他是荒地的主人，他也得服从使用荒地的规则。不仅他的自由持有佃农，也有包括自由农与不自由农的整个村庄共同体，都用这些规则来对抗他。甚至维兰的这些权利都是如此完整，以至于有时候领主就这些权利，通过谈判，与维兰们达成协议。”托马斯·爱德华·斯克鲁顿认为，领主给予维兰的土地权利受到共同法的保护，领主不得侵犯。在几乎所有的村规里，都会有着这样的限定性语言：“任何人都不得。”这意味着，在有关公地共同体共同事务方面，领主与他的佃农平等。

这种法权和事实之间的差异，既给予了领主侵犯公共权利的动机，又给予他理由。所以，在历史上，领主的侵犯行为多有记录。那么村民们怎么办呢？他们便高举习惯法的旗帜，利用庄园法庭这个民主舞台与领主斗争。事实证明，他们的斗争一般都是胜利的。乔治· C．霍曼斯（George C. Homans）写道：“惊人的事实是，许多此类争端（在领主与佃农之间的——引者）在庄园会议上解决，就正如同普通村民之间的争端一样。”他引用了1315年涉及某主教（Bishop of Chichester）的佃农的一宗案子为例。其中，三次庄园会议支持佃农们拒绝用马车为领主运送肥料。“领主的专断意志被佃农们建立的习惯所约束，或者说，他允许自己被约束。”顺便指出，欧洲其他国家的情况也类似。比如，在17世纪80年代早期，意大利某村领主的总管以囚禁等惩罚措施禁止村民捕鱼打猎。村民两次请他参加村民会议讨论开禁的事，他都拒绝。村民们决定告状到住在罗马的领主那里去，让他知道该共同体“有渔猎的自由权，因此总管无权发出此命令”。最终，此官司打到了教皇宫廷。村民们为此还请了律师。某庄园的陪审员决定，由于他们的领主犁掉了公共道路的一些部分，致使马车无法通过，因此，命令领主加以纠正。在英国某庄园法庭，领主被控告未清理某一沟渠。某法庭因领主阻碍道路而给予其罚款，并命令他在下次开庭日之前移掉障碍物，否则予以处罚。在某庄园村规单子上，有这种话：佃农们命令，领主不得将其牲畜“在公地上放牧”。在英国的艾尔顿（Elton）村，留下了1312年和1331年大量村民起诉领主，或者他的总管，或者其他较小的官员的记录。记录还表明，法庭曾经非常郑重严肃地就村民们的这些起诉举行听证会。1300年，村民们控告领主的管家及其助手们挖了一条沟，将某块地围圈起来了。而该地是公共放牧地。另一次，村民控告管家多占条田。再一次，陪审员们报告，领主的管家不公正地阻碍艾尔顿村村庄共同体经由某条道路将他们的牲口赶出去放牧。领主代表反驳说，领主在路边种了种子。记录本上写道，陪审员们强烈抗议：“他们说，他们以及本艾尔顿村的所有人应该有权利在一年内的任何时候拥有此条道路，所有人都能够自由地带着牲口走过这条道路，不应该遭到挑战或者阻碍。”领主代表说，在过去，如果道路附近的条田上领主播种了种子的话，那么，佃农们通过此道路时，会交4先令做过路费。法庭卷宗记录了村民们对此的愤怒回答：“上述习惯佃农和该村所有的其他人——自由佃农和其他人，以及本卷宗开始时列名的12位陪审员，说并且发誓，如果任何习惯佃农曾经为此交过任何钱的话，那么，这位领主就是任意地非法地勒索了他们。”村民们的愤怒使得总管不敢断案，而是将本案交给了领主。最后中断了记录，不知道结果。就此，霍曼斯评论说，“领主在自己的法庭上，在与自己利益有关的案子中，很像被对待其他人那样地被对待”。

除了零星的侵犯外，领主还有着根本解决问题的方法：把全部或者至少部分公共地彻底收回，变成其他人不能使用的私人围圈地。这就是“圈地”。讲到圈地，人们最容易想起17、18世纪大规模圈地运动。实际上，领主在国王支持下的正式、公开的圈地活动很早就开始了。英王亨利三世统治时的1235年，英国政府颁布了麦尔顿法；英王爱德华一世统治时的1285年，又颁布了威斯特敏斯特法，此二法正式确认了领主圈地行为的合法性。但是，在大规模圈地运动之前，此二法一直未能普遍实行。许多圈地行为遭到村民们坚决的，甚至是暴力的反对和抵制。欧洲大陆各国的情况也一样。比如，德国农民战争中农民激烈反对领主的重要原因之一就是领主恢复了对部分公共地的独占的权利（之所以叫恢复，是因为法理上，他本来就拥有这种权利，只是后来给予了农民）。15世纪以后英国许多地方农民也用暴力的方式抵制圈地，其中1549年罗伯特·凯特（Robert Kett）起义更是人所周知。有时候，村民们也以交付罚金或者每年交租金的方式来保持或者获得公共权利。比如，1294年，在英国的某村（Village of Brightwalton，Berkshire），村民们就曾与领主（Battle Abbey）谈判，保护了对一块田地和林地的公共权。