第二节 说明义务
一 保险人的说明义务
（一）说明义务的依据
订立保险合同时，保险人有义务向投保人说明保险合同的内容。依照《保险法》的规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
（二）说明义务的性质
依照上述规定，说明义务是保险人订立保险合同时对投保人承担的法定义务。
投保人在相当程度上是基于对保险人的信赖，即相信保险人对保险条款的内容所作的描述、解释或者说明，才会决定受保险合同的约束，并向保险人支付保险费的。保险人就保险合同使用的保险条款向投保人作出说明，构成保险人和投保人意思表示一致而成立保险合同的基础。因此，不论在何种情况下，保险人均有义务在订立保险合同前或订立保险合同时，向投保人说明保险合同的各项条款，并对投保人提出的有关保险合同条款的询问作出直接、真实的回答，就投保人的有关保险合同条款的疑问予以准确无误的解释，特别是要对保险合同中的免除保险人责任条款作出明确说明。保险人不得以格式保险条款限制或者免除保险人的说明义务。
（三）说明义务的分类
保险人的说明义务有一般说明义务和特别说明义务之别。保险人的一般说明义务和特别说明义务没有性质上的差别，仅有保险人的说明“明确与否”的程度上的差异以及法律救济方法上的差异。
一般说明义务，是指保险人对保险合同内容应当予以说明的义务，包括但不限于对保险合同约定的限制或者免除保险人责任条款的说明。在保险法上，不论保险人对保险合同的内容是否说明以及作出了什么样的说明，对保险合同的成立和生效都不会产生影响。保险人对保险合同内容的说明只不过是保险人在保险合同成立前“对保险合同条款内容向投保人作出的解释”。“保险人对保险合同的内容有说明义务，但该义务属于保险人依照诚实信用原则承担的单方义务。保险人没有说明的，并不会产生不利于保险人的法律后果。但是，保险人对保险合同的内容向投保人作出说明的，应当对其说明承担法律上的责任，例如，保险人或其代理人就保险合同的内容所为说明有误，应当承担说明不实的责任。”
特别说明义务，是指保险人对保险合同中的免除保险人责任条款应当予以明确说明的义务。因为我国保险法规定有刚性条款，即保险人对免除保险人责任条款，未作提示或者明确说明的，相应的条款不产生效力，所以特别说明义务在法律后果上有别于一般说明义务。明确说明义务，为保险人承担的积极义务及产生相应法律后果的义务。保险人对保险合同中的免除保险人责任条款，消极对待而不为说明的，将承担法定的不利后果。
二 保险合同内容的说明
（一）保险人说明的对象
这是保险人应当“说什么”的问题。订立保险合同时，我国保险法要求保险人对保险合同的内容予以说明。除免除保险人责任条款外，保险人究竟应当对保险合同的哪些内容作出说明，在理论和实务上都是有疑问的。
我国保险法有关保险人说明义务的规定，与《合同法》第39条之规定有所不同，并没有规定保险人在投保人就保险合同的内容提出疑问或者说明要求时，保险人才有义务进行说明。所以，保险人对保险合同内容的说明，无须投保人的询问或者请求，保险人应当主动进行说明。一般而言，保险人并无义务对保险合同的所有内容或条款予以说明。对于保险合同中的普通人均能理解的意思清楚的条款，以及并不直接关涉保险合同当事人或关系人的权利之条款，似乎没有说明的必要。保险人说明的对象仅是保险合同中的部分条款或内容，而非保险合同的全部。
说明对象的取舍，在相当程度上是对保险合同的内容所作价值判断的结果。保险人说明义务之履行，目的在于消除投保人对保险合同的疑虑，帮助投保人理解保险合同的内容。凡对投保人是否决定投保以及投保后的权益安排有影响的合同内容和信息，不论其是否为格式保险条款所记载，订立保险合同时，保险人均有义务向投保人说明。再者，投保人提出的有关保险合同的任何疑问或询问，均构成投保人想要了解的重要信息，不论其是否为保险合同的条款，保险人应当对之予以回复或解答。所以，保险人在订立合同时应当说明的对象，并不限于格式条款或保险合同记载的内容，有可能包括保险合同内容记载以外的重要信息。
（二）保险人说明的方式
保险人说明的方式涉及的是保险人“如何说”的问题。
一般而言，保险人可以书面或者口头的方式对保险合同的内容向投保人作出说明，也可以亲自或者通过代理人向投保人作出说明。在实务上，保险人一般是通过提示投保人注意保险合同的约定或条款的方式，对保险合同的内容予以说明。
应当注意到，我国保险法在规定保险人的说明义务时，同时规定了格式条款的出示以及免除保险人责任条款的提示。有学者认为，保险人的说明义务应当从保险人的提醒投保人注意的义务（包括提供保险合同条款、提醒投保人注意去阅读、提醒投保人注意他们有权利监督自己对条款的说明义务之履行）、保险人的主动说明与回答询问义务这样的不同层面进行理解。有学者认为，在理论上和实务操作中，保险人的说明不仅应包括提示格式条款为保险合同的内容，还应包括对条款的内容进行的说明。还有学者认为，保险人的说明不以投保人事实上已经理解保险合同的内容为必要条件，但投保人对保险合同的内容存在疑问，或者要求保险人继续说明的，保险人应当就投保人的疑问或者要求作出解释性的答复。保险人一般是通过提示投保人注意保险合同内容的方式，对保险合同的内容予以说明的。
在保险人说明保险合同的内容时，其可以采用的方式具有多样性。我国保险法没有要求保险人必须在投保单上或者以其他书面形式对保险合同的内容作出说明。保险人可以选择任何承载说明内容的媒介，对保险合同的内容予以描述、解释或者澄清。保险人对保险合同的内容予以说明的方式，包括但不限于口头、书面（包括数据电文）形式等。除此以外，保险人出示格式条款或者提请投保人注意或阅读保险合同的相关条款，亦为保险人对保险合同的内容予以说明的重要方式。在绝大多数情形下，保险人出示格式条款或者提示投保人注意或阅读保险合同的相关条款，都是保险人谨慎营业并帮助投保人理解保险合同内容的成本最低和效果最佳的方式。
另外，不能把保险人的“沉默”当作说明。对于保险合同的内容，保险人未作合同内容的解释或澄清，或者未对投保人的疑问或要求作出解释、澄清或者回应，都不表明保险人对该等事项进行了说明。
（三）保险人说明的作用
这是一个涉及保险人“说了什么”的问题。保险人的说明是保险人对保险合同内容、条款或合同使用的术语所为描述、解释与澄清。保险人的说明以达到帮助投保人理解保险合同的内容之目的为必要。
保险人对投保人所为说明，如果达到完整、客观、真实、清楚的程度，自然是一个完美的说明，符合保险人的说明义务的目的。然而我们要求保险人对保险合同的每一个条款，哪怕是那些免除保险人责任条款，都作出完整、客观、真实、清楚的说明，客观上并不现实。对于保险合同的内容而言，保险人在说明具体事项方面是具有相当大的弹性的。但是，保险人一旦选择对保险合同的内容作出具体描述、解释或者澄清疑问的说明时，其说明相对于投保人的理解而言，就应当是具体、客观、完整和清楚的。也就是说，保险人在说明保险合同的具体内容时，不得隐瞒、遗漏或者虚构。保险人在说明保险合同的内容时，也不得以隐晦的方式描述保险合同的条款或者使用引人误解的语言。在这个意义上，凡对保险合同的内容进行说明的，保险人的说明都应当是明确的。
保险人对保险合同的内容向投保人作出说明的，应当对其说明承担法律上的责任。例如，保险人或其代理人就保险合同的内容所为说明有误，应当承担说明不实的责任。
三 格式保险条款的说明
采用格式保险条款订立保险合同的，保险人在订立保险合同时应当向投保人出示格式保险条款，提请投保人注意免除保险人责任条款，并就其内容向投保人作出说明。具体而言，订立保险合同时，保险人应当将格式保险条款与投保单一并提供给投保人，并“在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示”。
订立保险合同时，采用格式保险条款的，保险人有将该格式保险条款提供给投保人或者在向投保人提供的投保单上附格式保险条款的义务，这被称为保险人的出示义务。保险人提请投保人注意格式保险条款中的免除保险人责任条款的义务，即在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示的义务，被称为保险人的提示义务。就格式保险条款而言，订立保险合同时，保险人向投保人履行出示义务和提示义务，构成保险人说明保险合同内容的基础。在这个意义上，保险人的出示义务和提示义务的履行，为保险人法定之保险合同的说明义务的最低要求。
订立保险合同时，保险人未尽出示义务，是否会发生格式保险条款未被纳入保险合同的后果？例如，订立保险合同时，保险人向投保人提供的投保单上未附格式保险条款，但向投保人签发的保险单上附有格式保险条款，保险单上附具格式保险条款发生在保险合同成立后，即保险人订约时未向投保人出示格式保险条款，保险合同能否成立？或者说，保险单上所附格式保险条款是否已经加入保险合同？在我国合同法理论上，格式条款能否订入合同中，主要取决于格式条款的使用人是否以合理的方式提请相对方注意格式条款的存在，包括但不限于“出示”格式条款。在我国，因为保险法规定保险人有格式保险条款的出示义务，问题相对有些复杂。
此外，为了保护投保人、被保险人或者受益人的利益，保险法特别要求保险人就保险合同中规定的免除保险人责任条款履行提示义务，该要求有其合理成分。对于格式保险条款中的免除保险人责任条款，订立保险合同时，保险人应当对投保人履行提示义务。但应当注意，我国保险法规定，订立保险合同时，保险人就保险合同中的免除保险人责任条款应当履行提示义务，未履行提示义务的，该条款不产生效力。因此，对于格式保险条款中的免除保险人责任条款，保险人订立保险合同时未尽提示义务的，该条款不产生效力。订立保险合同时，保险人就格式保险条款中的免除保险人责任条款是否已尽提示义务，应当以是否采取了“足以引起投保人注意的措施”为判断标准，即“合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”。例如，在格式保险条款中以加重颜色的文字（如粗体字、黑体字）来突出免除保险人责任条款，以示其与保险合同的其他条款有所区别。
四 免除保险人责任条款的提示和明确说明
（一）免除保险人责任条款的范围
在我国保险法上，免除保险人责任条款的范围，曾经有过一个演变的过程。《保险法》（1995年）第18条称其为“责任免除条款”。我国学者对于“责任免除条款”的理解，一般是将之等同于保险合同中约定的“除外责任条款”。保险实务中，保险公司使用的保险条款也逐渐将原先惯常使用的“除外责任”相应改成了“责任免除”。但是，有学者对《保险法》（1995年）规定的“责任免除条款”作了不同的解释，保险合同中的责任免除条款，包括但不限于保险单或者保险条款所约定的“除外责任条款”，凡保险合同中约定的保险人免于承担保险责任的条款，诸如被保险人违反保险条件、保险合同的成立或生效条件等条款，均属之。
《保险法》（2009年）第17条第2款将上述“责任免除条款”修改为“保险合同中免除保险人责任的条款”。文字表达的不同凸显了立法者的立场，显然是要突破我国保险法理论和实务对于“责任免除条款”的一般认知。“免除保险人责任的条款”在文义和外延上均要比“责任免除条款”为广。因为缺乏具体的立法理由，免除保险人责任条款的外延边界应当如何确定，引起了保险法理论和实务界的普遍关注。
我国法院的司法实务认为，免除保险人责任条款应当包括“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款”，不包括“保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款”。上述见解，是否有助于问题的根本解决，仍有讨论的空间。“保险合同的性质本身就是限制保险人责任的法律行为，保险人不可能而且也不会对所有的风险承担责任，保险人仅能依照保险条款的选择对其所能控制的有限风险承担责任。……这无异于表明，保险合同的全部内容都是围绕保险人不承担或不应当承担责任而展开的。因为保险合同有了这个特点，我们若要在保险合同的条款中，真正找出哪些条款是免除保险人责任条款，几乎是不可能的事情。”
需要说明的是，应当将保险合同约定的“法定免除保险人责任的”内容，排除于免除保险人责任条款之范畴。保险合同约定的免除保险人责任的条款，若其内容源自保险法或者其他法律的强制性规定，则不论保险合同对之是否有约定，保险人均不承担保险责任。例如，被保险人故意造成保险事故的，保险人不承担保险责任。
（二）提示义务的履行
订立保险合同时，保险人对保险合同中的免除保险人责任条款应当履行提示义务，未履行提示义务的，该条款不产生效力。保险人是否履行了提示义务，应以保险人是否采取了“足以引起投保人注意的措施”为判断标准。例如，有学者提出：“足以引起投保人注意的提示，不以投保人订立合同时已经注意到免除保险人责任的条款为必要，仅以保险人客观上采取了提请投保人注意的措施为必要。保险实务中，足以引起投保人注意的提示，一般可以采取两种方式：其一为保险人使用了加重颜色的文字（如粗体字、黑体字）来突出免除保险人责任的条款，以示与保险合同的其他条款有所区别；其二为保险人以特殊的方式（如在投保单或者其他保险凭证上）单独列明保险合同中的免除保险人责任的条款，并专门提请投保人注意或者阅读这些条款。”
依照我国的司法实务，保险合同订立时，保险人应当在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中的免除保险人责任条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。例如，订立保险合同时，保险人以“特别约定”、 “批注”或者“批单”的方式来表述免除保险人责任条款，应当认为保险人履行了提示义务。
（三）明确说明的标准问题
在订立合同时，保险人对免除保险人责任条款承担特别说明义务，即应当以书面或者口头形式向投保人对免除保险人责任条款作出完整、具体、客观和清楚的说明。保险人的明确说明，不以投保人能够理解免除保险人责任条款为必要，但说明应当是具体的、完整的、客观的和清楚的。
关于明确说明的判断标准，在保险法理论上是有争议的。例如，有学者认为，理论上对于保险人的说明之判断有主观说与客观说。前者以说明人的自我感觉为判断标准，后者则以相对人对合同条款的理解为标准。从保险人的说明义务之目的考虑，判断保险人的说明应采取客观标准，即以相对人能够理解合同条款内容为标准。在实务上，应当以投保人所处阶层一般人的认识水平为标准，同时兼顾特定投保人的特殊个体状况，保险人若明知或应知特定相对人的认识水平或理解能力低于一般人，则须以更大的勤勉予以解释和说明。我国司法实务采取客观说，即保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果向投保人“作出常人能够理解的解释说明”。
保险合同订立时，保险人所为明确说明只有帮助投保人理解保险合同的内容之功效，并不具有解释或者确定保险合同内容的效果，但保险人“说了什么”，便应当对其所为说明负责，“说了什么”在保险合同成立后发生争议时，恰好能够成为解释保险合同的“证据”，尤其是作不利于保险人的解释时更具效果。所以，在订立保险合同时，并不需要对保险人的说明程度进行如此缜密的判断，只须考虑保险人的说明是否与保险合同的条款内容一致。对免除保险人责任条款，保险人是否已向投保人作出说明，或者说保险人的说明是否明确，属于事实判断问题。保险合同的利害关系人对此发生争议的，保险人应当承担举证责任。保险人的说明是否明确，实际上仅是一个举证的问题。例如，依照我国的司法实务，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任；订立保险合同时，保险人对免除其责任条款履行了提示义务，以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，投保人“在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认”的，应当认为保险人履行了明确说明的义务。
五 刚性说明义务制度
刚性说明义务制度，是指保险合同中免除保险人责任条款以保险人的明确说明和提示作为生效条件的制度。依照我国保险法的规定，刚性说明义务制度由以下三个要素组成：第一，该制度仅适用于保险合同中的免除保险人责任条款，对于其他保险条款不适用；第二，保险人对免除保险人责任条款承担明确说明义务和提示义务；第三，订立合同时，保险人未明确说明或者提示的，免除保险人责任条款不发生效力。
刚性说明义务制度的前两个构成要素，在本质上均为保险人的说明义务制度之固有内容，而第三个要素则是对免除保险人责任条款生效与否附加的法定条件，为我国保险法所特有。刚性说明义务制度与保险人的说明义务制度是有区别的。
保险人说明义务制度，基于诚实信用原则和合同当事人意思表示合意的理论，其存在的合理性与妥当性毋庸置疑。订立保险合同时，对于免除保险人责任条款，保险人应当对投保人说明，这一规定并无不妥。不论法律对之是否有所规定，亦不论投保人订立保险合同时是否有所要求，保险人基于诚实信用原则的先合同义务，也应当将免除保险人责任条款的内容告知投保人，并提请投保人注意，甚至协助投保人准确理解。对于保险人而言，要求其对投保人承担免除保险人责任条款的说明义务，一点都不为过。但是，法律规定将保险人的说明和提示作为免除保险人责任条款发生效力的条件，是否已经偏离了保险人说明义务制度的基本目的，则是值得深入考虑的问题。