劳动与社会保障制度专题

浅议我国劳动合同试用期的法律制度

蒋韶寒

摘要：劳动合同试用期作为劳动合同存续期间的一个特殊阶段，对规范劳动关系中当事人双方权利和义务具有重要的意义。然而在劳动合同实施过程中，用人单位利用试用期制度的缺陷，侵犯劳动者的合法权益的现象较为普遍，且较为复杂。因此规范劳动合同试用期法律制度对劳动者权利的保护是必要的。本文首先阐述了试用期的概念及意义，然后对我国现行试用期的法律进行解读，对存在问题进行分析，最终提出完善我国劳动合同试用期法律制度的建议。本文的观点独辟蹊径，并对劳动合同试用期法律的制定与完善提供了参考意见，具有较强的现实意义。

关键词：劳动合同；试用期；劳动关系；《劳动合同法》

一 试用期的概述

劳动者一般处于劳动关系的弱势地位，因此在《劳动法》中体现的立法精神是对劳动者的倾斜保护。其中，劳动合同试用期作为劳动法律的一项特殊专有的制度，在保护用人单位和劳动者双方的合法权益上都能起到积极的作用。

何为“试用期”，学术界对其解释不一。首先，《汉语大辞典》对“试用”的定义是“使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事”。因此“试用期”即指上述试用所发生的期间。其次，有些学者认为，“劳动合同的试用期是当事人双方在合同中约定的试用工作的期限，即指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的一定期限的考察期”。再次，还有这样一种观点，“劳动合同试用期，是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间”。

关于试用期，我国法律并无明确之定义。我国于1994年的《劳动法》中首次确定了试用期制度，《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），对于试用期制度的规定相对《劳动法》而言更加详细与完善，但是仍未给出试用期的明确规范的定义。但在劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函中有如此描述：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。该项表述明确而完整，应为我国法律上对试用期的定义。本文所指试用期便采取上述观点。

从前文所述的各项观点及法律法规中可以看出，劳动合同试用期制度是当事人实现双向选择的过程，有利于劳动合同的双方当事人。一方面，对用人单位来说，直接招聘劳动者存在风险及不确定性，不能全面地了解劳动者的个人素质，也不能判断该劳动者是否符合用人单位的需求。在劳动合同试用期，用人单位可以通过劳动者的具体表现，对其各项能力进行充分考察与评估，判断劳动者对用人单位的合适性。且试用期阶段通常工资较低，对于用人单位来说也是极为节省成本的。另一方面，对于劳动者，在劳动合同试用期可充分了解及熟悉工作环境、工作内容等各项制度，并可做出是否有兴趣长期从事此项工作的二次选择。若不合适，也不会因为解除合同而付出昂贵的代价。因此，试用期是立法者考虑劳动合同当事人双方的利益而产生的一项合理制度。但是在实践中，法律本身存在的缺陷以及劳动关系的复杂性，使得劳动合同试用期的纠纷也出现了较为复杂的状况。因此，如何通过法律的规制及完善确保试用期制度在保护劳动合同双方当事人权利的层面上最大程度地发挥作用，是我们需要考虑及研究的。

二 我国劳动合同试用期制度的立法现状

纵观我国《劳动合同法》，关于试用期的条款共有8条，分别是第17条、第19条、第20条、第21条、第37条、第39条、第70条和第83条，主要涵盖了试用期的适用规则、期限、劳动者待遇、试用期劳动合同解除及经济赔偿金等方面，下文将根据这几个方面进行详细论述。

（一）劳动合同试用期的适用规则

我国《劳动合同法》第17条规定，“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”。由规定可以看出劳动者与用人单位可以自行协商，约定试用期，而试用期不是法律规定的必要事项，只有双方同时接受和认可，试用期才具有法律效力。同时为了保护弱势的劳动者，《劳动合同法》第19条和第70条分别规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期”; “非全日制用工双方当事人不得约定试用期”。非全日制用工的特殊性就在于劳动关系的不确定性和间歇性，非全日制员工只是为了完成某一时期的特定任务，并且他们的工资相对于正式员工通常较低，因此不适宜对其约定试用期。

（二）试用期的期限规定

我国《劳动合同法》第19条对试用期的期限进行了规定。我国的试用期的期限与劳动合同期限相结合，根据劳动合同期限的不同对试用期期限进行划分，共有三个档次，具体来说：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

详细的期限规定，限制了用人单位随意延长试用期限的行为，有效防止了用人单位违法设立较长的试用期或者擅自延长试用期的行为，从法律上保障劳动者的合法权限。此外，《劳动合同法》还规定了试用期必须包含在劳动合同期限内，有利于保障劳动者的福利以及试用期满后的相关权益。

（三）试用期的待遇

《劳动合同法》第20条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。关于该条款中“或者”的歧义，《劳动合同法实施条例》第15条对该条条款进行了明确，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从以上表述来看，试用期的待遇受两个条件限制，一个是选择性条件，两个80%可任取其一；还有一个限制性指标，即不得低于当地的最低工资标准，该项为试用期工资待遇的底线。

在社会保险方面，《劳动合同法》第17条明确规定社会保险为劳动合同必不可少的条款。只要建立了劳动关系就必须缴纳社会保险费，即用人单位自用工之日起需为员工缴纳社会保险的原则。

（四）试用期劳动合同解除以及经济赔偿金

对于用人单位的单方解除合同的条件，《劳动合同法》第21条、第39条及第40条进行了详细的描述，具体而言分别为：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件、劳动者有严重过错、劳动者患病或者非因工负伤、劳动者不能胜任工作等。其中患病或非因工负伤解除合同的前提是医疗期满。对于试用期劳动者单方解除的条件，《劳动合同法》第37条指出，试用期内劳动者可以随时提前三日通知用人单位，立即解除劳动合同。通过这一表述不难看出，试用期劳动者的单方面解除劳动合同，与用人单位的单方面解除相比，具有较为宽松的外部环境，这也是立法倾向保护劳动者的一个体现。

在实践中，很多用人单位认为试用期内与劳动者形成的劳动关系不正式。故存在着试用期随意和劳动者解除合同的情形，这种行为是违反法律的，若违法则需承担相应的法律责任。

若属于《劳动合同法》第36条协商一致解除劳动合同，不需要经济补偿金。若属于第38条规定解除合同的，则用人单位需支付补偿金。若属于第39条规定的六种情形之一解除劳动合同的，无需支付补偿金。若用人单位依据第40条第1项、第2项规定解除劳动合同的，用人单位需要支付劳动者经济赔偿金。

（五）违反约定试用期的法律责任

对于违反约定试用期的法律责任追究，在我国《劳动合同法》第83条规定如下：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此违反约定试用期主要有三种情况：①不得约定试用期而违法约定的；②只约定试用期没约定劳动合同期限；③超过法律规定的最长试用期期限。依据《劳动合同法》，上述情况约定的试用期无效，用人单位需要支付劳动报酬或赔偿金。

三 我国劳动合同试用期法律制度存在的问题

（一）试用期内工资待遇问题

《劳动合同法》规定的试用期最低工资待遇的保障制度，有效地保障了劳动者的合法权益。该制度的贯彻执行，最大的好处就是能够帮助劳动者维持个人以及家庭的基本生活。但是在具体实践中，用人单位通过封闭消息、曲解政策等手段，试图将试用期员工的工资收入控制到最低工资水平之下，剥夺劳动者的合法权益。这显然违反了《劳动合同法》保护劳动者的初衷。举个例子，若某单位和劳动者约定在合同试用期满后的工资为2000元，当地的最低工资水平为1800元。试用期工资为合同期满后工资的80%，这样试用期工资即为1600元。在这个例子中，约定的工资即是违法的，违反了当地的工资标准。此案例中，用人单位需要在原来的基础上每月补差价200元。上述情况在以农民工等外来务工者为主的企业单位中较为突出，由于外来务工者自身文化水平有限，并且缺乏对当地的劳动保障制度的了解，在合同的签订中往往处于被动地位，其应有的劳动合法权益无法得到有效保障。

除工资外，对于社会保险等福利待遇，《劳动合同法》第17条明确规定社会保险为劳动合同必不可少的条款。但有些单位以员工处于试用期为借口，不为其办理社会保险，或者用商业保险“移花接木”替代社会保险，企图获得“廉价短工”，而劳动者缺乏相应的法律知识，导致自己的合法权益受到侵害。

此外，关于社保的问题，还有一种情况比较容易产生纠纷，即试用期中医疗期的执行问题。在实践中，劳动者经常会遇到在试用期中生病住院，之后便被用人单位以“不符合录用条件”为由辞退的情况。由于缺乏对法律的了解，多数劳动者碰到上述情况，只能被动接受。但是，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的相关描述，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息，但不得解除劳动合同的期限。至于医疗期的长度与劳动合同签订的长短有关系。一般情况下，若职工签订的劳动合同为五年以下的，医疗期为三个月。《劳动合同法》第42条第3项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。试用期员工均适用于该种情况。根据相关规定和《劳动合同法》，在试用期的劳动者应该享受三个月的医疗期，用人单位不得以任何理由解雇劳动者，终止劳动合同。但是在实践中，医疗期和试用期相遇时，会有以下几种情况发生。

1．医疗期未满劳动者康复并可以继续工作

这种情况劳动者完全可以继续上班，但是在试用期内存在劳动者的医疗期，这段时间内劳动者是无法正常工作的。用人单位也可能不能准确判断劳动者是否适合本单位，但是依据《劳动合同法》第40条：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，这种情况可以正常解雇劳动者，而不需要付法律赔偿。但是此时用人单位要明确劳动者是否真的不能胜任工作，不能随意将其辞退。

2．医疗期和试用期同时结束，并且劳动者可继续工作

此时形式上，劳动者通过了试用期，但是实质上却没有。因为和上一种情况类似，劳动者由于医疗期无法工作，用人单位无法对其能否胜任该工作作出有效评价。因此要是不分青红皂白录用劳动者，这对用人单位也不公平。此时用人单位可利用明确的公司章程，确定不符合录用条件的具体条款，若两者同时结束时，在劳动者不符合录用条件的情况下，用人单位完全可以正常解雇劳动者。

3．医疗期结束时，劳动者仍未康复

此时情形较为简单，根据《劳动合同法》第40条以及第41条可解雇劳动者。

（二）试用期只能约定一次

《劳动合同法》第19条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。该条的设立，也是为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利。但是这种“一刀切”的做法值得商榷。如果同一劳动者被同一单位再次招用，而且工作性质和岗位与原岗位相同或近似，则没必要再次约定试用期。

如果同一劳动者再次被同一单位招用，但是这一次劳动者面对的是不同的岗位和工作性质，与原先的工作存在区别，那么，这种情况很有必要设定试用期。这是由于同一劳动者虽在同一单位，但是面对不同的岗位可能业务不熟悉，技能不熟练，再次的试用期可以让用人单位判定劳动者是否满足职位需求，劳动者也可以判断该项新工作是否适合自己。

（三）试用期延长或缩短的合法性

《劳动合同法》第19条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。那么初次约定试用期后，是否可以对试用期进行延长或者缩短，法律中对此倒无明文规定。实践中，不少用人单位通过各种借口延长劳动合同试用期，这明显损害了劳动者的合法权益。因此明确试用期延长或缩短的法律制度对保护劳动者具有积极的意义。

有的学者认为，如果双方约定的试用期并未达到法律规定的范围上限，且劳动者还处在试用期内，用人单位若想延长试用期，只要与劳动者协商一致，且不超过对应的法律上限，即为有效。但是另一部分学者认为，《劳动合同法》已经明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，若再次约定试用期，即使法律上限没达到，但仍属于二次约定，已经违反了《劳动合同法》，因此不能延长试用期，否则用人单位需要承担法律责任。

相比较于延长试用期，缩短试用期则能使劳动者较早地享受正式员工的工资待遇，对劳动者的积极因素明显多于消极因素，因此较为赞成缩短试用期的做法。

能否延长或缩短试用期给实践中的双方当事人带来了较大的困扰，而有些强势用人单位存在长期使用廉价劳动者的嫌疑，肆无忌惮地延长试用期，侵犯劳动者合法权益，因此亟须明确在试用期长度制定上的规定。

（四）试用期间“不符合录用条件”缺乏明确标准

《劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

但“不符合录用条件”这一条规定较为抽象和宽泛，相关的法律和司法解释都没有明确的界定，这样，在实际操作中仅由用人单位来决定，这极有可能会对劳动者权益造成伤害。因此需要在各公司规章制度中对“不符合录用条件”这一项进行细化。

（五）违反约定试用期法律后果的问题

《劳动合同法》第83条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”虽然，该项法律对试用期劳动者的法律保护给出了详细的规定，避免了“空头支票”的出现，但是，该项表述仍存在缺陷：没有规定试用期工资约定不合法与用人单位违反本法规定和劳动者约定试用期发生竞合的具体处理办法。也就是说，若试用期约定的工资远低于法定标准，以满月工资为标准向劳动者支付赔偿金会继续损害劳动者的权益，不能使劳动者因利益受到侵犯而得到合情合理的赔偿。

四 完善我国劳动合同试用期法律制度的建议

（一）健全劳动合同试用期劳动者权利保障机制

为解决用人单位可能对试用期劳动者权利造成侵害的问题，如随意辞退员工、不为员工办理社会保险、工资待遇不合理等现象，造成试用期成为“白用期”、“廉价期”，除了完善立法外，严格执法也具有重要的意义。因此，提出以下几点建议。

第一，政府部门应通过各种方式加大对《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的宣传力度，改变用人单位对规范工作的法律意识淡薄、劳动者法律知识欠缺和维权能力弱的现状，使劳动者可以利用法律制度来维护自己切身利益，并且使用人单位能知法守法。

第二，行政监察部门应加大监察力度，严格依法对用人单位的行为进行监督检查，对损害劳动者合法权益的行为加以制止、整改及处罚。

第三，司法部门对于试用期劳动纠纷，应严格按照事实证据，以法律为原则，正确处理相关的案件，维护试用期劳动者的合法权益。

除此之外，我国立法部门应该加强解雇保护制度的建设，加强对劳动关系中的弱势群体——劳动者的保护。

（二）试用期约定次数的确定

我国原劳动部（现人力资源和社会保障部）《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第4条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。这一规定较为合理，原劳动部的规定充分考虑了在劳动合同履行的过程中，工作岗位发生变动的可能。因此，劳动立法应该对试用期的约定次数，根据工作岗位的变化，重新作出规定：一方面对于劳动者在同一用人单位的工作岗位未发生变化时，当事人双方只能约定一次试用期；另一方面，对于劳动者在同一用人单位的工作岗位出现重大调整、岗位性质发生重大变化时，结合该岗位对劳动者综合素质的要求，确有必要对劳动者进行考验的，当事人双方之间可以再次约定试用期。由此既可以避免用人单位和劳动者多次反复约定试用期的违法现象发生，又能满足劳动者重新上岗的试用需求。

（三）合理把握延长和缩短试用期的条件

延长试用期是否合法的关键焦点在于对约定试用期这一行为的含义界定。认为可变更试用期的，是主张延长不属于约定的范畴，另一方却认为延长属于约定方式当中的一种。但是合法延长试用期关键要把握两个原则：一是延长后的总期限不得超过法律规定的上限，此为底线；二是在此前提下，只要是双方自愿协商的，法律就应该鼓励并给予相应的保护。

因此，对原试用期的延长，其仅仅属于对原来试用期限的一次更正，而非第二次约定，不违反《劳动合同法》只能约定一次的规定。同时，试用期是劳动合同的重要组成部分，若用人单位需要延长试用期，只要获得劳动者的同意，并且没有超过合法试用期约定的上限，就应该受到法律的保护。

而缩短试用期虽然争议较小，但是要给劳动者提前转正，用人单位仍需征得劳动者的同意，需要双方协商一致，才可以进行试用期的缩短。

（四）建立完备的试用期考核机制

录用条件在用人单位单方面解除试用期劳动合同中占据关键地位，明确录用标准并建立完备的考核机制则十分重要，这样才能最大程度减少用人单位单方面过于主观地以“试用期不符合录用条件”为由辞退劳动者的现象。

录用条件是用人单位根据岗位的特定需求而设立的一系列需要劳动者达到的标准。对于标准涉及的具体要素，包括学历、年龄、特长、岗位要求等硬性条件，从加强对员工的科学化管理角度来看，用人单位应该及早制定一套完备的录用条件。

首先，在法律层面上，应明确法律条文中“录用条件”的司法解释，对录用条件进行界定，让标准的制定有法可依。在实践中，可对现有的一些零散的录用条件进行梳理汇总，形成一个相对规范统一的指导性框架，并加以立法明确。

从宏观方面，录用条件可从岗位职责及劳动者自身情况考虑。录用条件体现的是用人单位对人才的需求，因此无需和劳动者进行协商，只需按照用人单位的实际需求，自行确定。虽然录用条件由用人单位单方面确定，但是仍不能侵犯劳动者合法权益，不能违反法律规定，如劳动者性别及劳动者婚姻、怀孕状况等条件不能作为录用该劳动者的评价标准。

其次，因为录用条件和用人单位的岗位设置有着密切的关系，所以用人单位应及早制定一套完备的录用条件细则或标准，并公示。录用条件一旦确定，必须通过直接公开的方式进行告知，目的即是让每一个劳动者都能清晰地了解单位对其各个方面的条件和能力的要求，使他们对自己有一个合理的定位。这样制度的设立，也有利于员工清晰地认识自身的缺陷和不足，并在以后试用期期间不断地加以改进和提高，以尽快满足单位用人要求。因此实行事先公示，有利于加强对员工的管理。

最后，为了尽可能地减少劳动纠纷，在实践中需要注意以下细节。

第一，向劳动者说明录用条件时，做到书面告知与口头告知相结合，并保存相关资料。

第二，用人单位若想解雇劳动者，需要在试用期内完成，否则试用期满，无法以“不符合录用条件”为由解除劳动合同。

第三，解除说明需要证明劳动者不符合录用条件的原因与岗位有一定关联性，而不能因为劳动者个人的表现不当便认为其不符合录用条件。

第四，解除说明尽量采用书面形式，劳动者需当面确认。

（五）违反约定试用期法律后果的法规细化

明确试用期工资约定不合法与用人单位违反《劳动合同法》规定和劳动者约定试用期发生竞合的具体处理办法。此时应该由仲裁机构或法院对试用期合法最低的工资水平进行重新核算，然后按照合法的工资标准对劳动者进行赔偿，同时鉴于用人单位的违法行为，应该按照最低工资标准再次进行补偿，即合法权益受到损害的劳动者可以获得双倍工资的赔偿。