一 传统法制中法家的“依法治国”思想

法家思想起源于春秋，形成于战国，在秦朝达到鼎盛。法家虽然有不同的流派，但是重视依法治国、事断于法、赏罚严明的思想是相同的。法家虽然没有提出“法治”这一概念，但是与儒家“人治”相对应提出了“依法治国”的思想。虽然古代依法治国思想与当代内容有差异，但是，从时代背景中去反思和领会也是有所收益的。法家的“依法治国”思想是在中国历史上产生巨大影响的一种思想文化成果，是具有一套完整理论性、系统性的思想，有其特殊的价值。

（一）法家主要代表人物思想及其当代价值

战国早期的李悝，主张变法与依法治国；慎到，以讲势为主，吸收道家思想，把道德理论与势相结合；申不害，以言术为主，受道家影响，发展君人南面之术。战国中期商鞅主张重法，依法治国，主要思想保留在《商君书》中。战国晚期韩非子是先秦法家集大成者，其主要思想体现在《韩非子》中。另外《管子》一书假托管仲之名而成，实际成书在战国时期，代表了法家思想。

1．李悝主张变法与依法治国

变法之一：“尽地力之教，废沟洫，行平籴之法”。李悝主张作为统治者，必须发展农业生产，调动农民的生产积极性，增加国家的税收，以达到富国强兵和稳定社会秩序的目的。于是他要求把国家掌握的一部分荒地分给农民耕种，使一些没有土地的农民获得土地，转为自耕农，满足他们的生产和生活条件，然后国家得到占农民收入十分之一的税收。同时，国家采取叫作“平籴”的措施，即国家在丰收之年收购粮食，储存以待饥荒之年卖出，用以稳定民食。

变法之二：破除旧制论功行赏。在他变法之前，由奴隶社会沿袭下来，魏国的官禄一直是世袭的。所以为官者不谋官事，整日声色犬马，纸醉金迷。不求进取者众多，为国念民者日寡。淫侈佞邪之风盛甚，公廉法正之行息绝。李悝把这些人称为“淫民”，看成是社会发展的阻力。他认为，要改变这种政治黑暗腐朽的状况，就必须首先整顿吏治。他向魏文侯建议：“要剥夺这些无功受禄的所谓淫民的特权”。实行“有劳才能得食，有功才能得到爵禄”，任用真正有才能的人，并对他们的功劳要给以奖赏，这样才能招来天下贤士为魏国服务。魏文侯采取了这一建议，把禄位和奖赏赐给对魏国发展有功的人。在这一思想的指导下，魏国大力提拔和重用新兴地主阶级的代表人物，用新的封建官僚制度代替旧的世卿世禄制度，这是当时社会政治制度的一大变革。

变法之三：定法制，编《法经》。李悝总结新兴地主阶级在各国的立法经验，编了一部《法经》。这是我国历史上第一部比较系统的封建成文法典。历代封建统治者将其作为立法的样板，故称《法经》。《法经》有六篇，即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。盗法是关于处理盗窃抢劫财物的条文；贼法是关于毁法叛乱、行凶杀人的条文；捕法是关于捉盗和贼的条文；囚法是关于关押盗和贼的条文；杂法包括淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁、禁止蝓制七项内容；具法是一种规定，相当于近代法律的总则部分，规定定罪量刑的原则。《法经》对于国家法令、政府职能、官员升迁奖惩、军功奖励都做了最完备的规定。

李悝的重农思想、任人唯贤理念和法治精神为魏国的富强奠定了基础，引领了时代的潮流，被当时各国统治者所接受，引发了中国历史上第一次轰轰烈烈的全国性变法，随后的秦国商鞅变法，都是对他的变法实践的继承和发展。

2．商鞅主张重法与依法治国

商鞅法治思想一：明法、壹刑。商鞅提出“明王之治天下也，缘法而治，按功而赏”，将法律作为赏罚及是非判断的公平标准，即谓有法可依。与此同时，商鞅认为法律应该是有公开性，主张法制宣传和教育。“观俗立法则治，察国事本则宜”“因世而为之治，度俗而为之法”隐含法律的“公平、公开、公正原则”。商鞅认为贵族和平民在法律上应该是平等的，应有法必依，不能出现特殊情况。“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法”。商鞅深刻地阐述了有法必依的重要性，他说：“君臣释法而任私，必乱：故立法明分，而不以私害法，则治”。这说明今有主而无法，其害与无君同，有法不胜其乱，与无法同的道理，由此告诉世人有法必依的重要性。对于“壹刑”，商鞅用“刑无等级、法无偏”进行说明，即执法必严。古时候有“刑不上大夫”的等级社会规范，因而商鞅的“刑无等级”“行法无偏”思想确实具有进步性。

商鞅认为“不赦不宥”，实则是在表明行赏施罚时既不疏远，也不违亲近，有功就赏，有罪则罚，有执法必严的意思。

商鞅法治思想二：退德、重刑。商鞅的法治思想中有“退德”，主要是确立法律至上，不允许有与法治发生冲突的思想和意识，为了不让儒家礼治成为法治的障碍，商鞅提出“燔《诗》《书》而明法令”。从商鞅的“重刑重赏”到“重刑不赏”的变化体现了商鞅在刑赏方面的细小变化，但“重刑”的主旨一直不变。商鞅将“以刑去刑”作为重刑的合理依据，并系统地说明了“重刑无刑”的思想，由此说明“重刑”在国家治理方面的必要性。从秦国的社会历史来看，商鞅运用“无刑”“去刑”来阐述“重刑”的重要性是难能可贵的，已经涉及了法律的至上价值这一进步层面。秦国从商鞅主政起，一直以严刑酷法来维护法律的至上地位。

从商鞅的法治思想来分析其“依法治国”的思想理念，我们可以从中进行反思、借鉴，为依法治国提供更多、更积极的参考。

3．韩非主张法、术、势并重

韩非法治思想一：任法而治。韩非针对战国时期的乱世格局，指出任法而治，法律至上，君、臣、民都应该以法为依归。他说：“故明主之道，一法而不求智，固术而不慕信，故法不败，而群官无奸诈矣”,“故法之为道，前苦而长利；仁之为道，偷乐而后穷”。韩非认为，由于人性好利恶害，所以仁义道德就难免不切实际，不如法禁来得有效。在韩非看来，只有用厚赏重刑的利诱威胁，才能齐臣民的思想及行为，也才能使国家平治无乱。

韩非法治思想二：君臣民守法。法律被制定和公布以后，只有所有人都遵守，法律才能发挥应有的作用。“有法不依”，好的法律也是形同虚设。所以，韩非主张已经制定公布的法律，君、臣、民必须遵守。“法家任法，以法为最上。好比儒家重礼，以礼高于人君，人君也应该守礼”。君主必须遵守法律，君主不应该任意采用私意，以确保法律的效力和尊严。韩非说：“故当今之时，能去私曲，就公法者，民安而国治；能去私行，行公法者，则兵强而敌弱”。君主必须依法建立官僚制度。韩非认为，国君因“力不敌众，智不尽物”，所以必须舍“己能”、舍“私意”，而依“法”建立官僚制度。法的客观性和公正性要求君主选人要“内举不避亲，外举不避仇”“使法择人，不自举也”。韩非清醒地认识到用法不平等会令人产生不满，他说：“上古之传言，《春秋》所记，犯法为逆以成大奸者，未尝不从尊贵之臣也。然而法令之所以备，刑罚之所以诛，常于卑赋。是以其民绝望，无所告诉”。他因此而主张“法不阿贵，绳不绕曲”，这是其一。其二，臣要守法。韩非认为，法之推行，固以君主的守法为第一要务，但臣下依法行事，对于法的实施也至关重要。韩非说：“臣无法则乱于下”。最后，民众要守法。君能守法责成，臣能奉法行事，尚不足以达到法令推行的效果。韩非认为，要想让民众遵法，必须使法的内容为民众所了解。韩非主张通过法律教育，“以法为教，以吏为师”，使境内之民，知所当知，行所当行，以实现国家富强的目标。

韩非法治思想三：刑赏依法。韩非所构想的治理国家方案，刑赏是不可或缺的因素，韩非关于刑赏的核心思想是“依法”。韩非的刑赏是指无论立法权、司法权，还是执法权都要依法行使。韩非从刑赏的终极权柄必须操之于君的角度，提出“赏罚者，邦之利器也。在君则制臣，在臣则胜君”的主张。他认为君主依其君位，统领赏罚权，使赏罚权沿着法规定的方向服务于国家的总目标。韩非主张刑赏对象要依法确定，他指出“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”“赏不加于无功，罚不加于无罪”“是故诚有功，则虽疏贱必赏；诚有过，则虽近爱必诛”。韩非明确刑赏对象后，指出正确适用刑赏与不正确适用刑赏的利弊。他指出：“疏贱必赏，近爱必诛，则疏贱者不怠，而近爱者不骄也”,“夫赏无功，则民偷幸而望于上；不诛过，则民不惩而易为非”。韩非在刑赏的适用标准上坚持要依法。他指出：“遇于法则行，不遇于法则止”。执权柄者应努力做到“有赏罚而无喜怒”“有刑法，而死无螫毒”。如果执权柄者“喜则誉小人”,“怒则毁君子”，甚至“释法制而妄怒”，则二权柄将成为“天下之大患”。韩非期望执权柄者能够“不避亲贵，法行所爱”，努力做到“赏罚随是非”,“祸福随善恶”。韩非认为，对于事实清楚、证据确凿的功与过，就应当“见功而赏，见罪而罚”。

（二）法家“依法治国”思想的当代价值

党的十八届四中全会指出，走中国特色社会主义法治道路，从中国实际出发，吸取中华法律文化精髄是必要的。法家先驱之一的管仲最早提出“依法治国”的概念，并强调法是最高之至道、治国之根本。韩非子作为法家思想的集大成者，时刻渗透“民为邦本”、“法比权大”、“法比情重”和“以民监官”等思想。这些法治思想为我们实现“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的基本格局提供了参考。

1．法家“依法治国”思想价值挖掘

法家思想已经认识到立法特别是“立善法”的重要性。在春秋战国时期，子产就提出“都鄙有章，上下有服”的主张，并铸刑书于鼎上，开创了中国成文法之先河。法家思想中关于如何立法的思想主要有三个方面。其一，立法要尊重和体现客观规律。《管子》认为“法自君出、法道”，意即只有君主有权立法，但君主也不能随意立法，而应以“道”为法，即必须“根天地之气，寒暑之和，水土之性，人民鸟兽草木之生物”,“令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事成”。也就是说，立法要注意遵循自然法则，还要考虑民众的实际承受能力。其二，立法要明确、统一并有相对稳定性。《管子·七臣·七主》认为“布之于百姓”，使“民知所必就，而知所必去”，即法令的内容必须明确并向百姓公布，使人们有所遵循。《管子·法禁》中写道“法莫如一而固”,“君之置其仪也不一，则下之倍法而立私理者必多矣”，这就说明立法必须统一并保持相对稳定性，不能朝令夕改而使百姓无所适从。其三，立法要随着时代发展而完善。法家主张随时而变、因俗而动。商鞅明确提出了“不法古，不循今”的主张。

执法和司法是实行法治的关键环节。“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。“法治”不再存在因血缘、爵位而产生的特权和高低不等的待遇，实现“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”，即所有人都必须遵从君主的法律，“刑无等级”。这一思想与近代人人平等有些相似。商鞅在秦国推行行政法改革时，太子犯了法，因太子是王位继承人，不能施加肉刑，商鞅坚持对太子的老师施加刑罚，此后，秦国百姓争相遵守法律。正如《韩非子·有度》中写道“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”。

古代思想家大多主张无论君臣、官民都应守法。在法自君出的封建社会，法治的关键在于君主本人能否守法。为此，《管子·任法》主张“君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”。这实际上表达了法律面前人人平等的守法思想。商鞅反对儒家“刑不上大夫”的观点，进一步提出了“刑无等级”的思想。韩非则提出“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”，禁止贵族、官吏不遵守法令。这些思想虽然不可能从根本上解决法律面前人人平等的守法问题，但对于削减贵族特权、树立法律权威、维护法律尊严也曾产生一定的积极影响。

2．法家“依法治国”思想辩证思考

以刑去刑的重刑主义。法家各派对刑罚看法不一致。李悝的慎到主张罚当其罪，《商君书》主张轻罪重罚。商鞅是第一个系统地提出“禁奸止过，莫若重刑”的重刑主义的思想家。商鞅的重刑理论建立在性恶论的基础之上，主张“刑主赏辅”“刑不善而不赏善”“轻罪重刑”，以达到“以刑去刑，以杀去杀”的目的。为了说明这种“刑主赏辅”、轻罪重刑的“重刑”主张的正确，商鞅从两方面进行了论证。一方面，他提出“重刑爱民”论，所谓：“重罚轻赏，则上爱民，民死上；重赏轻罚，则上不爱民，民不死上”。认为刑多赏少使人民不敢犯法，就是对人民的爱护，民众便会为君主效力卖命。同时指出，刑罚重，爵位才显得尊贵；赏赐轻，刑罚才有威严。君主能用尊贵的爵位赏赐，才是对人民的爱护；人民害怕严厉的刑罚，才肯为君主牺牲。另一方面，他认为重刑是达到“刑去事成”的必由之路，即“以刑去刑”。用战争来消灭战争，那么进行战争就是必要的；同样，为了消灭刑罚，“虽重刑可也”。因为“重刑”能够使人们畏惧而不敢犯罪，所以是“去刑”（即消灭刑罚）的途径；“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成”。他由此视“重刑”为治理国家和消灭犯罪的最好方法。商鞅的“重刑”思想，实际上是一种片面夸大暴力作用的思想表现。商鞅提出的重刑主义，后来成为法家以至秦始皇推行严刑峻法的理论基础。作为法家思想的集大成者，韩非在总结前期法家理论和实践的基础上，提出了法、势、术相统一的“法治”思想体系，进一步完善了“严刑重罚”的重刑论，认为对轻罪实行“重刑”符合人们的畏惧心理和利害原则，“民不以小利加大罪，故奸必止者也”。韩非的恐怖主义刑罚原则，不但为专制主义中央集权的封建制度的建立提供了理论根据，而且为中国古代社会重刑治世的理念开创了理论先河。

皇权至上，法自君出。商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术，各有特点。到了法家思想的集大成者韩非时，韩非提出了将三者紧密结合的思想。“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也，此臣之所师也。术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也，此人主之所执也。抱法处势则治，背法去势则乱”。法是指健全法制，势指的是君主的权势，要独掌军政大权，术是指驾驭群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。主要是察觉、防止犯上作乱，维护君主地位。在法家思想里，国家就是帝王的国家。国家的太平就必须要靠帝王的权威统治与法律的普遍奉行才能实现。这种强悍的世界观在理论预设方面则承袭了道家对“道”的理性思考，认为自然界与人没有亲疏关系，只有其无意志的自然法则，而人也不能改变任何天道运行的规律。因此，试图以天道影响人事的一切作为都是迷信，都是应该被打倒的对象，只有靠人为自身的努力才有可能发展人类福祉。这种素朴的宇宙自然观，为重视现实的统治者的君主专制言论，奠定了良好的理论基石。法家对于人性的看法承袭了荀子的性恶论，并且从经验层面来观察人性的生理需求和实际行为，主张人性普遍好利恶害、贪婪自私，完全不能期望以礼乐化之，只有依靠法治统治才能禁民为非。因此，帝王君主的角色，即在于善用其本身的权势与法术治理国家，而百姓个人的生存发展与创造自由，只有在整体国家的利益考虑下，才谈得上真自由与真利益。

韩非子有度，就是有法度。其实法度不论哪个国家都有，关键是掌握法度的人。所以韩非举了上面几个例子，就是想说明，谁真正掌握法度，谁就能强大。韩非在这里把“依法治国”看得高于一切，确实，在春秋战国时期，混乱了数百年的中原大地，不依靠法治，任何国家都不可能生存下去。周朝传下来的淳厚的民风民俗，被膨胀的、畸形发展的私有制冲得一塌糊涂。失去了行为规范的人们只顾眼前利益。所以韩非认为，只有依法治国，用法来约束人们的社会行为，国家才能强大。所以在当今这个时代，能去除以权谋私而追求公道法则的国家，就会人民安定而国强；能去除私利行为而崇尚公道法则的国家，就会兵强而敌弱。所以审查得失有法度的君主能凌驾在群臣之上，那么君主就不可能被臣下用狡诈虚伪的手段欺骗；审查得失有权衡的君主能听取远方的事情，那么君主就不可能被臣下用天下的轻重来欺骗了。如果君主根据声誉来提拔人才，那么臣下就会背离君主而在下面紧密勾结；如果君主以朋党关系来推举官吏，那么臣下就会致力于勾结拉拢而不根据法度求得任用，官吏们失去能力，国家就会混乱。如果君主以声誉来奖赏，以毁誉来惩罚，那么喜好奖赏厌恶惩罚的人，就会抛弃公正的法度，玩弄阴谋手段，结党营私互相吹捧。他们不顾君主的利益在外私交，那么下级为上级着想和尽力的地方也就少了。在选拔任用人才的问题上，不能仅凭自己的感觉，而要有一定的法度。用规定的法度、客观的事实来衡量人才，才能真正做到公平。公平地选拔和使用人才，才能使各级官员各司其职，为国家着想。法家在反对儒家的人治时，“法治”思想表现得尤为突出。法家的“法治”与近代人们所理解的“法治”有本质区别。法家的“法治”提倡通过“一断于法”、法要公布等法律的外在形式，实现君主专制，通过“法治”限制民众利益，维护君主权力。近现代的“法治”则是限制国家权力，更多地实现民众的权利。

权利本位法律文化观。以权利为本位是现代法制社会的要求。所谓“权利本位”，是指在国家权力和公民权利两者的关系中，公民权利是根本性的、决定性的权利；在法律权利和法律义务两者之间，法律权利是决定性的、起主导作用的。“权利本位文化”的实质是个人权利的绝对化和义务的相对化。在这种文化背景下，人和人之间的主导关系是平等自主的关系。

在法家理论，尤其以韩非为代表的法家理论中，法律是以义务为本位的。韩非把法律视为一种工具，一种为统治者提供治理国家的有效工具。在此基础之上，韩非用“权柄”一词来阐释法律，把法律看作是君主达到统治目的的一种权术。韩非认为，为了保障君主个人权利能够至高无上，就必须要限制民众的个人权利，只有这样才能达到“民安国治”的理想状态。

当权利依附于权力的时候，民众的法律心态就会发生深刻的变化，这会形成以义务为本位的法律心态文化观。纵观中国几千年的文明发展史，历朝历代所制定的法令绝大多数都是属于禁止性规范，其主要目的在于维护社会稳定。这些法律性文件都是由统治阶级制定，然后由各级官僚执行，在整个立法和执法的过程中普通民众只有被动接受的命运。长此以往，民众习惯了在这样的法治环境中生活，对于自身的基本权利很少独立思考。所以出现了法律不能作为老百姓的依靠，老百姓对于运用法律维护自身权益失去了信心，只能依靠所谓的“明主”“青天”的出现来主持正义等一系列现象。这样长久以来积淀的义务本位模式就逐渐成为中华民族法律传统，其影响力至今犹在。