三 西方古典自然法学依法治国理论与现实

法治不仅是中外法学家们探讨的主题思想，也是相对于人治的一种治国理政方略。西方法治思想的源头在古希腊古罗马时代。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德师徒三人的法治主义，反映了早期人类对法治的探索和对正义理念的追求，只是由于历史的局限性没有作为一面思想引领的旗帜。但是，伴随资产阶级革命的产生和发展，具有普遍性意义的近代西方古典自然法学派的法治主义和分权理论，为资本主义国家政治稳定和经济发展提供了强有力的制度保障，对全面推进依法治国战略的实施具有批判性的借鉴意义。

（一）古典自然法学代表人物及其思想

所谓古典自然法学就是传统的、经典的、最成系统的自然法理论。这种理论存在于西方的17～18世纪，风靡于北美和欧洲大陆，主要代表人物有荷兰的格劳秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，法国的孟德斯鸠和卢梭，德国的普芬道夫和沃尔夫，美国杰弗逊、潘恩和汉密尔顿，他们代表新兴资产阶级的利益，他们的法治主义和分权思想，是可以被批判借鉴的。

1．关于法治主义思想

洛克是资产阶级法治主义的鼻祖。他的思想不仅在英国发挥重大作用——为英国制定宪法提供依据，而且给整个世界资产阶级革命运动带来了深远影响。他认为，政治的统治必须以法律为基础。立法机关制定的法律必须是明确的、正式颁布的，法律的执行必须要有严格的法律依据，法官的自由裁判权必须受到限制。在法律没有明确规定的地方，法律的执行者应依照人民的意志和利益。法律面前，人人平等。在这个问题上，卢梭也有相似的论述。

洛克法治主义思想包括三个方面：第一，国家必须以正式的法律来统治。正式法律必须是以法定手续制定和公布，并被普遍接受的法律。他坚决反对以临时的命令和未定的决议进行统治。他说“谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的、众所周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实现统治”。第二，执行已经公布的法律。他说“如果法律不能被执行，那就等于没有法律”，不执行法律的政府是专横的政府，而一个没有法律的政府，是政治上不可思议、非人类所能想象的政府。因为法律不是为了法律自身而被制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，是国家各部分各得其所、各尽其能的前提。第三，法律面前人人平等。他说“每一个个人和其他最微贱的人都平等地受制于那些他自己作为立法机关的一部分所指定的法律”。法律既然已经制定，那么任何人也不能凭他自己的权威来逃避法律的制裁，也不能以地位优势为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免于法律制裁。对于那些身居要职的人要从严要求。同时，立法者不可能预见并用法律规定社会中的一切事情。这一点表明，法律执行者在无法律规定的场合，应当根据自然法的精神自由裁处，直到有关的成文法加以规定为止。这是为公众谋福利所必不可少的。这同非法专横是两码事。洛克认为，法治与暴政是势不两立的。统治者无论有怎样正当的资格，如果不以法律而以他的意志为准则，如果他的命令和行动不以保护人民的财产而以满足自己的野心、私情、贪欲和任何其他不当的情欲为目的，那就是暴政。

卢梭认为，理想的民主共和国，同时就是一个法治国。他说，凡是实行法治的国家，无论它的行政形式如何，都可称为共和国。卢梭的法治的基本内容是：首先，卢梭认为，立法权唯一地、永远地属于人民全体，即属于公意。反对以言代法。卢梭说，一个人，不论他是谁，擅自发号的施令绝不能成为法律。其次，法治要求严格按照法律办事，遵守法律，在法律面前人人平等。他认为行政官是执行者而不是仲裁者，是保卫法律而不是侵犯法律。他说，公民都知道遵守法律的重要性而普遍地守法，这里不存在例外，因为有了例外，对谁都不利，所以大家都怕有例外，而怕例外的人就会热爱法律。

另外，洛克也是西方自由主义的创始人。在国家和个人的关系上，个人的利益是首要的。政府和国家来源于人民，他们的目的是保护人民的自然权利。如果政府和国家不顾人民的利益，人民有权推翻旧政府，签订新的社会契约，建立新的政府。斯宾诺莎强调了思想、言论、信仰、集会和结社的自由。卢梭有其独特的平等理论。他认为，人类依次经历了由平等到不平等再到平等的阶段。在自然状态下，人们是普遍平等的。随着私有制的出现，人类出现了不平等。首先，有了富人和穷人的区分，其次，有了统治者和被统治者的区分，最后，有了主人和奴隶的区分。这时，不平等发展到顶点。到最后，人们起来用暴力推翻暴君，人们重新恢复到平等的起点。卢梭的平等理论充满了辩证法。还要指出的是，格劳秀斯将自然法学说运用于国际法领域，创立了近代的国际法理论。孟德斯鸠从法与其他社会现象之间的关系，详细论述了“法的精神”理论。孟德斯鸠指出，法律要反映一个国家的整体情况，要同政体的性质、原则相适合，要和国家的自然条件相适合，要与政制所能容忍的自由程度相适合，要与居民的信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相适合，法律与法律之间要相互适合，这些巨大的“关系”，便是孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的研究课题。

2．关于分权思想

为了防止权力的滥用，保障人民的自由、平等和天赋权利，就必须将权力分离，以权力来制约权力。洛克创立了权力分离原则，孟德斯鸠提出了完整的三权分立的理论，被汉密尔顿运用于美国的实践。洛克将权力分为立法权、行政权和对外权（联盟权）。他没有将司法权单独分立出来。孟德斯鸠从自由与权力的角度提出了三权分立的理论。他把权力分立为三种权力，即立法权、行政权和司法权，并分别授予不同的机关。这三种权力既是独立的，又是互相牵制、互相制衡的。汉密尔顿将这种理论运用于美国实践并进一步地将其发展，他限制了议会的立法权，扩大了法院的司法权。他将孟德斯鸠的权力制衡原则发展成为“牵制与平衡”的宪法原则。

在近代资产阶级思想家中，洛克还是第一个提出分权说的人。他将权力分为立法权、行政权和对外权。立法权是国家最高权力，是指国家享有权力来指导如何运用国家力量，以保障这个社会及其成员的存在与利益。一个国家的成员是通过立法机关才联合并团结成一个有机整体的。立法机关给国家以形态，给生命以统一的灵魂，因此分散的成员才能相互影响和联系。正因为立法机关拥有最高权力，其他国家机关，尤其是行政机关应视为立法机关的派生机关，其他的权力都是根据法律而获得的。当立法机关认为有必要时，有权收回自己的授权，或者处罚任何违法的不良行为。行政权是以君主为首的内阁的法律执行权。行政权实质上包括国家的全部治理和司法大权。它是与立法权分割开来的。正如他说：“由于那些一时和短期内制定的法律具有持续的效力，并且需要加以执行和注意，因此需要一个经常存在的权力，负责执行被制定和继续有效的法律，所以立法权和执行权往往是分立的”。对外权就是包括战争与和平、联合与联盟以及其他涉外权力。他认为对外权是每个国家拥有的另一种权力，这种权力称之为自然的权力，因为它与加入社会以前人人基于自然所享有的权力相当。洛克把国家等同于自然状态的一个个体，并认为自然状态是一种完备无缺的自由状态，也是一种平等状态。但并不是一种独立于行政权之外的权力，他认为，对外权和行政权这两种权力几乎总是联合在一起的，他说：“每个社会的执行权和对外权本身是有区别的，但是它们很难分开和同时由不同的人所掌握；因为两种权力的行使都需要社会力量，那么把国家力量交给不同的和互不隶属的人们，几乎是不现实的；而如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人手中，这就会使公共力量处于不同的支配下，迟早会导致纷乱和灾祸”。由此可见，洛克的权力分立论并非主张三权分立，而仅仅主张立法权和行政权的两权分立。孟德斯鸠在《法的精神》中极力强调政治自由，而政治自由也需要政府予以保障。他继承洛克的分权理论，加以更系统的发挥和阐述。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人使用权力，一直到遇有界限的地方才停止。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权是指制定、修改或废除法律的权力；行政权是指宣战或媾和、派遣或接受使节、维护公共安全、防御侵略的权力；司法权是指使用法律，判断是非的权力。三种权力应由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。

按照孟德斯鸠的说法，当立法权和行政权集中到一人或一机关中时，自由便不存在了。因为，这意味着法律制定者已是法律的执行者，就可能导致双重的暴虐——暴虐的法律和暴虐地执行法律。如果司法权不与立法权分开，自由就不存在了。因为，这意味着法官就是立法者，可能导致对公民生命和自由的任意专断。如果司法权与行政权合二为一，法官将具有压迫者的力量，自由就失掉了保障。如果三权都集中到一人或一个机关手中，那就是专制主义，一切都完了。

孟德斯鸠还主张，权力不仅应分开，而且还应相互制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和执行公共决议。行政权要服从法律，但可以对立法机关的越权行为加以制止，也可以否决立法机关通过的某些法案，司法机关应根据法律，独立进行审判，对法律负责。具体讲，这种相互制约表现为：立法机关由贵族院和平民院构成，这两部分各有其意见和利益，分别活动，互相行使否决权，可见立法部门内部有互相牵制的关系。行政机关有对立法的否决权，立法机关不能自行集会或闭会，行政机关决定集会或闭会的时间。这是行政机关对立法机关的一种牵制。立法机关对行政机关执行法律的情况进行监督，这是立法机关对行政权的制约。另外，立法机关对行政首脑的违法行为享有弹劾权。司法机关对立法机关的活动是否符合宪法和行政首脑的执行情况有监督权。

把这种权力分离的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿。在美国宪法的制定过程中，汉密尔顿等人相继发起了讨论，并在结集出版的《联邦党人文集》一书中，阐释了他独到的分权与制衡理论。汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部门独立地行使这种权力。具体来说，在美国，立法权属于参众两院组成的国会，行政权属于美利坚合众国总统，司法权属于联邦各级法院及下属法院。汉密尔顿说，三个权力部门的独立性并不是绝对的，三者的分立是指其主要方面，而不是说每个局部都是孤立的，互不混合的。只要各个权力部门在主要方面保持分离，就不排除在特定的目的下予以局部的混合。此种局部混合，在某种情况下，不但不是不当的，而且对各权力部门之间互相制约甚至还是必要的。互相制约的直接目的，是使各部门对其他部门都有法定的监督，即各部门都能按照法律的规定办事。仅有三种权力的分立、制约还是不够的。在汉密尔顿看来，必须保持三个机关彼此在权力或力量上的均势，以使任何一个部门在实施自己的权力时都不能直接地对其他部门产生压倒性影响，以防止把某些权力逐渐集中于一个部门，这就是汉密尔顿的平衡理论：必须设立两院即参议院和众议院，并规定两院产生的途径、议员的担任条件、承担的职能等都不相同，就可以造成国会内部的强有力的自我制约，特别是对众议院权力的抵消。由此，汉密尔顿主张加强行政权和司法权的力量。从行政权上看，他主张赋予总统十分广泛的大权，这种大权几乎可以说是近乎独裁的权力，并且坚持总统连选连任。总统任期越长，就越不会产生邪念，从而越能充分发挥单一性的优越性，维护行政权的效能和国家安全。从司法权上看，汉密尔顿认为，法院的重要性和它的地位是不相称的。他说，法院对保卫宪法和人权起着积极作用。但是，与立法、行政部门相比，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，只能对事物进行判断，且需借助于行政部门的力量。所以，司法机关是分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可以比拟，这自然就需要增强司法部门的权力。

（二）古典自然法学的现实思考

古典自然法学无论是在法律的理论领域，还是在法律的实践领域，贡献都是巨大的。

1．在法律实践层面上的贡献

17世纪的英国，资本主义商品经济高度发展成为英国全社会的细胞，并在产业革命的推动下，开始形成近代市场经济体制。契约自由、平等竞争和人身安全已成为人们的价值准则。这种价值观念反映在治国思想上就是法治。洛克在《政府论》中，从维护个人的自由权利的基调出发，强调政府的合法而治和民众的依法而行。“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由有智慧的人去追求他的正当利益”。法治社会的政治权利，在法律上是有限的、分立的和负责任的。有限的权力是指政治权力依法受到限制；分立的权力是指各种政治权力依法被划分，不能由某一个人或政治组织集中行使；负责任的权力是指政治权力可以依法受到追究。因此，无论采取什么形式，统治者应以正式公布的和被接受的法律来进行统治。“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁；他不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的”。由于依靠公布的法律行事，“一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全与保障。另一方面也使统治者被限制在他们的适当范围之内”。19世纪，英国著名的宪法大师戴雪在其代表作《英宪精义》中，把英国法治思想系统地概括为“法律主治”，并形成一个思想体系，即他的关于英国法治的三要素论。第一，英国人民受法律治理。这一要素的实质，就是反对政府专断，要求政府只能按法律办事，而不能在没有法律根据的情况下去处罚公民。第二，任何公民都必须受命于英国的普通法。这一要素的实质是法律面前人人平等。第三，对英国人来讲，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利和自由的结果。到现代，英国学者一般都认为，法治的意思是政府从属法律，要受法律约束，行政权力不得滥用，政府对公民采取任何行为、措施，都要有严格的法律依据。政府不得做任何损害公民利益的事情。法律在政府与公民之间无所偏袒，是平等的，尤其政府不能享有不必要的特权。

18世纪的法国，伴随着人们对路易十四到路易十六时代的专制政府和官方政治理论“君权神授论”和“君权无限论”的批判，以洛克的政治主张及其法治思想为基础的启蒙思想得到弘扬。孟德斯鸠和卢梭是法治论的代表。孟德斯鸠注重“法的精神”，探讨法、自由和政体的关系，他把这种关系概括为“法律下的自由和权力”，即法治。“法律下的自由和权力”有双重含义：一方面，自由是由法律建立的，“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。另一方面，法律是自由的，自由构成法律的内在价值和精神，如法律倡导言论自由、出版自由、宗教信仰自由、人身自由等。“法律下的权力”就是建立赖以生存的体制条件即保卫自由的合法性的政治体制，以不强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事情。卢梭则以一个富有批判性和战斗性的激进的民主主义者的姿态从“人民主权论”和“社会契约论”出发，指出实行法治的国家必须也只能是民主共和国；并指出在民主共和国里，法律是社会公意的体现，具有至上的权威，而统治者仅仅是法律的臣仆，他们的一切权力来源于法律并依法行使，即这种共和国以自然法为基础，并具有四个基本构成要素：自由、平等；人民主权；合法政府和法律至上。

在美国，潘恩、杰弗逊、汉密尔顿等政治思想家不仅是英法启蒙思想的继承者，而且是法治思想的忠实实践者，他们把法治写入独立宣言、宪法和人权法案中。潘恩从“宪法是人民管辖政府的根本规则”的学理出发，推论出“法律至上”。一个国家的政府，不在于人，而在于法律。法治政府的基本要素是宪法下的权力制约，核心是宪法至上。法律既是控制政府，又是保证政府足够强大的手段与保障。在德国，20世纪20年代后，在魏玛宪法的影响下，出现了帝国主义时期的法治模式即“国家依法来统治”。如果作为自由资本主义法治思想的英国“法律主治”旨在保护个人权利自由、限制政府权力的话，那么德国的法治模式，则是在国家主义的口号下，在“法律社会化”的潮流中，成为保护所谓社会利益（即垄断资本家利益）的重要工具。德国的这种法治模式无疑是短命的，并给世界带来了严重危害。

第二次世界大战以后，西方法治思想得到了新的肯定和恢复，无论是1959年国际法学家会议通过的《德里宣言》阐述的法治思想，还是西方国家的法治实践，都认为法治的出发点是限制政府的权力，即建立所谓“有限政府”，法治的归宿为保障人民权利。

2．在理论层面上的价值

古典自然学权力分立和相互制衡的思想，就是要通过建立国家机构之间合理分工并相互牵制的若干机构，使国家政权能够按照资产阶级的愿望顺利地运转。我国在长期的革命战争环境中形成了党管一切、党代政府的领导体制，这种体制在革命年代能够达到使党的决策迅速传达和执行的目的，但在新时期的改革开放中，这种体制的弊端也是明显的，比如党管得过多过死，限制了政府工作的积极性和主动性，国家的决策机构和执行机构之间缺乏必要的监督与制约，执行法律和政策的政府机关缺少其他机关的监督，容易产生腐败，等等。由此，我们应该建立一套决策、执行、监督分立的国家机关体系，他们之间既相互关联又相互制约，决策中要有执行机关和监督机关的参与；执行中决策机构要随时进行检查和问询，监督机关要监督决策的执行情况；监督机关本身也要接受其他机关的监督，下级监督机关应接受上级监督机关的监督。

加快法律法规的制定，保证司法的独立性。在古典自然法学的分权制衡思想中，司法独立是其重要的理论观点，他认为，司法权力必须是独立和超然的，不能交给立法者，也不能交给执法者，而应当交给由人民选举出的人员组成的法庭。法官同被告者地位平等，依据法律裁决一切，不受立法机关、行政机关以及任何个人或团体的干预，独立行使权力。长期以来，在我国的司法实践中，受传统观念和制度因素等的影响，司法受到来自行政部门、社会团体、大众媒体等的诸多干预，加之司法系统等级化和司法地方保护主义等现实存在，使我国的司法独立受到极大的挑战，影响了司法的公平公正以及其在人民心中的形象。因此，我们应当借鉴分权制衡理论中的司法独立原则，建立不受行政机关、社会团体和其他任何个人干涉的司法制度，保障法院和法官拥有充分的独立性权力，按照法律规定行使审判权，保证司法独立和公民自由。

传统法治思想经历了一个长期发展演变的过程，在其演变过程中以法家为代表主张法治，认为国家兴衰的关键是法律制度的好坏，而不是君主的英明与否，其主要观点是“圣法之治”是众人之治，治国方略来自事物本来的道理；如果办事没有准绳而全凭心治，国家就治理不好。只要“依法治国”，就能够治理好国家。基于这种观点，法家主张公布成文法，强调“刑无等级”“君臣上下、贵贱皆从法”。在当时的历史条件下，法家的法治主张代表新兴地主阶级的利益，反映了他们的改革希望，适应了社会发展的要求，是进步的。

在中国社会由传统向现代的被动转化过程中，一些杰出的思想家和政治家曾对法治做过论述。康有为、梁启超的“法治主义是今日救世的唯一主义”宪政思想和孙中山的五权宪法理论，均体现了对事物的辩证分析及合理运用，这不仅有助于吸取传统法治思想的精华并发挥其积极作用，还有助于结合新的历史条件促进其创造性转化。因此，全面推进依法治国，既要面向世界，认真学习和借鉴国外法治建设的有益经验和积极成果，又要立足我国历史文化传统，深入挖掘和承继中国优秀传统法治思想的重要资源，二者齐头并进，从而完成历史新时期中国特色社会主义法治道路、社会主义法治国家和法治中国的建设。

建立在民主基础上的近代法治，是资产阶级革命的产物。在西方，法治是社会实践，体现在西方法治国家的一些制度中；法治是一种理论，反映在资产阶级启蒙思想家的著作及言论中。孟德斯鸠认为，专制政体既无法律又无规章，是由单独一个人按照自己的意志与反复无常的性情来领导一切的，要防止权力滥用，就要以权力约束权力。洛克认为，使用绝对的专断权力，不以有效的法律来进行统治，这与社会和政府的目的不相符合。法治作为治国的原则，启蒙思想家强调以下几点：法律有至高无上的权威；人民是主权者，政府是人民的创造物和所有物；社会服务人员是人民的公仆；法律面前人人平等。洛克认为，国家的法律应该是不论贫困、权贵和庄稼人都一视同仁；立法、行政、司法三权要分立。

总之，依法治国思想，在中外历史上存在了几千年，有些思想和理论遭到过猛烈抨击和质疑。如果我们站在历史唯物主义立场，用唯物辩证法的观点，具体问题具体分析，深入探讨和挖掘，将会为推进依法治国战略提供力量。