第3章 法治漫笔(2)
◎法律信仰的失落与重建[1]
一些访问印度的外国人，他们会对残存的印度寡妇殉葬制度感到好奇：血肉之躯的弱女子，何以会面对熊熊烈火态度从容、表情安详、视死如归？一位初到某西方国家的中国学生，夜晚在城郊等车，他发现了一个现象：当时路上的车很少，没有行人，更没有交警或监视系统，但每辆车的司机，如同在闹市行驶一样，路口遇到红灯都自觉停下来。对此，他深感不解。实际上，这都是信仰的力量。法律只有被信仰，才能变成人们的自觉行动。
美国学者伯尔曼系统研究了西方法律传统的形成过程，认为宗教是这一传统的重要基石。他发现，自近代以来，法律实证主义占据上风，法律逐渐脱离了宗教基础，成为官府自上而下强加的外在规则，由此导致了西方世界法律信仰的危机。
如果追踪历史，法律信仰的失落始于现代。在传统社会，法律与信仰往往合为一体，因而法律是人们的信仰之法。信仰之法主要表现为三种形态。
一是自发之法，即人们在交往互动过程中形成的习惯法。它们源于生活，基于实践，是特定社会中人们价值观念的外显和信念的符码，因而人们对它们心知肚明、心照不宣、心领神会。在所有初民社会，这种自发之法是主要的法律形态。
二是宗教之法，它是宗教不可分割的组成部分。这种法律被认为是神意的表达，是神对人的命令。它与宗教教义密不可分，同宗教信仰融为一体，因而自然成为信仰之法。无论是犹太教法、天主教教会法、印度教法，还是伊斯兰教法，都是典型的信仰之法。
三是道德之法，在一些奉行德治的社会，道德是最高的原则，法律只是它的附属部分，所有法律都体现道德的价值，甚至与道德没有明确的界限。由于这种道德成为信仰的价值体系，与这种道德密切关联的法律，也就自然成为人们的信仰之法。中国由汉朝至清代的法律便属于这种类型。
一般说来，法律信仰的形成，往往以信仰之法的存在为前提。因为只有法律可被信仰，人们才能形成法律信仰。信仰之法通常具有以下几个特点。第一，人们信奉统一的价值体系，这种价值体系可以是宗教、道德或自发的价值共识等，而法律是这种价值体系的组成或附属部分。第二，这种价值体系是法律正当性的基础，决定着法律的精神气质，形塑着法律的外在特征，限制着法律的发展方向。第三，由于以上两个特点，法律逐渐凝结为一种生活方式，既是“生活的语法”，又是价值的符码；既是规则的载体，又是意义的表征。
事实表明，借助统一的价值体系，信仰之法容易得到普遍的遵守；借助信仰的力量，这种法律易于施行。同时，这种法律也便于维持稳定，因为只要信仰体系不变，相关的法律就不会改变。但是，传统的法律信仰也存在某些缺陷，一是它们偏重追求内在价值，忽略外在形式的合理性；二是它们偏重追求信仰的一致性，压制了法律的多样性和个人自由；三是它们偏重维护法律的稳定性，往往使法律丧失了变化的张力和及时回应实践的能力。
进入现代社会以来，伴随民族国家的形成，自发之法已被统一的国家之法所取代。在科学主义与理性主义的洗礼下，宗教之法被世俗之法所取代。与此同时，道德多元颠覆了传统的道德体系，道德之法难以继续存在。在这种背景之下，传统的信仰之法便走向了解体，与之相应的法律信仰也出现了危机。
在现代社会，法律主要变成了协调多元利益和多元价值的工具，它处在利益的冲突和价值的紧张关系中，因而难以作为人们普遍信仰的对象。例如，偏重保护劳工权益的法律，难以被资本家、企业主所信仰；偏重维护消费者权益的法律，难以被生产厂家或经销商所信仰；偏重维护行政主体地位的法律，难以被行政相对人所信仰；偏重维护“异性恋者”的法律，难以被同性恋者所信仰；削减社会保障项目的法律，难以被弱势群体所信仰；反垄断的法律，难以被那些寻求垄断的企业主所信仰；强制服兵役的法律，难以被反战的和平主义者所信仰。这类例子还有很多。
传统的法律信仰已然解体，现代法律信仰难以形成，法治正面临着法律信仰危机。就当代中国而言，这种危机尤其严重。我们看到，有法不依、有法难依的现象十分严重，政府制定的大量规则不被遵守，一些强权势力根本不把法律放在眼里，许多人把庄严的法律诺言当作儿戏，执行难的尴尬常常使法院严肃的判决形同具文。所有这一切都与人们缺乏法律信仰有关，因此，重建法律信仰已经成为中国法治的当务之急。
那么，如何重建法律信仰呢？伯尔曼认为，自然法学和历史法学都强调法律的价值，因此，西方的法律信仰的重建，应实现自然法学、历史法学和实证法学三派的整合。哈贝马斯把现代法律分为三个维度，即道德维度、伦理维度和实用维度，前两个维度涉及法律的价值和信仰。他主张，法律中的实用规则，应服从伦理要求；法律中体现集体之善的伦理，应服从普世价值的道德原则。这些主张对于我们思考如何重建法律的信仰，都具有启示。
就当下中国法治而言，重建法律的信仰，应从以下几个方面着手。
首先，全社会应达成法治共识。我们应认识到，实行法治不仅是当代中国的一种明智选择，而且是必由之路。我们应建立起这样一种信念：法治虽然不是万能良药，但舍法治则难以协调各种冲突的利益和多元的价值，难以维持稳定的秩序，实现长治久安。换言之，我们应建立对法治的信仰。
其次，我们应就法律的一些基本价值达成共识。例如，我们通常会认同自由、平等、公平、诚信等价值，它们都是现代法律的基本价值。我们应把这些价值内化为一种信仰，只有这样，我们才能自觉奉行体现这些价值的法律规则或程序。现代法律虽然具有“价值无涉”的外表，但如果我们认真分析就会发现，许多法律规则的背后，都潜藏着价值，即便一些技术性规则，也间接地体现着某种价值。当然，在法律运行中，有时会出现价值冲突。在这种场合，我们应通过讨论和协商来达成协调，取得共识。
再次，我们应强化立法的协商机制。法律要得到人们的信仰，必须首先获得人们的同意，至少是理解。现代的法律主要是国家之法，在代议制的立法体制下，难以确保立法反映民众的愿望和要求。我们还必须清醒地认识到，在利益多元化的今天，人们分成若干群体，在利益上往往存有冲突，有时难以作为一个整体笼统对待。这就要求立法过程充分发扬民主，努力倾听来自生活世界的各种呼声，反复征求各种意见，区分不同的情况，关照不同的利益，协调不同的冲突，确保法律真正反映民意，体贴民情，深得民心。
最后，走向法律多元化。中国是一个地域广大、人口众多的国家，各地区之间、城乡之间、民族之间以及不同人群之间，存在很大差异，因此，国家统一的立法，往往难以“通约”这些差异，无法符合具体的情境，满足特定的需要。这就需要法律走向多元。具体言之，就是国家主要负责规定基本的宪法架构，确定基本的法律原则，规定基本的法律制度。体现人权原则的宪法是法律信仰的基础。地方或团体的立法必须符合宪法的精神和原则。在此基础上，应授权不同的地区和团体进行立法。实际上，我国香港和澳门特别行政区的法律自治模式，为多元立法树立了成功的典范。允许不同地区或团体根据自己的情境和需要，进行自我立法，是实现法治“一体多元”的重要途径。
这种自我立法模式不仅体现了宪法的基本原则，而且包含着来自生活世界的经验和价值；规则产生于具体的生活实践，而不是源于书本的法律逻辑；法律中不仅包含着人们理性与慎思，还浸润着人们的情感与信念，因而更可能被人们所信仰。
◎中国法治的三驾马车[2]
一、法治的隐喻：一种游戏和两个圆圈
我想把法治通俗表述为“一、二、三”，即一种游戏，两个圆圈和三驾马车。在谈三驾马车之前，我首先谈谈法治的“一”和“二”。然后，我重点说“三”，即三驾马车。
法治是一种游戏，这是一种隐喻。我们都有参加游戏的经历。任何游戏首先要有规则，否则程序难以展开。如果规则不合理，人们可能不参加游戏，或者虽然参加游戏，但是强烈要求改变规则。一般来说，参加游戏的人，地位平等。有时须有一个人坐庄，但是坐庄者也要服从游戏规则。坐庄者通常随机产生，然后要轮流坐庄，而不能一个人一直坐庄。英语“How are you?”直接翻译就是“怎么是你？”“How old are you?”直译就是“怎么老是你？”有人用这种洋玩笑，讽刺世袭制或终身制，很有创意。
法治也可以做这样的类比。首先它要有规则，所有的参与者都要服从规则。它要有程序，所有的人都要服从程序，如果有人弄虚作假，就要受到惩罚或者出局。如果有人试图要操纵游戏过程，其他人可以对他提出质疑，甚至会群起而攻之，游戏往往会终结。在这些意义上，法治类似游戏。但是，法治中隐含一个悖论，法治是规则之治，是程序之治，而规则和程序的制定与执行，都离不开人，“徒法不足以自行”。因而，法治需要有立法者、执法者以及司法者，他们属于游戏规则与程序的制定者和执行者。这就带来了一个问题，人们如何防止他们凌驾于规则和程序之上？如果采用监督机制，随之而来的一个问题就是，谁来监督这些监督者？
与游戏不同，公民或国民即便感到规则或程序不公，如果无力改变规则和程序，也不能退出“法律游戏”。处在法律之外，意味着不受法律保护，很危险。因此，人们必须参加“法律游戏”，理智的选择就是使“法律游戏”成为公平游戏。法治就是公平的“法律游戏”。法治的状态所追求的是，所有的游戏者都在游戏之内，所有的游戏者都在规则之内，所有的游戏者都在程序之内，一句话，即所有的游戏者都被游戏。法治不允许有人处在游戏之上，也不允许任何一个游戏的参与者或庄家处在程序之外——他只赢不输或者他可以把游戏的结果随便改变，使游戏结果早早确定。游戏的魅力就在于结果的不确定性。还有，游戏要做到公平，就应使参与者有机会参与规则和程序的制定，并对庄家进行监督。同样，法治要求规则正当和程序公正，而只有游戏者参与或同意的规则和程序，才具有正当性和公正性，这就需要民主的立法机制。关于法治监督问题，理想状态是立法、行政和司法机构相互监督，然后是作为法治游戏主体的公民，积极对它们行使监督权，从而形成监督循环，从而摆脱“谁来监督监督者”的困境。
两个圆圈是什么意思呢？简单说就是两个法治公理，一是对国家机关及其工作人员来说，法律未许不可为；二是对公民、法人及其社会组织来说，法律未禁皆可为。前一个圆圈是要把公权圈起来，只让它在圈内活动，防止它把手伸向圈外滥用职权；后一个圆圈是把私权圈定，圈内是禁地，而圈外则是自由空间。两个圆圈的不同之处在于，前者如动物园的笼子，只有在其中活动才是允许的；后者类似草地中的一块菜园子，外边的草随便吃，但不允许动物到园内吃菜。用动物的隐喻也许对人有些不尊重，但是道理相同。另一个不同是，对公权来说，限定的是允许范围，而对私权来说，限定的则是禁止范围。相比之下，私权活动的空间十分广阔。在一个极权社会，公权可能随意进入私人领域，法律禁止的事务，也成为允许的事务；对于私人来说，法律允许的事务，也可能成为禁止的事务。在一个无政府社会中，私权可能泛滥成灾，社会由此失序。因此，我们建构法治的过程，就是划定这两个圆圈的过程。维护法治，就是守护这两个圆圈界限的过程。