第2章 法治漫笔(1)
◎人性、法治与制度文明
我们常说，人之所以为人，是因为有人性。但人性究竟是什么？我们却难以说清。历史上围绕这个问题进行了长期的争论。有人主张人性本善，有人主张人性本恶，也有人主张人性无所谓善恶，还有人主张人“一半是天使，一半是魔鬼”，善恶兼具。实际上，上述这些主张都不过是从特定视域出发所做的理论预设，无法从根本上得到证明。
这样说来，人性的争论本身并不重要，因为所有这类主张并无正确与错误之分。然而，当我们深入探讨政治哲学及其实践时，也许会发现一个有趣的现象，即人性的预设同治国的思路，存有某种微妙的关联。
在中国历史上，性善论源远流长，影响广泛。儒家一向对人性持乐观的态度，例如孟子就认为，人天生秉承良知和善心，即所谓“恻隐之心”“羞恶之心”“恭敬之心”“是非之心”，人皆有之。这四种善心可体现为“我固有之”的四种善德，即仁、义、礼、智。儒家性善论的最通俗表述就是所谓的“人之初，性本善”。
从这种人性预设出发，儒家在政治哲学上提出了贤人政治的人治主张。在儒家看来，为政在人，“人存政举，人亡政息”，只要把政权交给舜尧那样的贤人来执掌，就会确保国家兴旺发达，社会安定团结，人民繁荣富强。他们认为，这些贤人的贤德和善心，会使他们顺应民意，体贴民心，心系民情，始终能够掌权为公，执政为民。但是，如果遇到不贤的掌权者君王怎么办呢？儒家没有从制度上提出具体的防范措施，而是强调严格筛选，使贤人掌权，即确保“惟仁者宜在高位”。其次是寄望于教化，在儒家看来，通过良好的教化，就能使掌权者保持常善不恶，永不变本色。儒家也预见到了出现暴君的可能性，对此，孟子所提出的对策是采取暴力手段，放伐暴君。
儒家还强调掌权者的榜样作用，甚至认为榜样的力量无穷。在他们看来，掌权者“其身正，不令而行”，只要掌权者成为道德的楷模，民众就会像“众星拱之如北斗”那样，模仿他们的行为，服膺他们的领导，听从他们的指挥。为此，儒家特别重视明君、清官、循吏的榜样作用和示范效应，认为他们是领导民众趋善的楷模。
从性善论出发，儒家重视精神文明，而不重视制度建构。因此，他们许多良好的愿望难以落实。例如，“为政以德”的德治主张和“民贵君轻”的民本思想，虽然动机良好，但因缺乏相应的制度保障，显得苍白无力，最终流于一种劝善的空洞说教。
与儒家相反，中国的法家则从人性恶的预设出发，认为人天生好利恶害，自私自利，任何教化都不足以改变人的恶性，任何贤人掌权，最终都不可靠，关键还是靠制度。因此，他们主张行法治。韩非就明确指出：“释法术而任心治，尧舜不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；废尺寸而差长短，王尔不能半中。”在他看来，没有制度，任何明君都难以治好国家；如果制度完备，法制健全，“使中主守法术”，就如“拙匠守规矩”那样，“万不失矣”。以今天的标准来衡量，法家所主张的法治仍然有其严重缺陷，一是君王凌驾于法律之上，不受法律约束。换言之，法家主张的法治，在很大程度上是君王用法律来统治臣民。二是法家主张用严刑峻法来遏制人们的恶性，这种法治充满了以法治民的霸道和杀气。
在西方历史上关于人性的争论中，性恶论占据了上风。在古希腊，亚里士多德就以性恶论作为理论基础，提出了法治主张。他认为，任何人都可能受到感情、欲望或冲动的驱使，从而为非作歹。因此，国家和社会的命运不能交托任何人。为了防止独裁统治，可取的方案是实行法治。在他看来，法治是稳定的规则之治，优于无常的个人意志之治；法治是众人之治，优于“哲学王”那样的一人之治。
亚里士多德认为，法治必须借助具体的制度得以运行，因而他特别关注政体形式。他把政体分为两种，即正常政体与变态政体。正常政体是指君主政体、贵族政体、共和政体。变态政体是指僭主政体、寡头政体和平民政体。为什么会有变态政体呢？这只能追溯到人性，即人性本恶，任何政体都靠不住，即便选择了正常的政体，也可能蜕化为变态政体。具体言之，君主政体可能变成僭主政体，贵族政体可能变成寡头政体，共和政体可能变成平民政体，平民政体可能蜕变为暴民政体。平民政体不是很好吗？然而，古希腊雅典城邦的实践表明，平民政体容易蜕变为暴民政治，大众司法容易变为情绪司法。为了恢复社会秩序，就需要精英出场，由此便可能回到君主政体上去。为了避免各种政体的缺陷，他提出了混合政体的方案，即代表精英的寡头政体与代表平民的平民政体相混合，实现一种中道的平衡。这种穷人与富人共治的混合政体，就是他所谓的“共和制”。
古罗马的西塞罗，受到了亚里士多德政体理论的启发，继续探讨法治社会的政体形式。他结合古罗马的政体实践，分析了一人统治的王政政体、少数精英主政的贵族政体和多数人掌权的民主政体，并指出了每种政体的利弊。他认为，弊害最少的方案是三种政体的混合。实际上，他的“混合政体”方案，恰是对古罗马共和制时代政体的反映。当时的执政官体现了君主政体的特征，元老院带有贵族政体的气质，而民众大会和保民官则是民主政体的体现。
这些关于政体形式的探讨，具有以下两个显著的特点：一是它们以性恶论为理论基础，认为人治本身不可靠，必须从制度上寻找解决办法；缺乏有效的制度，社会难以长治久安。二是它们不受既定模式的束缚，把政体作为科学研究的对象，用冷静、理性的眼光，权衡各种政体的利弊，寻找弊端最少且行之有效的制度方案。
值得注意的是，西方后来的政体形式虽然多种多样，但一直没有摆脱这些政体理念的影响。时至今日，我们仍然能够发现“混合政体”的形式。例如在英国，国王便是君主政体的体现，贵族院便是贵族政体的反映，平民院便是民主政体的代表。在其他实行君主立宪制的国家，其政体形式也多为混合型。美国的政体虽然不同于英国，但细而察之，总统制便有君主政体的影子，众议院显然是民主政体的体现，参议院作为各州的代表，其地位和分量显然非同一般，多少带有“贵族”的气息。
与此相关的法治体制还有分权制衡制度。这种理念也隐含着对掌权者的不信任，与性恶论存有某种潜在的关联。在实行间接民主制的条件下，由于层级式的管理方式和信息不对称等复杂原因，自下而上的监督和制约机制，往往显得乏力，“主权在民”或“一切权力属于人民”之类的原则，常难以落到实处，流于空洞的口号。因此，在大型社会，必须实行分权制衡，以权力制衡权力，使每种权力都受到其他权力的制衡，想作恶而不敢，想滥权而不能。
谈到法治，人们认为它是一种文明秩序；论及文明，人们常把它分为物质文明、制度文明和精神文明。一般说来，法治主要属于制度文明的范畴，而这种制度文明的形成似乎又与人性的预设存有某种关联。
◎法治与人治
人类是一种特殊的动物，单个生活不堪孤独，天生要过群合的生活，而群合中人们又有诸多纷争，小到争食相夺，争偶相斗，争利相拼；大至争权相戮，争地相战，争霸相逐。为了有效抑制和解决这些纷争，避免陷入无序状态，使人们的生命有安，社会的生产有条，人类的生活有序，各个社会都探索并尝试了治理社会的治道，其中最典型的治道有四种，即神治、人治、德治和法治。治道不同，权威的模式也不同。一般说来，实行神治则神灵至上，实行人治则精英至上，实行德治则道德至上，实行法治则法律至上。
在奉行不同治道的社会中，人会有不同的形象。神治下的人被设定为“宗教人”，基本区分是信徒与异端，前者入天堂，后者下地狱；人治下的人被设定为“政治人”，基本区分是臣民/人民与敌人，前者受善待，后者被镇压；德治下的人被设定为“道德人”，基本区分是君子与小人，前者受褒扬，后者遭贬抑；法治下的人被设定为“法律人”，基本区分是合法者与违法者，前者享自由，后者受制裁。
一个社会奉行哪种治道，取决于特定的社会情境。例如，在一个宗教氛围十足的社会，神治显然是一种可行选择；在一个弥漫着道德气氛的社会，德治便顺理成章；在一个崇拜精英的社会，人治往往会受到人们认同。总体说来，在前现代社会，神治、人治或德治往往成为主要治道。然而，人类自步入现代社会以来，大多数社会在理念和制度上，都趋向了世俗化、理性化与民主化。由此，人们放逐了神灵，导致了神治失据；放弃了精英崇拜，导致了人治失信；解构了一统道德，导致了德治失灵。
正是在这种背景之下，法治成为现代社会的主要治道。我们发现，当代不同的族群、国家纵然文化传统千差万别，社会制度多种多样，价值观念五花八门，但它们大都选择了法治之路。这种选择并非出于偶然，而是有其必然。在一个放逐了神圣的时代，不可能再奉行神治；在一个不信任精英的时代，人治自然失信；在一个道德多元的时代，无法实行德治。相比之下，法治倒显得可行、可信和可靠一些，它虽不是最佳（也许根本就没有“最佳”）治道，而是弊端较少、风险较小的治道。由此说来，现代社会选择法治之路，并非偶然。
有人会问，法治是指借助法律治理社会、管理国家，但整个过程离不开人，说到底法治还不是一种人治吗？的确，古人就认识到了“徒法不足以自行”的道理，法律是“人造”的规则和制度，并由人加以运用并服务于人。这样，脱离人而谈法治，正如脱离人而谈社会一样，毫无意义。但是，我们并不能由此就认为，法治等同于人治。用通俗的话讲，法治与人治的主要差异在于，法治是遵照规则治理社会，信法不信人；人治是依照个别人的意志管理社会，信人不信法；法治下所有的人都受规则约束，人治下有少数人（至少是个别人）不受规则约束；法治之法以保障民权为宗旨，人治之法以维护特权为目标；法治之法依循民众意志，人治之法跟着领导感觉。对于法治下的民众来说，凡是法律未禁止的都是允许的；对于人治下的民众来说，凡是法律未允许的都是禁止的，法律允许的行为也会成为禁止的。对于法治下的官员来说，凡是法律未允许的都是禁止的；对于人治下的官员来说，凡是法律未禁止的都是允许的，法律禁止的实际上也会变成允许的。这听其来好像绕口令，但只要仔细琢磨，人治与法治的不同意蕴，值得深思。
有人还会提出一个问题，即人是社会的主体，法律是无生命的规则，有生命的人，如何能够匍匐于这种规则之下，甘受法律统治？对于这种疑问，我们不妨举个通俗的例子。我们也许都参与过游戏，至少了解这类活动的特性。实际上，进入法治状态如同参与游戏，法律规则如同游戏规则和程序，人们如同游戏参与者。在游戏中，人们一旦参与其中，所有的参与者都平等地受游戏规则和程序的约束，庄家也不例外。试想，在游戏中，哪位游戏者能够操纵游戏的过程和结局呢？如果有人操纵游戏过程，就不会有公平的结局，其他游戏者势必会抵制和惩罚这种行为。如果游戏规则不合理，游戏者也许会改变规则，但必须要征得所有参与者的同意，否则游戏活动就无法进行下去。因此，在公平的游戏中，无人能够操纵游戏过程和结局，所有游戏者都受到游戏规则和程序的控制，最终便产生了一个游戏悖论，即游戏者在游戏中丧失了主体性，成为游戏规则和程序的“奴隶”，这就是通常所说的“游戏者被游戏”。
游戏活动这种“作茧自缚”的悖论，对理解现代法治下的“规则统治”，可能会提供某种启示。在法治状态下，人们要服从法律规则和程序的约束，管理者在法治状态下，如同游戏中的“庄家”，也要受规则和程序的约束。为了防止“庄家”滥用特权，操纵活动过程，规则便规定实行轮流“坐庄”。法治状态下最终出现了一个悖论式图景：法律规则和程序本来是由人所定，但是进入法治这种“游戏过程”之后，这种规则和程序便反客为主，成为约束人的一种超然之物，而人则成了“作茧自缚”的被统治对象，成了法律的臣仆。这多少有些类似古人所说的“非人磨墨墨磨人”之境了。
二十多年来，中国社会已经发生了巨大变化，从无法可依转向了有法可依，司法组织得到了恢复和发展，律师职业也呈现出前所未有的繁荣景象，法学从附属于政治的“末学”一跃变成了独立的“显学”。凡此种种，都表明中国的法治已经取得了长足的进步。