二、本案的争议焦点

（一）援引法定刑：是全部援引，还是部分援引

正如前文指出，从马乐案的审理过程来看，控辩审三方对于事实问题并不存在争议，而争议的焦点主要在于对《刑法》第一百八十条的理解问题。《刑法》第一百八十条第一款规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同条第四款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

争议点在于，第四款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”是全部依照第一款“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚，还是仅有“情节严重”一个量刑档次，即是全部援引法定刑，还是部分援引？这不仅是刑法解释上的理论问题，也是困扰司法界的重大实践争议问题。其实，对《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的理解争议，就是法律适用过程中的刑法解释问题。

对于这里的“情节严重”，在实践中，理解上存在不同认识。一种观点认为，这里规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，那么，就只能依照第一款中的“情节严重”的量刑档次处理，不存在“情节特别严重”的问题。另一种意见认为，这里的“情节严重”只是入罪条款，即达到了“情节严重”以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分别情况依法判处。情节严重的，“处五年以下有期徒刑”，情节特别严重的，“处五年以上十年以下有期徒刑”。有学者明确表示，法律规定的“依照前款处罚”，既是对前款所规定全部内容的包涵。具体到《刑法》第一百八十条第四款规定的“依照第一款的规定处罚”，则应该包涵第一款的全部规定，而不是第一款中的某一部分，没有理由将某一部分排除在外。因此，利用未公开信息交易罪是具有“情节特别严重”这一量刑情节的。最高法、最高检2011年出台的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，对“依照前款规定”的情形进行了明确规定，其中就包括“情节严重”和“情节特别严重”两种量刑情节。

深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院选择的是第一种理解。而从最高人民法院的判决来看，显然是选择了第二种理解，马乐案开启了首例“利用未公开信息交易罪”适用“犯罪情节特别严重”的先河。最高人民法院将马乐的犯罪情节认定为“情节特别严重”的理由主要有以下几个方面：首先，从该条款设立的立法目的上看，《刑法修正案（七）》中增加利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度基本相当。利用未公开信息交易罪参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处刑，既适用其中“情节严重”的规定，也应适用其中“情节特别严重”的规定。其次，从该条款法条文意看，该款中的“情节严重”是入罪条款，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对利用未公开信息交易罪规定了追诉的不同情节标准，也表明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。至于达到“情节严重”以上情形参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑处理，既要参照第一款中“情节严重”的处理，也要参照第一款中“情节特别严重”的处理。其三，从该条款的立法技术看，援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。该条款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。除有明确规定的外，援引的应是条款的全部，而不可能只是其中的一部分。所以，虽然《刑法》第一百八十条第四款没有明确表述“情节特别严重”，但该款援引第一款，既包括对“情节严重”的援引，也包括对“情节特别严重”的援引。

此外，依据目的解释方法，遵循刑法的基本原理和罪刑相适应原则来分析，援引法定刑应当是引用其他罪名或条文的全部量刑规定。基于同一原理和原则，对于援引和被援引的两个罪名，如果其中一个罪名的具体量刑标准尚未由司法解释规定时，就应当参照适用关于另一罪名量刑标准的司法解释规定。因此，目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”情形认定标准的司法解释规定，但鉴于刑法规定该罪依照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，在司法实践中就应当依照2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对内幕交易、泄露内幕信息罪情节特别严重情形的规定执行。

（二）存疑时有利于被告原则：是否适用于法律解释

马乐案的另一争议在于辩方提出在《刑法》第一百八十条第四款只规定“情节严重”适用同条第一款规定的法定刑，而未明确“情节特别严重”情形如何处刑的情况下，对该款是否包含第一款的“情节特别严重”情形存在争议时，应当采纳有利于被告人的解释。这就涉及存疑时有利于被告原则的适用范围问题。

有观点认为，存疑时有利于被告原则既适用于事实认定，又适用于法律适用。即在事实认定并无疑问，但刑法适用出现难以解决的疑难时，也应当作出有利于被告人的适用结论。其主要理由是：（1）刑法解释并不能解决所有问题，在法律适用上总会有难以解决的疑问；（2）刑法解释出现难以解决的问题，是因为法律规定不完善，这一后果应当由国家承担，而不能转嫁给被告人；（3）法律应当发挥好指引作用，当刑法律规范的指引作用不明确时，对行为人科处刑罚是不正当的；（4）刑法和刑事诉讼法都有保障人权和保护社会的价值追求，当两者不能协调时，应当按照罪刑法定原则的要求，选择优先保障人权。也就是，在此种情况下，适用法律要有利于被告人，以防止司法擅权、侵犯人权。

针对上述观点，有学者提出了相对的意见，即认为存疑时有利于被告原则只能适用于事实认定有疑问的场合，刑法解释不能一味追求有利于被告，其原因主要有以下几个方面：首先，存疑时有利于被告原则的适用范围有限，刑法解释不适用此原则。当法律存在疑问或争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。

存疑时有利于被告原则的适用之所以只基于事实认定：一方面，是由于控诉机关与被告人力量差距悬殊，刑事诉讼实行无罪推定原则并由控方承担举证责任，如果控方举证不能达到定罪或者量刑标准，即对罪与非罪、罪轻与罪重存在合理怀疑时，就应当认定被告人无罪或罪轻。另一方面，由于证明案件事实是利用证据还原已经发生的事实的过程，这是一个非常复杂的认识过程；受人类认识能力和认识活动的局限，有时在法定时间内难以查清案件事实，甚至永远难以查清，这就会导致“存疑”。同样是基于控诉机关与被告人力量差距悬殊，为保障被告人权利，当事实存疑时，控诉机关不能无限期地调查下去，司法程序不能停滞或瘫痪，不能损及被告人的合法权益。因此，必须由法院作出有利于被告人的认定。

与事实认定不同，法律适用的疑问则必须得到澄清，罪刑法定原则要求必须有以成文法的形式规定犯罪与刑罚，而“成文”指的是文字，而文字的含义具有不确定性。因此，成文法难免存在疑问，在存在疑问的情况下，必须作出合理的解释。刑法学的核心便是刑法解释学。“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题”，每个需要解释的条文，都可以说，是存在疑问的。而如果刑法一旦存在疑问，就作出有利于被告人的解释。那么，就会像有学者所批评的那样，会导致任何条文都不能适用于被告人，从而使整个刑法体系趋于崩溃的后果。就马乐案而言，该案事实清楚，对援引法定刑的疑问实际上是对利用未公开信息交易罪法定量刑幅度存在两种不同观点。此时要做的，是判断哪种结论更为讲得通，而不能简单适用存疑时有利于被告原则作出不可靠的结论。

当然，对法律疑问进行解释的时候应该遵循一定的刑法解释规则，包括文义解释、体系解释、目的解释等。但是刑法“不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人”，其法益保护的目的包含着打击犯罪和保障人权两方面的内容。因此，任何刑法解释均应以实现法益保护和人保障权的平衡与协调为出发点，其最直接的要求就是遵循罪刑法定原则和罪刑相适应原则，而非有利于被告人。刑法解释存在疑问时，“关键不在于哪种解释结论有利被告人就予以采纳，而在于何种解释在不超出可能文义的范围内能促进刑法的正义”。由于利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪对法益的危害相当，如将前者的量刑幅度仅限于“情节严重”这一档，就会片面强调所谓的保障被告人权利，而弱化了法益保护。这反而是曲解法律的精神，有悖于公平正义的要求。对马乐案的处理特别提示司法机关，需要准确把握解释结论对被告人不利与存疑时有利于被告原则之间的关系。正如有学者指出：“在解释法律概念时，是否应该作出对被告有利或不利的解释，决不是取决于法律效果对于被告有利与否，而是取决于应如何正确地解释所涉及的规范，即取决于对于解释具重要性的观点。”

此外，司法过程中不可避免要赋予法官自由裁量权，自由裁量权的行使能够有效地协调情理与法律、个别公正与一般公正的关系，对于司法正义的全面实现有着重要的意义。但是正如法谚云：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直都遇到有界限的地方为止。”因此，法官的自由裁量权行使也会产生一定的风险，但是法官的自由裁量权是有其存在必要性的。我们需要做的不是要剥夺法官的自由裁量权，而是通过一定的配套机制对其进行合理规制。法官行使自由裁量权的过程实际上是其对刑法进行解释的过程。自由裁量权的核心是“自由”，“自由”的表现便是“有选择”。如果法官在行使自由裁量权时只能作出有利于被告的处理而毫无选择的余地，自由裁量权便不再是“自由”的了。因此，将存疑有利于被告原则适用于刑法解释不是对法官自由裁量权的指导或规范，而是在实际上剥夺了法官自由裁量的权力。而马乐案中，最高人民法院再审之后的改判正体现了法官自由裁量权的合理行使，维护了司法公正。