第8章 房地产开发主体法律风险防范(7)

外商投资房地产方式的风险，主要有：一是外商直接投资房地产不符合中国法律、法规的规定；二是外商通过并购方式投资房地产违反了中国法律、法规的禁止性规定；三是外商投资企业的再投资不符合中国法律、法规的规定。

防范外商投资房地产方式的风险，应当注意以下方面：

首先，外商直接投资房地产领域，从事房地产开发经营活动，应当符合中国的有关法律、法规、政策的规定。一是外国投资者在中国境内从事房地产开发经营应当遵循商业存在原则，商业存在的原则是指外商在中国境内从事土地和房地产开发、经营、管理和服务的活动，必须按照相关规定设立房地产开发企业，经批准与登记，在核准的范围内活动，这在《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》第1条、《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》第4条规定中均有明确规定。二是外国投资者在中国境内从事房地产开发经营应当遵循项目公司原则，项目公司原则是指外商在中国境内从事房地产开发经营，必须设立以房地产项目为对象从事单项房地产开发经营的项目公司，根据《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》第2条的规定，外商申请设立房地产公司，必须先取得国有建设用地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订国有建设用地使用权或房产权的预约出让/购买协议。

其次，外商通过并购方式投资中国房地产，不得违反中国法律、法规、政策的禁止性规定。外商通过并购方式投资中国房地产是指外商购买境内非外商投资房地产开发企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资房地产开发企业（简称“股权并购”）；或者，外商协议购买境内企业房地产项目，并以该房地产项目投资设立外商投资房地产开发企业运营该房地产项目（简称“资产并购”）。我国对外商通过并购方式投资中国房地产的法律、法规、政策，除前述政策文件外，还有《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）等，主要内容有：一是外商不得以变更境内房地产企业实际控制人的方式，规避外商投资房地产审批，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人；二是严格控制以返程投资方式（包括同一实际控制人）并购或投资境内房地产企业，返程投资指境内公司/自然人通过在境外设立的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资等；三是外商通过资产并购方式进行房地产投资，须凭《项目转让协议》在中国境内新设房地产开发项目公司，再以项目公司名义履行《项目转让协议》并办理房地产权属证书；四是对有不良记录的外商，不允许其在中国境内进行并购活动。

第三，外商投资企业再投资中国房地产应当符合中国法律、法规的规定。外商投资企业再投资中国房地产有两种方式：一种是外商投资企业通过协议购买中国境内企业的房地产项目且运营该房地产项目；二是外商投资企业以本企业的名义在中国境内投资设立房地产开发企业或购买其他房地产开发企业投资者股权的行为。对于第一种方式应当适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对于第二种方式应当适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，但由于其投资房地产领域，因此，无论何种方式均应当统一适用本文前述有关外商投资房地产的法规、政策文件的规定，根据《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函〔2007〕第50号）第2条规定，已设立外商投资企业新增地产开发或经营业务，以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营，应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。

三、外商投资房地产程序的风险分析与防范

外商投资房地产程序是指外国投资者投资中国房地产过程中各阶段、各步骤、各工作之间必须遵循的先后次序及其内在联系。

根据中国的有关外商投资房地产的法律、法规、规章、规范性文件的规定以及外商投资房地产的方式不同，外商投资房地产的程序可以划分为两类：一类是外商直接投资房地产和通过资产并购方式投资房地产程序，外商无论通过土地出让方式、还是通过项目转让方式预约国有建设用地使用权后，均需要新设房地产项目公司进行运作，其程序大体相同；另一类是外商通过股权转让方式或增资认购的方式投资房地产程序。上述每一类均有不同的工作阶段，每一阶段的条件、内容及要求均不同。外商投资企业再投资房地产程序也可以分为上述两类。

外商投资房地产程序是外商投资房地产项目顺利运作的保障，对外国投资者的投资权益的保护是非常重要的。由于外商投资房地产的工作阶段多、办理手续繁杂、要求内容各不相同，又受国家宏观调控的政策影响大，因此，外商投资房地产程序的风险很大，应当引起外国投资者的高度关注。

（一）关于外商直接投资房地产和通过资产并购方式投资房地产程序的风险分析与防范

外商直接投资房地产和通过资产并购方式投资房地产，可以分为11个阶段，包括：国有建设用地使用权取得或出让/转让预约、外商投资房地产企业名称预核准、外商投资房地产项目核准、外商投资房地产企业设立审批（1年期）、外商投资房地产企业设立登记（1年期）、商务部备案、外汇登记、税务登记、国有建设用地使用权证取得、正式的《外商投资企业批准证书》与《营业执照》更换、房地产开发主管部门的备案与房地产开发企业资质证书的取得。

1.关于中、外投资者对国有建设用地使用权的取得或出让/转让预约阶段。

根据《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》中关于“外商投资从事房地产开发、经营，应遵循项目公司原则”的规定，外商投资房地产必须首先取得或预约出让/转让国有建设用地使用权。

国有建设用地使用权取得或出让/转让预约阶段的风险，主要有：一是取得或预约的国有建设用地使用权的性质的风险；二是国有建设用地使用权的取得或预约方式的风险；三是国有建设用地使用权的取得或预约主体的风险；四是国有建设用地使用权出让/转让预约合同签订的风险；五是未及时办理国有建设用地使用权转移登记或预告登记的风险。

防范国有建设用地使用权取得或出让/转让预约阶段的风险，应当注意以下方面：一是取得或预约的国有建设用地使用权应当是非划拨性质的国有建设用地使用权；二是应当是以招标、拍卖、挂牌等手段通过出让方式或者以符合国家法律规定的转让方式取得或预约国有建设用地使用权；三是中方合营者、外商投资企业以国有建设用地使用权作为出资进行中外合资经营或中外合作经营，中方合营者、外商投资企业必须首先取得国有建设用地使用权、房地产建筑物所有权；或者与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订国有建设用地使用权或房产权的预约出让/购买协议；四是应当签订具体、完备的国有建设用地使用权出让/转让预约合同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，预约合同一方当事人不履行合同义务的，对方可请求其承担违约责任或要求损害赔偿。五是中、外投资者在签订国有建设用地使用权出让/转让合同或国有建设用地使用权出让/转让预约合同后，合同当事人作为共同申请人应当及时依法向土地所在地的不动产登记机构[2]提出国有建设用地使用权转移登记或预告登记申请，不动产登记机构应当自受理之日起30个工作日内完成登记，并依法向申请人核发国有建设用地使用权《不动产权证书》或预告登记《不动产登记证明》。

2.关于外商投资房地产企业名称预核准阶段。

根据《企业名称登记管理规定》（2012年修订）的规定，设立外商投资房地产企业，投资人必须共同向国家工商行政管理局申请外商投资房地产企业名称预核准。

外商投资房地产企业名称预核准阶段的风险，主要有：一是外商投资企业的名称不符合法规要求的风险；二是外商投资企业名称预核准申请的时间不明确的风险；三是外商投资企业名称预核准申请的程序不明确的风险；四是外商投资企业名称预核准申请应提交的资料不符合要求的风险；五是外商投资企业名称核准的有效期不明确的风险。

防范外商投资房地产企业名称预核准阶段的风险，应当注意以下方面：一是外商投资企业的名称应当符合《企业名称登记管理规定》的规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式；使用“中国”“中华”“国际”等字样须是全国性公司或经国务院或其授权机关批准的企业；不得与已登记注册的同行业企业名称相同或近似；企业名称不得含有下列内容和文字：有损于国家、社会公共利益的，可能对公众造成欺骗或者误解的，外国国家（地区）名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号，汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字，其他法律、行政法规规定禁止的；二是外商投资企业应当在项目建议书和可行性研究报告批准后，合同、章程批准之前，预先单独申请企业名称登记注册；三是外商投资企业名称预核准申请的程序，首先由投资人提出申请，其次国家工商行政管理总局在收到企业提交的预先单独申请企业名称登记注册的全部材料之日起10日内作出核准或者驳回的决定，第三国家工商行政管理总局核准预先单独申请登记注册的企业名称后核发《企业名称登记证书》；四是外商投资企业名称预核准申请应提交的资料，包括企业组建负责人签署的申请书、项目建议书、可行性研究报告的批准文件以及投资者所在国（地区）主管当局出具的合法开业证明；五是预先单独申请登记注册的企业名称经核准后，保留期为1年；经批准有筹建期的，企业名称保留到筹建期终止；在保留期内不得用于从事生产经营活动；保留期届满不办理企业开业登记的，其企业名称自动失效，企业应当在期限届满之日起10日内将《企业名称登记证书》交回登记主管机关。

3.关于外商投资房地产项目核准或备案阶段。

根据《外商投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会2014年12月27日修订）的规定，中外合资、中外合作、外商独资、外商投资合伙、外商并购境内企业、外商投资企业增资及再投资项目等各类外商投资项目管理，实行核准和备案两种方式，外商投资项目经发展改革委核准或备案后，方可依法办理相关手续；对末按规定权限和程序核准或者备案的项目，有关部门不得办理相关手续，金融机构不得提供信贷支持。

外商投资房地产项目核准或备案阶段的风险主要有：一是项目核准或备案的范围及核准机关与备案机关权限不明确的风险；二是项目核准申请报告的内容不全面的风险；三是项目核准报送的文件资料不符合要求的风险；四是项目核准机关的核准条件不明确的风险；五是项目核准程序不明确的风险；六是对项目备案内容、要求及程序不明确的风险。