第7章 房地产开发主体法律风险防范(6)
1994年1月，中外合资经营天津某房地产开发有限公司的外方合营者香港某公司变更为美国某股份有限公司，投资总额为100万美元，注册资本为70万美元，其中中方合营者出资30万美元，占注册资本的42.9%；外方合营者出资40万美元，占注册资本的57.1%。按照《中外合资经营合同》和《合营公司章程》约定，董事会由7名董事组成，其中中方合营者委派3名，外方合营者委派4名，董事任期为4年，可以连任，首届董事长由中方合营者委派；首届总经理由中方合营者推荐。
《中外合资经营合同》和《合营公司章程》生效后，外方合营者美国某股份有限公司按照《中外合资经营合同》的约定进行了出资；中、外方投资者分别委派了董事，并由中方合营者委派了董事长；由中方合营者推荐的人员担任合营公司总经理。在开始运行的3年内，合营公司进行了多个项目的开发，公司董事会运作正常。后由于各种原因，外方合营者与中方合营者产生矛盾，合营公司的董事会再未召开过，外方合营者对公司运营情况一无所知，没有进行过任何利润分配。随后，外方合营者委派代表要求合营公司提供有关公司经营情况，合营公司均以各种理由拒绝。
无奈之下，外方合营者强烈要求收回已经投入的40万美元的投资。2001年3月6日，外方合营者委托本所律师对合营公司进行调查并对其投资提出处理意见。
【代理过程与结果】
本所律师接受委托后，立即开展了工作，认真审阅了外方合营者提供的《中外合资经营合同》《合营公司章程》等材料；2001年3月6日、7日分别与合营公司董事长、副董事长进行了接触，了解有关情况；查阅了2001年2月16日天津某会计师事务所有限公司出具的关于合营公司的《审计报告》；2001年3月14日到天津市工商行政管理局天津经济技术开发区分局对合营公司的工商登记情况进行了查询；2001年4月5日，参加了合营公司有关人员参加的情况汇报会。
根据我国《中外合资经营企业法》《中外合资经营企业法实施条例》《中外合资经营合同》《合营公司章程》及调查了解的情况，就如何保护外方合营者的权益，2001年4月，本所代理律师提出了如下三种处理方式：
第一种方式：改变合营公司由中方合营者单独控制的局面，根据公司的投资结构，由中方、外方合营者共同掌控合营企业。根据《合营公司章程》的规定，应当对已经组成有7年的合营公司董事、公司总经理与副总经理进行更换，对合营公司的经营管理制度进行完善等。
第二种方式：将外方合营者的出资额转让给中方合营者或第三方。根据当时的《中外合资经营企业法实施条例》第23条的规定及《中外合资经营合同》第13条、《合营公司章程》第13、14条的规定，外方合营者出资额的转让须经中方合营者同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。
第三种方式：外方合营者依法提出终止合营，提前清算合营企业，收回投资。根据《中外合资经营合同》第36条规定，由于中方合营者不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，造成合营公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，外方合营者有权终止合同。但根据《合营公司章程》第67条、第27条规定，发生上述情形解散合营企业的须由董事会一致通过。
由于外方合营者与中方合营者存在较大矛盾，因此，上述第二种、第三种方式难以实施，比较可行的方式是第一种方式。2001年4月10日，本所代理律师向中方合营者发出了《律师函》，就合营公司董事换届、总经理与副总经理的重新聘任、经营管理制度完善、新董事会召开时间等提出了建议。中方合营者以外方合营者的代表资格存在疑问为由拒绝《律师函》中提出的建议。
本案中，由于外方合营者委派的董事发生很大变化，外方合营者的主体资格的公证、认证及董事委托代理人的资格等方面存在一些问题，再加上由于当时我国外商投资方面的法制尚不健全，外方合营者维护其投资权益难度较大。
【风险分析与防范】
作为对外开放基本国策的重要组成部分，吸收外商投资对于中国经济持续快速健康发展发挥着不可替代的重要作用。为了保护外国投资者的合法权益，我国已经制定和实施了一系列外商投资企业法律、法规，主要包括《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001年修正）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年修正）、《中华人民共和国外资企业法》（2000年修正）及其实施条例、实施细则，《公司法》（2013年修正）、《合同法》等法律中有关规定，除此之外，针对外商投资企业的设立、经营、终止、清算，我国还相应制订了一系列法律、法规、条例、办法等，形成了一整套较为完备的法律法规体系。根据2013年8月30日、2014年12月28日全国人大常委会关于授权国务院在中国上海、广东、天津、福建有关自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定，自2013年10月1日起在中国上海自由贸易试验区、自2015年3月1日起在中国广东、天津、福建、上海扩展等自由贸易试验区3年内，有关外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业的设立等行政审批暂时停止，改为备案管理。
我国房地产领域的外商投资政策在2006年之前与其他行业区别不大，房地产市场外资准入条件比较宽松，如本文上述案例中外合资经营天津某房地产开发有限公司的设立，但自2006年7月开始，为促进房地产市场的健康发展，我国政府有关主管部门颁布了一系列加强房地产市场外资准入与管理的政策文件，具体包括：《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号，建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局2006年7月11日发布）、《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的意见〉有关问题的通知》（商资字〔2006〕192号，商务部办公厅2006年8月14日发布）、《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2006〕47号，国家外汇管理局、建设部2006年9月1日发布）、《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函〔2007〕第50号，商务部、国家外汇管理局2007年5月23日发布）、《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》（商资函〔2008〕23号，商务部2008年7月1日实施）、《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》（发改外资〔2008〕1773号，国家发展和改革委员会2008年7月8日发布）、《关于加强外商投资房地产业审批备案管理的通知》（商办资函〔2010〕1542号，商务部办公厅2010年11月22日发布）、《外商投资产业指导目录》（2011年国务院修订）、《关于改进外商投资房地产备案工作的通知》（商资函〔2014〕340号，商务部、国家外汇管理局2014年6月24日发布）等。
上述政策的颁布实施，一方面是国家对房地产行业进行宏观调控的重要手段之一，以达到规范外资进入房地产领域的目的；另一方面给外商投资房地产企业的设立与并购、投融资、经营管理、结汇等方面提出了新的要求，带来了更大风险，如何防范外商投资房地产的风险，应当引起外国投资者的高度关注。
一、外商投资房地产范围的风险分析与防范
外商投资房地产是指外国投资者通过法律规定的方式，投资中国的房地产领域，从事房地产开发和经营活动。
外商投资房地产范围分为鼓励、允许、限制和禁止四类，而这四类的具体范围是随着国民经济和社会发展规划、经济发展水平、国家宏观政策及房地产市场的实际情况等的不同进行调整，调整外商投资房地产范围的依据主要有：《指导外商投资方向规定》（国务院令第346号，2002年4月1日施行）、《外商投资产业指导目录》（2011年）[1]等。外商在进行房地产投资时应当高度关注上述法律、法规规定，以防止出现从事禁止类房地产项目的开发经营，谨慎从事限制类房地产项目的开发经营，防范可能出现的风险。
外商投资房地产范围的风险，主要有：一是进行了禁止外商投资的房地产项目的开发经营；二是没有按照规定的方式进行限制外商投资的房地产项目的开发经营。
防范外商投资房地产范围的风险，应当注意以下方面：
首先，外商投资房地产项目时不得投资国家禁止外商投资的房地产项目。国家禁止外商投资的房地产项目在2004年、2007年、2011年修订的《外商投资产业指导目录》是有不同规定的，2004年没有规定禁止外商投资房地产项目；2007年将高尔夫球场的建设、经营列为禁止外商投资的房地产项目；2011年除将高尔夫球场的建设、经营列为禁止外商投资的房地产项目外，还将别墅的建设、经营列为禁止外商投资的房地产项目，这些项目之所以被列为禁止项目，是因为这些项目将占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源等。因此，外商投资房地产项目应当避开高尔夫球场项目、别墅项目。
其次，外商投资房地产项目时应当谨慎投资国家限制外商投资的房地产项目，按照有关法律、法规的要求从事限制类房地产项目的开发经营。一是应当明确国家限制外商投资房地产项目的具体范围，国家限制外商投资的房地产项目在2004年、2007年、2011年修订的《外商投资产业指导目录》中也是有不同规定的，2004年将土地成片开发，高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营，大型主题公园的建设、经营，高尔夫球场的建设、经营列为限制外商投资房地产项目；2007年除将高尔夫球场的建设、经营列为禁止外，增加了房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司为限制类项目，其他限制类项目与2004年相同；2011年除将别墅的建设、经营与高尔夫球场的建设、经营一并列为禁止类外，其他限制类项目与2007年相同。这些项目之所以被列为限制类项目，是因为这些项目不利于节约资源和改善生态环境，或者属于国家逐步开放的产业。二是应当符合国家对限制类项目开发经营主体的特殊要求，在2004年、2007年、2011年修订的《外商投资产业指导目录》中均要求土地成片开发仅限于合资、合作，即仅允许中外合资经营、中外合作经营。
第三，外商投资房地产项目应当积极投资国家允许类的房地产项目。在2004年修订的《外商投资产业指导目录》中，曾经将普通住宅的开发建设列为鼓励外商投资房地产项目，在2007年、2011年修订的《外商投资产业指导目录》中鼓励类已经取消了全部的房地产项目。在2011年修订的《外商投资产业指导目录》中，由于没有鼓励类项目，除了禁止类、限制类房地产项目以外的其他房地产项目均属于允许类项目如普通住宅等。
第四，外商投资企业在中国境内投资房地产项目，不论是允许类房地产项目还是限制类房地产项目，均需要向商务主管部门申请办理审批手续。根据《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函〔2007〕第50号）第2条规定，已设立外商投资企业新增地产开发或经营业务，以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营，应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。这与外商投资企业在中国境内投资其他项目是不同的，根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（2000年对外经济贸易合作部、国家工商行政管理局第6号令）第7条至第12条规定，外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司，可直接向公司登记机关申请设立登记，不需要商务部门的批准；外商投资企业在限制类领域投资设立公司的，应在取得省级商务主管部门的同意批复后，向公司登记机关申请设立登记，再报原审批机关备案。
二、外商投资房地产方式的风险分析与防范
外商投资房地产方式主要有三种：一是直接投资方式，即外商通过设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业的方式投资中国房地产；二是通过并购方式，即外商通过资产并购或股权并购方式投资中国的房地产；三是通过再投资的方式，即外商投资企业在中国境内投资房地产。
由于中国在2006年以后加强了房地产的宏观调控，中国政府和有关主管部门对外商投资房地产的方式不同，规定了不同的要求，如果外国投资者不能正确把握这些要求，可能会给外国投资者带来风险，造成外商投资不能及时取得相应的投资收益，甚至可能造成其投资的巨大损失。