引言

传统的地缘政治学是政治学衍生的理论，关注那些国土面积、人口、民族、海洋、资源等地理因素的相互结合，强调这些因素对于政治的影响，借此分析、预测世界或者地区范围内的战略形势及有关国家的政治行为。冷战结束后，随着地缘政治学与地缘经济学的日趋融合，广义的地缘政治学应运而生，突破传统理论的局限，更加注重对于经济利益和经济主权的影响。对于海外投资而言，地缘政治的价值从来都是一把“双刃剑”。考察地缘政治与海外投资准入的对立统一关系，对于反思与重塑具有前瞻性与开放性的国际投资法理论，促进地缘政治学与国际投资法学两大学科的交叉、渗透、融合与创新，无疑具有特别重要的意义。地缘政治对于国际投资的影响是毋庸置疑的。环境、能源等地缘政治要素在国际投资中的核心作用日趋引起足够的关注。通过分析国家对外投资的政策和法律演变，揭示其既根源于当今世界变化着的地缘政治格局，亦反过来会塑造或制约地缘政治的格局，从而证明外资并购不仅是一种投资关系，更是一种政治关系，为中国海外投资有效地规避地缘政治风险提供理论依据。

近年来，中国的海外投资遍布全球，对区域和全球的地缘政治格局产生愈加重要的影响。2013年年末，根据联合国贸易和发展会议对全球FDI流出存量前20位国家（地区）排名，美、英、德、法等国家位居前列，中国位居全球第11位。由于起步较晚，中国对外直接投资存量与美、英、德、法等相比仍然存在较大的差距。截至2013年年末，中国对外直接投资存量（6604.8亿美元）仅相当于美国同期对外直接投资存量（63495亿美元）的10.4％，相当于同期英国的35％，德国的38.6％，法国的40.3％，日本的66.5％。

2013年，中国对外直接投资（OFDI）流向发展中经济体的份额处于领先地位，比全球外商直接投资（FDI）流向发展中经济体的比重更高。当年中国流向发展中经济体的直接投资917.3亿美元，占当年中国对外直接投资的85.1％，同比增长31％；流向发达经济体的对外直接投资为138.3亿美元，同比增长2.4％，占12.8％；流向转轨经济体的FDI为22.8亿美元，同比下降46.8％。

2013年，中国对外直接投资流量流向前20位的国家和地区（不包括开曼群岛和英属维尔京群岛）共854.91亿美元，占当年中国对外直接投资流量的比重为79.3％。在前20位的国家（地区）中，美国、俄罗斯、中国香港、澳大利亚、加拿大、印度尼西亚、英国、德国、卢森堡等经济体，既是全球FDI的主要流入地，也是中国内地对外直接投资的主要流入地，这一点和全球FDI流入的方向基本一致。所不同的是，中国香港由于其特殊地位成为中国内地对外投资最大的目的地，所占比重高达58.3％。相应地，同全球FDI流入量的国别（地区）分布相比，中国对美国、英国、德国、西班牙和荷兰等发达国家的直接投资金额和所占比重仍然偏低。

《中国对外投资合作发展报告2014》反馈的另一信息是中国企业的跨国指数偏低。2014年全球排名前100位的非金融类跨国公司平均国际化指数为64.6％，而入围该名单的3家中国内地企业的平均国际化指数仅为28.2％，没有一家中国内地企业的国际化指数达到该平均水平；2014年发展中国家和转轨经济体排名前100位的非金融类跨国公司的平均国际化指数为54.2％，而入选该榜单的12家中国内地企业的平均国际化指数仅为19.9％，只有中国远洋集团和联想集团接近上述平均水平。通过上述对比发现，中国跨国公司的国际化指数整体而言仍较低。实际上，对比中国远洋运输（集团）总公司、中信集团在2013年的数据可以发现，2014年这两家企业的国际化指数还有下降。

2015年1—4月，中国境内投资者共对全球146个国家/地区的2884家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类对外直接投资2143.7亿元人民币（折合349.7亿美元），同比增长36.1％。其中股权和债务工具投资1800.4亿元人民币（折合293.7亿美元），占84％，收益再投资343.3亿元人民币（折合56亿美元），占16％。截至2015年4月底，我国累计非金融类对外直接投资41763.7亿元人民币（折合6813亿美元）。

2013年，中国对外直接投资分布在全球的184个国家（地区），覆盖全球79％的国家和地区。对外直接投资主要集中在亚洲，占流量总额的70.1％，其中对中国香港的投资占对亚洲投资流量的83.1％。对拉丁美洲、欧洲、北美洲、大洋洲、非洲的投资分别占13.3％、5.5％、4.5％、3.4％、3.2％。与上年同期相比，对各地区投资增速分别为：对拉丁美洲投资增长132.7％，对大洋洲增长51.6％，对非洲增长33.9％，对亚洲增长16.7％，对北美洲增长0.4％，对欧洲下降15.4％。

尽管中国企业积极实施海外并购（M&A），并有中国政府的政策支持，但鲜有成功案例。据美国咨询公司调查，2014年中国企业的海外并购总额已由2008年的约100亿美元增至570亿美元。大型并购案接连不断。2015年3月，中国化工集团以71亿欧元收购了意大利轮胎企业倍耐力。不过多数收购并未达到预期效果。2010年，浙江吉利控股集团收购瑞典沃尔沃。但吉利2014年的新车销量同比减少24％，仅为41万辆，沃尔沃的技术实力和品牌影响力似乎并未被充分发挥。三一重工在2012年收购了德国机械企业普茨迈斯特公司，但2014年的海外销售额却同比减少近10％。熟知中国商业运作的西村朝日法律事务所律师野村高志指出“中国企业在海外获得市场份额和技术实力不是靠提高自身实力，大多数都是通过直接收购来迅速抢占市场”。由于中国政府大力支持企业进军海外，据称很多中国企业对收购对象的资产审查不严。世界经济论坛于2015年1月16日发布的《2015年全球风险报告》显示：国际冲突成为未来十年威胁全球稳定的最大风险。该年度报告综合各方专家评估，对未来十年全球28项主要风险发生的可能性和潜在影响力进行预测。报告将这些风险划分为五大类：经济风险、环境风险、地缘政治风险、社会风险及技术风险。报告显示，“国家间冲突所造成的区域影响”一项被列为最有可能发生的全球风险，以及影响力第4位的风险。在发生可能性方面，该项风险超过了极端天气事件（第2位）、国家治理失败（第3位）、国家解体或危机（第4位）与结构性失业率高或不充分就业（第5位）。值得注意的是，在过去五年中，远离榜单的地缘政治风险在2015年的排名中跃居榜首。随着地缘政治对全球经济的影响日益增大，与此相关的三项风险成为全球最可能发生的风险，其中两项还列入了潜在影响力最大的风险。同时在地缘政治方面，自2014年以来，有三项风险在可能性和影响力方面都尤为突出，分别是国家间冲突所造成的区域影响、大规模杀伤性武器和恐怖袭击。

与中国海外投资强劲的态势相比，肇始于地缘政治化的准入壁垒亦愈趋繁多、愈演愈烈。时任中国副总理王岐山在第23届中美商贸联委会会议上指出：中国投资者经常被美国政府审查同中国政府的政治关联，这毫无理由；希望美国政府停止对中国公司的政治审查。地缘政治不仅威胁到中国投资者的公平合理权利，更成为阻挠国际投资自由化浪潮的逆流。对敢于赴汤蹈火“走出去”的中国投资者而言，今后不得不严加提防。

随着《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》出台，丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的建设被上升到“一带一路”国家战略。《中国对外投资合作发展报告2014》指出：“一带一路”战略契合沿线国家的共同需求，将为沿线国家实现优势互补、开放发展提供新平台，在满足沿途国家发展利益诉求的同时，也将为中国企业开展国际投资合作带来历史性的新契机。例如，中亚国家大多没有形成完善的产业结构，制造业竞争力较弱，对外贸易产品主要是能源类产品、初级产品，中国与中亚国家投资合作互补性较强。同时，中国对东盟国家、阿盟成员国等的投资明显增长。近年来，中国对东盟国家的直接投资流量持续保持增加态势。2014年前11个月，中国非金融类企业赴东盟投资流量43.5亿美元。不仅如此，中国还改善了对东盟的投资结构，对东盟的制造业投资有所增加，2013年对东盟投资比重达到16.4％，比2008年提高了6.7个百分点。此外，中国与蒙古国及中东欧国家在资源、技术、市场等方面的互补性也在增强。未来，中国围绕“一带一路”沿线国家的投资合作还将不断深化。

上海合作组织（The Shanghai Cooperation Organization,SCO，以下简称“上合组织”）借助其天时地利人和的优势担当了建设丝绸之路经济带的先锋使命。其贸易与投资便利化的多边法制更是加固松散的丝绸之路经济带的法律保障。同时，丝绸之路经济带为上合组织发展提供了前所未有的契机。为了抓住这一机遇，需要克服上合组织过于依赖软法的弊端，敦促启动自由贸易区协定谈判，最终摒除各国繁杂的贸易和投资壁垒。除此之外，通过加强中俄在上合组织内部的协作，推动签署丝绸之路经济带协议的法制进程，有效地应对源自美国丝绸之路战略法案和俄罗斯欧亚共同体的挑战。

“一带一路”项目的实施与亚洲基础设施投资银行（Asian Infrastructure Investment Bank，以下简称“亚投行”）的融资机制紧密配合。亚投行的创建为“一路一带”下的资金融通、扩大沿路沿线国家的基础设施建设提供了难得的机遇，亦面临着诸多困厄。如何奉行公平、透明、廉洁、高效的基本法律原则，审批投资项目时如何援引环境条款、劳工标准条款、人权保护条款、知识产权条款等均需深入研究，此外，如何防范海外投资政治风险以及改善争端解决机制等问题亦是当前必须面对的挑战。

地缘政治与执政党的建设关系始终瓜葛相连。解读中国共产党的地缘政治理论的发展历程与基本经验，从抗日战争时期反法西斯统一战线的结盟与巩固，到解放战争时期为新中国在平等、互利和互相尊重领土主权的基础上与世界各国建立外交关系做准备，解放区通过友好合作，恢复和发展国际通商事业，直至中国政府恢复在联合国的合法席位，新政权建立后，在安理会履行着日趋重要的大国责任，以及创立和平共处五项原则，全面实施改革开放政策与提出和谐世界的构想，所有这些事实深刻影响和改变着世界地缘政治的格局乃至国际法的进程。中国共产党的政策与国际法在形式与性质等方面大相径庭，这一点表露无遗。依据《国际法院规约》第38条，国际法的造法方式归结为三项：条约、国际习惯法和为各国承认的一般法律原则。尽管如此，中国共产党的政策与国际法之间并非相互排斥，而是彼此促进的关系。通过中国共产党的外交政策的贯彻与实施，《联合国宪章》的尊严始终得到维护与捍卫，国际法的原则得以延伸。此外，营造民主化、法制化的国际关系与党的政策价值取向保持一致，党的政策指引着中国政府在联合国安理会、国际法院和国际仲裁院等机构的改革进程中发挥着愈加积极的作用。一言以蔽之，中国共产党在推进国际关系民主化、法制化的进程方面所作出的伟大历史功绩是举世公认的。

针对中国当前双边投资协定（BIT）的缔结情况，以及正在进行的中美双边投资协定谈判和中欧双边投资协定谈判，我国应当对BIT中的根本安全例外条款高度重视。必须充分考虑作为东道国同时兼海外投资者母国身份的变化，如何在BIT谈判中引入根本安全例外条款，逐渐成为关注和讨论的问题。针对当前国内外的投资发展情况，结合我国的缔约实践，对于完善我国的根本安全例外条款提出完善建议。

归咎于我国在利比亚、叙利亚和缅甸等国政权更迭之后的投资项目接连遭遇诸如“恶债不予继承”之类的池鱼之灾，俄国国际法学家萨克（Sack）所创立的“恶债”的评判、继承和法律适用理论，迄今仍有重大的现实意义。而解决此类纠纷的当务之急在于抉择正确的冲突规范。

“三一集团”关联公司起诉奥巴马和美国国家安全委员会（The Committee 0n Foreign Investment in the United States,CFIUS）一案的首次开庭，预示中国企业已经开始在利用游戏规则而不是被规则所游戏。直面问题、瞭望未来，从法理上破解“外国政府控制的交易”与中国海外并购牵连的悖论，对于消除歧视性的立法和双边、多边投资协定的影响，以及中国企业的海外维权意义非凡。临渴掘井不是出路，只有积极参与、主导针对国有企业的全球性谈判，方可避免陷入诸如泛太平洋战略经济伙伴关系协议（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement,TPP）之类的被动局面，全面提升中国国有企业问题的话语权。

当今关于包含东道国环境保护权利和义务的条款如雨后春笋般出现在国际投资协定中。从目前纳入环境条款的国际投资协定的形式上看，由于受到（North American Free Trade Agreement,NAFTA）的影响，涉及环境保护内容的双边投资条约在总量仍要比自由贸易协定少很多。在我国目前签订的双边投资协定中，涉及环境保护内容的协定为数不多。虽然从绝对值看，仍有许多国家的双边投资条约内没有环境规则的内容，越来越多的国家正在或倾向于在自己的双边投资范本中写入与环境有关的内容。在气候问题及可持续发展成为全球关注的重要命题这一时代背景下，国家之间关于投资条约的制定与解释应该能为人类达成保护环境的共识产生一定的促进作用。加强对环境保护问题的关注不仅只是对东道国有意义。无论是站在保护投资者的投资母国的立场上，还是站在生存在同一个地球上的人类的角度，关注双边投资条约范本中环境保护规则的内容，把握好投资者利益和环境发展之间的利益共赢平衡点，具有极强的现实意义。

2015年又是个全球政治动荡的时代，尽管乌克兰危机有所缓和，但沙特、伊朗、美国、俄罗斯在也门开始政治博弈和军事对抗，大幅度提高中东地缘政治风险，再加上希腊大选结果加大了欧元区分裂的可能性，致使全球政治风险有所上升。乌克兰危机导致西方对俄罗斯经济制裁的负面效应就是“次级制裁”。“次级制裁”因处罚目标国和与之有交易的第三国、严重妨碍国际投资的便利化而恶名昭彰。其中不乏禁止、限制和撤离任何与目标国有关联的投资措施，以美国的单边立法最具代表性。欧盟立法则经历了由抵制到拥趸的演变时期，其变化与自身利益休戚与共。与《联合国宪章》互为策应，WTO和双（多）边投资协定构筑了根本安全例外条款，上升为发起国的国际法依据。美国的域外法权遗患无穷，WTO如何抑止这种后患，取决于自裁决条款的审查机制。“克里米亚公投”后，中国投资再次面临“次级制裁”的风险表明：借鉴他国的经验，制定反“次级制裁”立法已迫在眉睫。而汲取双边投资协定范本的自裁决和利益否定条款精华，以及中国主动向WTO申诉则可实现国际法救济的突破。

在强敌环伺的北极地区，美国、加拿大、俄罗斯和冰岛等各种地缘政治集团的利益激烈冲突，对于敢于赴汤蹈火“走出去”的中国投资者，今后不得不如履薄冰、严加提防。如何扩大中国在北极多边法制中的话语权，在双边投资条约或自由贸易协定的法律框架中确保投资者在投资准入的国民待遇，以及完善争端解决机制等仍须深入、细致地思考。

中国投资者在海外经历此种磨难究竟有何背景？如何摆脱地缘政治的影响，保障投资者获得公平的外资准入国民待遇？这一切都值得我们深思。同时，今日的中国既作为第二引资大国，又是冉冉升起的投资大国，这种“身份的混同”需要换位思考，重新构建中国的外资法理论势在必行。