第8章 劳动合同(5)
《劳动合同法》第40条的“不能胜任工作”是指劳动者不能按照劳动合同的约定完成工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量。“末位”和“劳动者不能胜任工作”性质是不同的。如果劳动者完成了用人单位规定的生产任务和劳动定额，即使排在末位，也不属于“不能胜任工作”。同时，即使公司认为职工业绩不佳，不能胜任此工作，也应对职工进行相关培训，或者调整工作岗位，并不能以此为由与职工解除劳动关系。
本案中，该医疗器械销售公司并没有书面形式的末位淘汰规章制度，双方亦并未就末位淘汰制度的具体内容以及是否胜任工作的标准进行过任何书面约定，也未对职工进行相关培训。公司仅凭业绩排名辞退员工，显然违反了《劳动合同法》第四章中关于劳动合同解除和终止的相关规定，故应支付对蒋某违法解除劳动关系的赔偿金。
维权提示
用人单位实行“末位淘汰制”多是为了调动员工积极性，提高工作效率等，然而这可能侵犯劳动者的权益。故在用人单位随意以“末位淘汰”为由，解除与劳动者的劳动关系时，劳动者可以要求用人单位出具解除劳动关系通知书，以方便维权。同时，劳动者应注意留存平时工作中的相关证据，以备不时之需。
法律链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第47条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第87条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第19条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
15.用人单位能够向劳动者收取风险保证金吗？
情景再现
2013年6月7日，任某进入某纺织厂工作，纺织厂收取任某3000元押金。2015年7月10日，任某向单位提出辞职，要求纺织厂返还押金并赔偿损失，纺织厂以各种理由不予退还。任某向社保局投诉，社保局受理后，多次前往纺织厂调查，于同年9月20日向纺织厂发出责令改正通知书，要求纺织厂退还押金并赔偿损失。
案例解读
《劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这是法律的禁止性规定。如果用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，纺织厂与任某订立劳动合同时，收取任某押金3000元，应当予以退还。同时，纺织厂还要支付任某的经济损失。任某除了可以通过仲裁或诉讼方式解决外，还可以按照《劳动保障监察条例》的规定向社保局投诉。
维权提示
劳动者在进入用人单位时，用人单位利用劳动者急于寻找工作的心理要求扣押劳动者身份证或是收取押金时，劳动者应当拒绝。若用人单位以不与劳动者建立劳动关系相威胁，建议劳动者应提高警惕性或寻求其他岗位。即便选择继续工作，劳动者也要注意留存相关收据。
法律链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第9条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第84条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
《中华人民共和国劳动保障监察条例》
第9条 任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。
劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。
劳动保障行政部门应当为举报人保密；对举报属实，为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人，给予奖励。
16.用人单位可以随时炒劳动者鱿鱼吗？
情景再现
2011年5月，章某开始在聚能公司上班，从事喷漆工作，2015年8月6日，公司以章某不遵守公司纪律、不服从工作安排为由电话通知章某停止工作，不用再来公司上班，并在2015年8月11日向章某出具《解除劳动关系通知书》。章某当即要求聚能公司说明“不遵守公司纪律、不服从工作安排”的事实、公司考核规定和对章某考核的相关具有法律效力的文书，然而公司始终不予说明和提交其他任何文书。章某向劳动仲裁委员会申请仲裁。
案例解读
《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》对用人单位解除劳动关系的情形进行了详细列举，从中可以看出劳动法律规范对于劳动者的倾斜保护。因此，除法定或约定情形外，用人单位不能随意解除与劳动者的劳动关系。案例中，用人单位以章某不遵守公司纪律、不服从工作安排为由，电话通知章某停止工作，需要提供证据证明上述事实，否则就要承担举证不能的不利后果，认定用人单位为违法解除劳动关系。《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”所以本案中聚能公司应支付章某2011年5月至2015年8月，共计9个月的经济赔偿金。
维权提示
用人单位有时因不愿支付正常解除或终止劳动关系的经济赔偿金等原因，以劳动者违纪、不能胜任工作等为由炒劳动者鱿鱼。而法律对于用人单位解除劳动关系的情形有较多的限制，用人单位也承担着较大的举证责任。所以，劳动者在用人单位解除与自己的劳动关系时，应及时咨询专业人士或寻求法律援助，确定单位是否为非法解除，从而维护自身权益。
法律链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第41条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第47条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第87条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
17.工资被冒领怎么办？
情景再现
关某在北京某公司做月嫂，4月底未领取工资，5月去结工资时，发现自己4月的工资6000元被人签字冒领，所以只结得5月的工资。经过查看监控录像和笔记比对，确认是坐班人员冒领其工资，现关某准备向公司提出补发自己4月工资的请求，公司应该补发吗？
案例解读
本案的焦点是公司是否应该补发关某被冒领的工资。
根据《劳动法》第50条的规定，用人单位应当将工资支付给劳动者本人。劳动者有获得劳动报酬的权利，用人单位将工资支付给劳动者本人才能真正切实保障劳动者获得劳动报酬的权利。用人单位在支付劳动报酬时，非因劳动者本人的原因未能实际领到工资，其不利后果应当由用人单位来承担。
本案中，用人单位应当对已经支付关某劳动报酬的事实负举证责任。而结算簿上的签名是伪造的，并且已经得到证实，而且公司无法举出已经将工资支付给关某本人的证据。况且，有证据证明冒领系公司坐班人员所为，公司对员工监管不力负有过失的责任，应当承担由此带来的不利后果。所以公司应当补发关某工资，然后通过公司追责机制，对冒领工资的员工予以处罚。
维权提示
为避免类似情况发生，用人单位应当对工资领取情况进行严格监管，除确实有特殊情况外，应当要求劳动者本人亲自领取劳动报酬；劳动者若遇到被他人冒领工资的情况，应当及时向用人单位主张自己的合法权益，并主动收集证据。若冒领是由用人单位监管不力造成的，劳动者应当积极向用人单位主张自己的合法权益。
法律链接
《中华人民共和国劳动法》
第50条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《工资支付暂行规定》
第6条 用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。