第6章 劳动合同(3)
8.劳动者离职后再次入职，企业又与其约定试用期，是否构成非法约定试用期？
情景再现
孙某到某广告公司工作，在该公司工作四年后，因为家中的事情而离职，半年后又来到该公司就职，公司又要与其约定试用期，孙某怀疑这种行为构成非法约定试用期。
案例解读
试用期是指包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限，这是一种双方双向选择的表现。根据《劳动法》的规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过6个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这就涉及对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了，没有必要同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期。
孙某已经在该公司工作四年，他的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等情况，公司都已经非常了解，就没有必要再约定试用期。根据《劳动合同法》中有关试用期规定的目的可知，公司构成非法约定试用期。
维权提示
需要注意的是，试用期届满后，在双方未另作约定的情况下，用人单位不得单方决定延长试用期。
法律链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第19条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
9.试用期能否超过六个月？
情景再现
郭某于2013年2月10日与某咨询公司签订了一份自2013年2月10日起至2015年12月11日止的书面劳动合同，某咨询公司雇用其为驾驶员，试用期为2013年2月10日至同年12月10日，月工资为人民币3000元，试用期届满，月工资为3500元。2015年5月郭某了解到其与某咨询公司约定的试用期超过法定标准，某咨询公司应当依法向其补发法定试用期届满后的工资及法定赔偿金，故诉至人民法院，提出如下诉讼请求：1.请求判令被告用人单位补发试用期届满后工资4000元（500×8）；2.请求被告偿付劳动赔偿金28000元（3500×8）；3.请求判令被告承担本案诉讼费。
人民法院经审查相关证据确认上述案件事实后，依法支持了郭某的全部诉讼请求。
案例解读
《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。”本案中，郭某与某咨询公司约定的劳动合同期限为两年，用人单位却与郭某约定了10个月的试用期，明显侵犯了劳动者的合法权益，约定的试用期超过《劳动合同法》规定的最长期限的部分无效，视为已进入正式劳动合同期。《劳动合同法》第83条规定：“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”故某咨询公司应当依法向郭某补发2013年4月10日至2013年12月10日的工资共计4000元（500×8）；同时以郭某试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向郭某支付赔偿金28000元（3500×8）。
维权提示
劳动者与用人单位签订劳动合同约定试用期时除期限不得超过法定最长期限外还需注意以下事项：（1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，劳动合同期限届满，双方续签劳动合同或者劳动合同期限尚未届满，但劳动者需变更工作岗位的，均不得再次约定试用期；（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月的及非全日制用工均不得约定试用期；（3）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；（4）试用期非强制，属劳动合同中的任意性条款，双方当事人可以约定试用期也可以不约定试用期；（5）试用期满后用人单位不得以劳动者仍需考察为由延长试用期；（6）试用期内，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，包括养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险及生育保险。
法律链接
《中华人民共和国劳动法》
第21条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
《中华人民共和国劳动合同法》
第19条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第70条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
10.实习期间受伤算不算工伤？
情景再现
小李是某市一所城乡建设职业中专学校的学生，学习农科类专业。毕业临近，按照学校规定，小李需参加社会实践，到与所学专业对应企事业单位实习，才可获得实践学分。通过多次投递简历，小李应聘成为学校所在城市一家农业公司的实习施工员，单位安排其负责放置预埋件的工作，月工资为800元。双方未订立书面劳动合同。在一次工作时，小李因急着从平台上下去处理预埋件，为图方便，就直接从二楼楼顶跳到楼下的沙堆，结果不幸受伤。经送医院治疗发现，他的腰椎体压缩性骨折，已构成七级伤残。为此，他支出了医疗费6万多元，农业公司先行垫付了医疗费2万元。农业公司认为小李的受伤是因为他自己跳落造成的，所以应由其自行承担责任。另外，小李不是该公司的职员，系在公司实习的学生，双方间不可能存在劳动关系，也不应该由公司赔偿。问：小李的情况算不算工伤？
案例解读
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，小李实习期间的受伤属于工伤，用人单位农业公司应当负相应的法律责任。理由如下：（1）在校生小李实习期间虽未与农业公司签订劳动合同，但农业公司同意试用小李并为其支付工资，小李也服从公司的安排，付出了相应的劳动，小李与农业公司双方符合法定用人单位和劳动者的主体资格，双方形成的法律关系具有劳动法律关系的特点，符合劳动关系的构成要素，二者之间构成了事实上的劳动关系。（2）小李进行高空施工作业时，农业公司未对劳动者尽到安全保障义务，虽然小李系因自己跳落而受伤，但其行为是出于工作原因，单位应承担相应责任。
维权提示
大学生校外实习是大学教育过程中必不可少的环节，通过必要的社会实践，既能使理论联系实际，又能为找工作打下良好的基础，但是，实习中自身安全的保护切不可忽视。大学生在找实习单位时应与对方签订真实有效的实习合同，同时要着重留意单位对安全方面的工作有没有做到位，安全防范措施是否科学有效。在工作单位实习期间，应严格遵守相关的安全工作规范，避免自身受到伤害。万一不慎发生意外事故，应及时找单位索赔，以防实习单位推卸责任。
法律链接
《工伤保险条例》
第14条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第15条 职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
第16条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
（一）故意犯罪的；
（二）醉酒或者吸毒的；
（三）自残或者自杀的。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
第1条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
11.退休后返聘能适用劳动法吗？
情景再现
张某在退休后被某物业公司聘为后勤服务人员，双方口头约定月工资1000元，而当地的最低工资标准为1200元，双方未签订书面劳动合同。工作两年后，张某要求物业公司提高工资，物业公司不同意，由此产生纠纷。张某向劳动仲裁委申请仲裁，以用人单位未签订书面劳动合同、工资低于最低工资标准为由，请求解除与用人单位劳动关系并支付双倍工资差额，支付最低工资标准差额和经济补偿金等。仲裁委以张某已达到退休年龄为由，不予受理。
案例解读
我国的法定退休年龄在《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中有明确规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故如退休人员被聘用的，退休人员和聘用单位之间基于此种劳务关系，不再适用《劳动法》《劳动合同法》等相关规定，故聘用单位不需要为退休人员缴纳社保，可随时解除聘用协议，并不给予经济补偿。所以，本案中，张某只能按民事雇佣关系向人民法院提起诉讼维护权益，而不能通过劳动仲裁主张权利。
此外，《最低工资规定》第2条明确规定了最低工资标准的适用对象是基于劳动关系的用工单位和劳动者。本案中，张某与物业公司形成的是劳务关系，不受“最低工资标准”的调整。