第5章 劳动合同(2)

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

……

第23条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第25条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第27条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第84条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

5.未签劳动合同双倍工资的计算基数到底是基本工资还是工资总额，具体包括哪些部分？

情景再现

林某到某广告公司工作，月薪3000元，可获得奖金1000元，公司一直未与其签订劳动合同，6个月后林某向公司提出辞职，并依据劳动合同法的规定，要求公司另行向其支付工资20000元，林某的请求是否符合劳动法的规定？

案例解读

根据《劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。其主要目的也在于明确用人单位与劳动者之间的权利义务，保障劳动者的合法权益。根据上述案情可知，林某并不是非全日制用工。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。《劳动合同法》第69条第1款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”所以，林某在该公司全日制工作了6个月，应当在用工之日起第二个月的第一天开始计算，须向林某另行支付5个月的工资作为惩罚性赔偿。

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。这里所指的工资不仅仅是基本工资，还包括奖金等在内，故林某的请求是符合劳动法规定的，公司须向林某支付数额不少于20000元。

维权提示

《劳动合同法》第82条所指的工资，不仅仅是基本工资，还包括奖金、津贴等，所以在提出双倍工资要求时，应是工资总额双倍的数额。

劳动者可以在知道或者应当知道自己权利被侵害之日起一年内，向仲裁机构提起仲裁申请，要求用工单位支付双倍工资。

法律链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第82条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

第53条 劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

6.企业在患病职工医疗期间内能否与其解除劳动合同？

情景再现

徐某2014年7月入职甲公司，担任公司的销售员，月工资标准6000元，2015年7月徐某患病需要住院治疗，2015年7月6日徐某开始住院并向公司提出病休申请，7月8日，徐某持医院诊断证明到公司办理病休手续，公司同意徐某病假申请；休完2个月病假后，徐某返回公司工作几天后，感觉不适，又请假2个月，公司予以批准；病假到期后，徐某又向公司申请延期一个月，公司不予批准，认为其病假已经超过了医疗期，且病情没有那么严重，理应回来上班工作。但徐某认为自己仍需要看病，双方僵持不下。为此甲公司认为医疗期满后徐某不能胜任原工作，也不能从事公司另行安排的工作，要求与徐某解除劳动合同。

案例解读

依照《劳动合同法》第40条的规定，对于医疗期满后的劳动者，用人单位如果能证明劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，在支付相应的经济补偿金后，可以解除与劳动者之间的劳动关系。

根据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条的规定，“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。这里的“医疗期”，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。劳动者患病或者非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但在医疗期满后，劳动者就有义务进行劳动。

当其医疗期到期后，用人单位应及时以书面送达形式通知其返回原工作岗位工作，并告知其到岗时间，未到岗的，视为不能从事原工作；如果到岗，则根据其表现情况，再确定是否能从事原工作岗位。对于未到岗的，用人单位需再通知其返回单位另行提供的劳动岗位，若未返回，视为不能从事用人单位另行安排的工作；若返回，再评估其是否能从事单位另行安排的工作岗位。若其不能从事用人单位另行安排的工作岗位，用人单位应告知其有做劳动能力等级鉴定的权利，并告知其及时配合单位和劳动能力等级鉴定委员会进行鉴定工作及不配合的后果。然后用人单位根据鉴定情况，依法解除劳动合同并支付经济补偿金。

本案中，甲公司能否与徐某解除劳动合同，关键在于徐某接受治疗的时间是否超过医疗期。如果超过医疗期，甲公司通过评估认为徐某无法从事原工作以及公司另行安排的其他工作，有权解除合同，但需要支付相应的经济补偿金。

维权提示

实践过程中，判断员工是否能从事原工作和能否从事用人单位安排其他工作的法定依据是劳动能力鉴定结果。所以，用人单位在解除劳动合同前应对劳动者进行劳动能力等级鉴定，并且分别按照其等级做出不同的处理，如果未经过该步骤，用人单位可能会被认定为解除劳动合同程序不合法，从而承担赔偿金和经济补偿的责任。用人单位与劳动者解除劳动合同时还需支付相应的医疗补助费，而补助费一般为6个月，患重病及癌症的则需要相应地给予增加。

法律链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

第35条 请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

第六条 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

7.单独签订试用期协议有无效力？

情景再现

王某到某广告公司工作，签订了四年的劳动合同，公司还要求与王某签订一个单独的试用期协议，协议上规定了6个月的试用期，并规定了王某在试用期的权利与义务。王某感到疑惑：这个单独的试用期协议有效吗？

案例解读

试用期，指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过6个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者；另一方面可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。

根据《劳动合同法》第19条的规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。王某签订了四年的劳动合同，公司与其约定6个月试用期是符合法律规定的。

《劳动合同法》针对滥用试用期、试用期过长问题作出了有针对性的规定。

1.限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得超过6个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定如下：

劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是3个月。

劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。这是针对用人单位不分情况，一律将试用期约定为6个月。

劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。实践中，很多工作不需要试用期过长，劳动者就能胜任，如装卸工、建筑工地小工、力工等没有什么技术含量，几天就行。但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。

2.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这就涉及对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了，没有必要同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期。

3.为遏制用人单位短期用工现象，不是所有劳动合同都可约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

4.试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

另外，劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待。

单独签订的试用期协议是劳动双方达成的一个合意，其是否有效，是部分有效，还是全部有效，要根据是否违法等具体情况而定。但一个根本的原则是：违反《劳动合同法》关于试用期的规定的部分是无效的。

维权提示

劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时应将技术含量等因素考虑进去，对于技术含量低的工作就没有必要约定过长的试用期。

单独签订的试用期协议是否有效，关键是双方达成的合意是否违背法律的规定，如果违背了法律的规定，即便双方是同意的，协议仍然无效。

法律链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第19条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。