第7章 公司法(3)

（二）设立程序

股份有限公司的设立方式有发起设立和募集设立两种，不同方式下的设立程序也有所不同。

1.发起设立方式

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。发起设立要经过以下程序：

（1）发起人认购股份。发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。

（2）发起人缴清股款。发起人应当依据章程和公司法规定缴纳股款，办理有关产权转移手续。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴清；其中，投资公司可以在5年内缴清。在缴清前，不得向他人募集股份。

（3）发起人组建公司机构。发起人认缴股款后，应当选举董事会和监事会。

（4）董事会申请设立登记。董事会应当向公司登记机关申请设立登记，申请时应报送公司章程、验资机构出具的验资证明以及其他文件，经核准登记后取得营业执照。

2.募集设立方式

募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

（1）发起人认购股份。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％；法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（2）制作招股说明书。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

（3）签订承销协议和代收股款协议，发起人应当同证券公司签订承销协议，并同银行签订代收股款协议。

（4）召开创立大会。创立大会是股份公司募集设立过程中的决议机构。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会须有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席方可举行。

创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵做股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以做出不设立公司的决议。创立大会对上述所列事项做出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

（5）设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内申请设立登记，应向公司登记机关报送下列文件：公司登记申请书；创立大会的会议记录；公司章程；验资证明；法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。登记机关对符合规定条件的予以登记，发给公司营业执照。

（三）公司设立过程中的责任

股份有限公司的发起人在设立公司的过程中应承担下列责任：

（1）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴清出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任；发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额，其他发起人承担连带责任。

（2）公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

二、股份有限公司的组织机构

股份有限公司的组织机构由股东大会、董事会和经理、监事会组成。

（一）股东大会

1.股东大会的组成和职权

股份有限公司的股东大会由全体股东组成，股东大会是公司的权力机构，股份有限公司股东大会的职权同有限责任公司股东会。

2.股东大会的召开

股东大会会议可分为年会和临时会议。股东大会年会每年举行一次，临时会议在有下列情形之一时，应当在2个月内召开：董事人数不足规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时；单独或者合计持有公司10％以上股份的股东提出请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时；公司章程规定的其他情形。

3.股东大会的召集和主持

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上的董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10％以上股份的股东可以召集和主持。

4.股东大会的保障措施

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会的职权范围，并应有明确的议题和具体的决议事项。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当自会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

5.股东大会的表决规则

股东出席股东大会会议，每持一股份拥有一次表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会做出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累计投票。所谓累计投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

股东大会应当对所议事项的决定做成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签字。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

（二）董事会及经理

1.董事会组成、任期和职权

股份有限公司设董事会，其成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式的民主选举产生。股份有限公司董事任期的规定和董事会职权的规定同有限责任公司。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

2.董事会会议的召开

董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上表决权的董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

3.董事会表决规则

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决实行一人一票制。董事会会议应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当将会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签字。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明存有异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

4.经理

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。《公司法》关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

（三）监事会

监事会是股份公司所设的监察机构，负责对公司的财务及业务执行情况进行监督。

1.监事会成员

监事会成员不得少于3人，应包括股东代表和一定比例的公司职工代表。董事、高级管理人员不得兼任监事。

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

2.监事会会议及表决

监事会至少每6个月召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。监事会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签字。

三、股份有限公司股份的发行和转让

（一）公司股份的含义与分类

股份一般有三层含义：第一，股份是股份有限公司资本的构成成分；第二，股份代表了股份有限公司股东的权利和义务；第三，股份可以通过股票价格的形式表现其价值。

股份有限公司的股份依据不同的标准，可以划分为不同的种类：依据股份所反映的股东权可分为普通股与优先股。普通股股东有权在公司提取公积金以及支付优先股股利后参与公司的盈余分配，其股利不固定。优先股股东在公司盈余或剩余财产的分配上享有比普通股股东优先的权利，但优先股股东没有表决权。此外，依据持股人是否享有表决权可分为表决权股与无表决权股；依据股票上是否载有股东的名称可分为记名股与无记名股；依据投资主体的不同可分为国家股、法人股、个人股、外资股。

（二）股份有限公司的股份转让

股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

记名股票，由股东以背书的形式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

无记名股票，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让效力。

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让，上述人员离职后半年内，不得转让其所持的本公司股份，公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持的本公司股份做出其他限制性规定。

知识拓展

《公司法》第20条：特别规定

公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。