第8章 政策与制度问题研讨(7)

权力制衡及制度的建设，是人类经过千百年的发展之后，逐步认识到的真理。但如何才能完美地实现这个理念，我们仍在摸索之中。澳门回归将近十二年，廉政文化还需要长久的沉积才能成长为一种普世价值观。反贪之战，路漫漫而修远，只有我们的不懈坚持和辛勤耕耘，社会才会更加清廉，人类文明才会长足地发展。

[1]澳门廉政公署助理廉政专员兼反贪局局长，澳门大学法学院兼职教授。

[2]法学博士，澳门刑事法研究会理事。

[3]根据香港《政经风险评估》2011年3月最新发表的排名而计算，澳门在亚太地区的廉洁排名为第六名，根据“透明国际”2010年的廉洁指数排名，澳门在全球178个有统计的国家和地区之中，排名第46位。

[4]《澳门基本法》第45条。

[5]《澳门基本法》第62条。

[6]第10/2000号法律《廉政公署组织法》第4条第1款第8项。

[7]由澳门法律及司法培训中心于2008年出版的、JoséEduardo Figueiredo Dias教授的Manual De Formaxionode Direito Adminstrativo De Macau（笔者的拙作中文译本《澳门行政法培训教程》第71页及续后部分）。

[8]《澳门刑事诉讼法典》第42条第2款b项以及第246条。

[9]但是某些特定的刑事诉讼阶段，例如羁押、查询冻结银行账户数据、决定起诉等环节仍然由检察院乃至法院去决定。

[10]对于这一规定，社会上尤其是澳门律师界有较大的争议，目前立法会就有关修改细节仍在审议之中。

[11]该章程规定了澳门的社会和政治制度，在回归之前的地位等于基本法的地位，是澳门地区宪制性的法律。

[12]Mário Júlio de Almaida Costa：《葡萄牙法律史》，唐晓晴译，澳门，澳门大学法学院，2004，第312～314页。

[13]Eduardo Correia：Direito Criminal第1卷，114页之后，以及第70页之后。1886年刑法最后纳入法典的对象是1954年6月5日第39/688号法令以及1954年5月31日第184/72号法令。

[14]Manuel Lopes Maia Gonalves：Código Penal Português，Livraria Almenina Arco de Almedina，科英布拉，1980，第510～523页。

[15]由此之后的有关1886年刑法部分罪名，由于1886年刑法没有中译版，法典中时有葡语古文，加上笔者葡文水平有限，译时可能有谬误或不准确之处，希望专家批评指正。

[16]Manuel Lopes Maia Gonalves：Código Penal Português，Livraria Almenina Arco de Almedina，科英布拉，1980，第513页。

[17]14/87/M号法律《贿赂处分制度》前言部分。

[18]14/87/M号法律《贿赂处分制度》第7条。

[19]澳门行政会已原则上同意将申报财产公开的范围规定在副局级以上的官员。参见《澳门日报》2011年11月12日第A2版。

[20]JoséMenéres Pimentel：《调查官：起源与职权》，载澳门《行政》第40期，第604页。

[21]《廉政公署组织法》第3条第1款第4项。

[22]国际申诉专员协会官方网址上所载的《章程》的定义：http：//www.ombudsassociation.org/。

[23]《澳门21世纪法律研究会》：《探索澳门行政申诉制度发展路向——亚洲行政申诉专员制度的研究比较》，澳门廉政公署出版，第51页。

[24]《廉政公署组织法》第4条第1款第9、10项。

[25]《廉政公署组织法》第4条第1款第4项。

[26]《廉政公署组织法》第4条第1款第5项。

[27]《廉政公署组织法》第4条第1款第11项及第14项。

[28]《廉政公署组织法》第4条规定：透过传播媒体公开公署的立场或发布有关消息，但应遵守其保密义务。

[29]王明高等：《中国新世纪惩治腐败对策研究》，长沙，湖南人民出版社，2002，第196页。

宽严相济语境下对职务犯罪的依法从严——中国反腐败刑事政策进展评析

卢建平[1]

宽严相济刑事政策已经成为当今中国（大陆地区）的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。与以往的刑事政策相比，宽严相济刑事政策表现出明显的轻缓化倾向，突出标志就是刑法修正案（七）和刑法修正案（八）中对部分非暴力犯罪废止死刑、对部分犯罪规定出犯罪事由（如逃税罪）或适当降低处刑（如绑架罪）、增设了社区矫正制度等。但与此同时，对于国人痛恨至极的职务犯罪，宽严相济刑事政策中依法从严的立场也得到强化。这一立场不仅体现在最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）关于宽严相济刑事政策的指导意见中，也反映在刑法修正案（七）、（八）和相关司法解释中。在总体趋轻的背景下，对于职务犯罪的依法从严，是当前中国大陆地区刑事政策的一大特点。

一、“两高”意见

关于宽严相济刑事政策中对于职务犯罪的依法从严，2007年最高人民检察院发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（以下简称《高检意见》）、2010年2月最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《高法意见》）均有明确的表述。

《高检意见》规定：“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制、震慑职务犯罪。严肃查办党政领导干部的职务犯罪，国家工作人员利用人事权、司法权、行政审批权、行政执法权进行权钱交易的职务犯罪，充当黑恶势力‘保护伞’的职务犯罪，重大安全责任事故所涉及的职务犯罪，放纵制售伪劣商品的职务犯罪，企业改制、征地拆迁、资源审批和社会保障等工作中侵害国家利益和人民群众切身利益的职务犯罪，发生在基层或者社会关注的行业以及人民群众反映强烈的职务犯罪。对罪行严重、拒不认罪、拒不退赃或者负案潜逃以及进行串供、毁证等妨害诉讼活动的，要果断采取必要的侦查、控制手段或者拘留、逮捕等措施。对于罪行较轻、真诚悔罪、证据稳定的，特别是其中的过失犯罪，可以依法不予逮捕或者及时变更强制措施。”

《高法意见》强调：

“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪，黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品药品所涉及的国家工作人员职务犯罪，发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪，发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。

对于国家工作人员职务犯罪和商业贿赂犯罪中性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪的，要坚决依法从严惩处。

对于被告人犯罪所得数额不大，但对国家财产和人民群众利益造成重大损失、社会影响极其恶劣的职务犯罪和商业贿赂犯罪案件，也应依法从严惩处。

要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。”

二、刑法修正案（七）与刑法修正案（八）

2009年2月28日由十一届人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》和2011年2月25日由十一届人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》则以立法的形式确认了对于职务犯罪依法从严的立场。

《刑法修正案（七）》的规定有两点：

一是增加了“利用影响力受贿罪”（第388条）：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

二是提高了对于“巨额财产来源不明罪”的法定刑（第395条第1款）：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

《刑法修正案（八）》的规定也有两点：

一是在《刑法》第164条增加第2款（对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪）：为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

二是在《刑法》第408条后增加1条，作为第408条之一（食品监管渎职罪）：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

三、司法解释

以上政策文本中“依法严肃查处”、“依法从严惩处”的表述和立法增加新罪名、提高法定刑等举措也得到了最高司法机关司法解释的响应。司法解释出现了诸多扩大犯罪化的例证。

在贪污贿赂犯罪中，贿赂犯罪是打击的难点，而且随着经济的快速发展，贿赂犯罪的表现形式不断翻新，出现了“以借为名”、“名为赌博实为行贿”、“收取固定资产不过户”等新花样。对此，最高司法机关以司法解释的形式作出了明确的规定。

如2003年最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（六）“以借为名索要或者非法收受财物行为的认定”指出：国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判断：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

又如2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“关于以赌博形式收受贿赂的认定问题”指出：实践中应区别贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资的来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。该《意见》中“关于收受贿赂物品未办理权属变更问题”指出：认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议以外，主要结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。