第15章 政策与制度问题研讨(14)
（二）罪刑法定原则
罪刑法定主义，系相对于罪刑擅断主义而言。所谓罪刑擅断主义，乃在法律上不以明文预定犯罪与刑罚，而关于何种行为构成犯罪，对之应科处如何之刑罚，均由国家元首或裁判官任意判定之制度。在此制度下，如裁判官才德兼备，或能作出公平适当之裁判；若裁判官恣意裁判，非但人民无所适从，人权亦失保障。
当代刑法最重要的精神，首推罪刑法定主义，因此各国之立法例，多以该原则为该国刑法第一条之规定。如前所述，在专制时代的欧洲大陆，刑法乃帝王统治人民之工具，何种行为构成犯罪，法律并无明文规定，而任由统治者依其个人喜怒哀乐决定罪刑，而形成罪刑擅断之现象，并致人民生活在严刑峻罚之恐怖下。直至十七八世纪之启蒙时代，刑事政策与刑法思潮受到启蒙哲学之影响，因而反对中古时代严刑峻罚之思潮，提出理性刑法的新主张。直至启蒙运动抬头，罪刑法定主义已与罪刑擅断主义形成相互对抗之局面，至19世纪拿破仑法典颁布后，罪刑法定原则已真正落实于欧洲。拿破仑时代结束后，各欧洲国家纷纷实行罪刑法定主义，此后罪刑法定主义便成为所有法制水平达一定程度以上国家之共通刑事法原则，为法治精神之实质体现。
罪刑法定亦成为法国大革命之政治主张，公元1789年之《法国人权宣言》第8条即基于此政治主张，而规定“任何人非依犯罪前已制定公布，且经合法适用之法律，不得处罚之”。之后制定于公元1810年之法国刑法法典即基于人权宣言之主张，而将罪刑法定原则规定于其中，自此罪刑法定原则已有成文法之形式。其后德国刑法学者冯·费尔巴哈以法谚“无法律即无犯罪，无法律即无刑罚”描述罪刑法定原则，并于公元1813年制定之拜耶王国刑法法典中，纳入此项原则。由于前述法国刑法法典与拜耶王国刑法法典系19世纪欧陆法系各国刑法法典之主要范本，因而罪刑法定原则遂成为欧陆法系各国刑法遵循之重大原则。通常来说，罪刑法定主义系以下列三种思想为其理论基础：（1）自然法上天赋人权的思想，人权既由天赋，统治者自然不能横加剥夺，纵令有剥夺之必要，亦必须有明白的根据，适当的手续，这些根据和手续，载诸法律；法律的内容，无论为社会契约所明定（社会契约说），或议会所议决，要系出于人民的意思。（2）立法至上的思想，法治即以法律为治，法律具有至高无上的权威，司法机关只能依照法律的规定，论罪科刑。（3）罪刑均衡论的思想，18世纪的学者如：卢梭、贝卡里亚等，均盛倡罪刑均衡论，以为犯人因犯罪所得的快感，应以因处罚所得的不快遏制之，犯罪和刑罚，应由法律明白规定，而后人人恍然于犯罪和刑罚的密切关系，以遏止犯罪的倾向。换言之，宪法保障人权的目标，乃构成刑法基本原则——罪刑法定主义。[6]
在现代宪法开始发展以前，罪刑法定主义之精神已不知不觉地蔓延到各国的刑事法律系统中，并逐渐地成为刑法领域之重要原则。美国《宪法》第1条第9节已明确规定“国会不得通过事后法”（U.S.Const.art.I，sec.9），以保障人民不受政府不合理的事后侵扰。另在Calder v.Bull（3Dall.386，1798）乙案中，美国联邦最高法院宣告了四种类型的事后法违反美国宪法的规定：（1）处罚已作成之行为或作成时无罪之行为之法律；（2）将已完成之犯罪罪质加重之法律；（3）将已完成之犯罪处罚加重之法律；（4）为了入人于罪而于事后缓和证据规则严厉性之法律。诚如美国开国元勋托马斯·杰弗逊所言：“即便部分州宪法未明文规定，在美国事后法之制定违反人民自然权利的观点是十分明确的。”因而事后法之禁止，也是内含于正当法律程序之概念中。[7]
所谓罪刑法定主义，乃犯罪与刑罚均以法律明文规定，非有法律明文之根据，不得定罪科刑之制度。罪刑法定原则是刑法中最重要的一项原则，盖刑罚本质上剥夺法益，若任由审判者随己意而擅断，将严重地影响人民自由，亦有违法律维护公平正义之旨；也就是说，罪刑法定原则的意义是所犯的罪名与可能的刑罚等涉及人民重要权利的事项，必须要经由国会通过的法律规定，所以凡在刑法中未曾出现的罪名或刑罚种类都不能予以适用。举例来说，虽然有主张应可将在新加坡行之有年并令人闻之色变的鞭刑移植到台湾地区的刑法规定中，但是在鞭刑未立法明文化之前，法官并不能在判决书中将其作为裁判的内容。罪刑法定主义在学说上可区别为二：一为“绝对的罪刑法定主义”；二为“相对的罪刑法定主义”。前者对于犯罪与刑罚均为单一的规定，裁判官仅得就其法定罪刑而为宣告，毫无斟酌裁量之余地；后者对于犯罪采概括的规定，刑罚采选择的规定，裁判官在法定刑范围内，得为酌情量刑。盖罪刑绝对法定，固足以防止擅断，但犯罪情节千差万别，科刑而无伸缩衡量之余地，亦难期裁判之公允，且近代刑法之概念，趋向主观主义，刑罚之目的，重在改善，尤须注意犯罪者之主观性格，而为适当之量处。故现代各国刑法，均采相对的罪刑法定主义为原则，而以绝对罪刑法定主义为例外。[8]
自法国大革命以来，罪刑法定主义已成为不移之法则，并奉为刑法之最高原理，学者间亦多认罪刑法定主义乃宪法保障基本人权的重要手段。一般而言，罪刑法定主义之基本原则（内涵）如下。[9]
1.罪刑法定，刑法应以成文法为法源，习惯（法）不得为刑法之法源
刑法必须为成文法（包含：刑法法典、特别刑法法规、附属刑法法规、补充空白刑法法规之行政命令、判例与大法官解释），如以习惯（法）作为刑法而适用，不但有悖“刑法明确性”之精神，且使可否适用习惯法之定夺，操于裁判官之手，无异承认其有擅断之权，故必须排斥习惯刑法之适用。若刑法规范内容对受规范的人民而言不具可预见性者，则其规范之正当性基础将因而动摇。换言之，罪刑法定主义禁止借由不成文的习惯（法）创设刑罚与加重刑罚。
虽基于习惯法禁止原则，一般均否认习惯（法）得为刑法之法源，不过对于构成要件要素之解释与违法性之认定，例如：是否构成“业务”、是否达到“无自救能力”或是否足以评价为“无故”等，均有赖于社会惯行（习惯法）所承认之事实予以实质补充；依“最高法院”1958年台上字第1399号判例：“甘蔗田内白露笋尾梢，如果类同什草并无经济价值，且依当地农村习惯，任人采刈，即无构成窃盗罪之余地。”之说明，习惯（法）所承认之事实，仍具有补充刑法内容之作用。
2.罪刑均衡，否定绝对不定期刑之原则
罪刑法定主义要求“绝对确定法定刑”，其目的在于使法官适用法规时有明确标准，借以防止法官因其个人之好恶，而为擅断，保障个人之权利，因此绝对不定期刑与其精神相悖，故予否定。从而，刑罚权的种类与范围必须由法律明定，除非为法律所承认之刑罚种类，否则不得用以处罚犯罪。然而，虽此处仅要求“绝对确定法定刑”，惟“绝对不定期宣告刑”，仍与罪刑法定主义之原则相达。然而本诸教育刑理念以及刑罚个别化之要求，此原则亦承认相对不定期刑之原则。
3.刑法效力，不溯及既往之原则
刑法效力如能溯及于制定以前之行为，使人人有不虞之罚，与保障人权之旨，大相径庭，故罪刑法定主义排斥“事后刑法”，乃为当然之理，此即事前法的要求。换言之，除非有事前公布施行之法律存在，否则不能作为处罚犯罪的依据。
4.禁止类推解释之原则
类推解释者，对于法律无明文规定之事实，援引与行为性质最相类似之条文，而此附适用之谓。是项解释，近于擅断，刑法如可适用，则可罗织法无明文规定之行为，人之于罪，自与罪刑法定主义之原则相悖，故刑法不许类推解释。依释字第522号解释之阐释，刑罚系以国家强制力为后盾，且动辄剥夺人民生命、自由及财产权利之制裁手段，自应以严格之标准要求其规范内容之明确性，此即“罪刑法定主义”作为刑法规范基本原则之根本意义所在。虽然关于是否得借由类推适用做有利于行为人的解释，学说上尚有争论，惟基于严格法的要求，罪刑法定主义原仅在禁止以类推适用创设刑罚与加重刑罚，故多数见解认为得借由类推适用做有利于行为人的解释。
罪刑法定主义由此四项个别原则，共同产生刑法的保障功能，如果由现代法治国家的角度来思考，罪刑法定原则也被归属于宪政法治原则之一。此原则告诉我们，凡行为没有法律规定要处以刑罚，就不构成犯罪。既然不构成犯罪，则在任何情形之下，不得施以刑事处罚。换句话说，犯罪行为的法律构成要件及其法律效果，都必须以法律明确地加以规定，法律如果没有明文规定，则没有犯罪与刑罚可言。罪与刑明确规定在刑法条文内，使社会成员知道，自己做了什么行为会成立犯罪，而且会受到如何的处罚。因为明定国家刑罚权的范围，保障人民没犯罪时不受刑事追诉，即使犯罪也不受滥刑处罚，由此而产生刑法保障人权的功能。学说上无争议的是，前述四项原则的内涵适用于刑法分则的构成要件；不过该原则是否也适用在其他方面，例如其他一般的可罚性要件以及行为后果，则有争论。虽然罪刑法定主义存在适用范围的争论，但是由于罪刑法定原则的精神要旨，在于有利行为人的保护作用，因此唯有当立法与司法违反此原则，而使行为人处于不利的地位时，此原则才介入。反之，此原则并不阻止法官作有利于行为人的处理，例如有利行为人的类推或溯及地减轻刑罚。依其保护方向来看，明确性的要求与禁止溯及既往主要是针对立法者，制定刑法条文时有义务遵守。反之，禁止以习惯法与类推适用创设与加重刑罚，主要是针对法官而设。
（三）从轻原则
所谓刑法关于时之效力，乃指刑法在时间上之规范力而言，即其有效适用之期间。当刑法修正致出现新旧条文之刑度有轻重之别时，究应如何适用新旧条文，即为刑法第二条所欲处理之问题。按行为之准绳，存于行为当时之法令，以免不教而诛之虐，此实源自罪刑法定主义之基本原则。现行“刑法”第1条前段规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”所以揭示“罪刑法定主义”与“法律不溯既往”之两大原则。不过刑法不溯既往之原则，亦非无例外。若行为后法律变更之结果，其罪刑与旧法相同，甚至轻于旧法，或不认其行为为犯罪者，则应适用新法，修正前“刑法”第2条第1项前段“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律”之规定，将裁判时新法的效力适用至新法生效前之行为时，即为法律不溯及既往之例外。又关于非拘束人身自由之保安处分，依释字第471号解释之说明，因其与刑罚之性质不同，故新“刑法”第2条第2项规定，非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律，故纵其行为发生在旧法时期，而裁判作成于新法施行以后，亦适用裁判时之法律。
法律不后及之原则系指在法律废止或停止其效力后，不适用已废止或已停止之法律之谓。刑法定有施行期间或解除条件者，于期间届满或条件成就，即失其效力；又在刑法未规定施行期间或解除条件的情形下，且新旧两法就同一事项皆有规定而刑罚不变，若依后法胜前法之原则，当援用新法，则旧法失其效力。旧“刑法”第2条第1项前段原规定：“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。”即为刑法不后及原则之适例。对于刑法不后及之原则，有两种例外：一为“限时法”，即法律本身规定有后及之效力，例如前述“九二一震灾重建暂行条例”第71条之规定；一为旧“刑法”第2条第1项但书：“但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”此规定，例外适用已废止之法律。
惟鉴于“刑法”第2条第1项系以第1条为适用前提，遇有法律变更时若依旧刑法条文“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律”（此即学说所谓之“从新原则”），似难以与第1条罪刑法定主义契合，而有悖于法律禁止溯及既往之疑虑。为贯彻上述法律禁止溯及既往原则之精神，新“刑法”第2条第1项遂修正为“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”自此“从新从轻”原则改为“从旧从轻”原则，刑法不后及原则反而成为一项例外，而其例外（刑法后及原则）反倒成为一项新刑法原则。惟不论采从旧从轻原则或从新从轻原则，于具体案例的刑罚适用并无太大区别（即改采从旧从新原则之结果，与现行之从新从轻原则相同），此部分修正仅为符合罪刑法定原则。[10]