第14章 政策与制度问题研讨(13)

（三）贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员问题

根据《公约》规定，各缔约国应当将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪。《公约》作出这一规定，主要是考虑到伴随着经济全球化的发展以及各项国际交往的增多，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的现象时有发生，严重危害着国际公共关系和国际公共利益。并且，此类犯罪具有明显的跨国特征，只有依靠国际社会的合作才能对其进行有效打击。

由于此类犯罪是新型犯罪，因此，尽管有国家在《公约》出台之前已将其纳入刑法调整的范畴，但是大部分国家对此类犯罪行为仍然缺乏明确的立法对策，我国亦无相应的法律条文对此类犯罪予以规制。面对《公约》的明确要求，我国到底应该如何规制贿赂外国公职人员和国际公共组织官员的行为呢？有两种方案可以选择：一是采用单行刑法或刑法修正案的方式进行补充。即在《刑法》分则第8章中增设外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪和对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪。二是通过立法解释对《刑法》第385、387、388、389、391、392、393条作扩大解释，将其中的“国家工作人员”扩大解释为包括外国公职人员、国际公共组织官员，并将其中的“国有单位”扩大解释为包括外国和国际公共机构。但采用第二种方案，存在以下缺陷：一是在法理上难以自圆其说，因为任何国家的国内法中，“国家”一词都是指自己的国家，而不包括外国；二是在法律上与《刑法》第93条关于“国家工作人员”的规定相矛盾；三是在法定刑上难以得到国际社会的认可，因为按照《刑法》第386条和第383条的规定，受贿罪的法定最高刑是死刑，而世界上许多国家在法律上已经废除了死刑，根据引渡特定性原则，大多数国家在其引渡立法或条约中规定，对死刑犯不予引渡，这会造成国际司法协助的难以实现。因此，第一种方案相对可行。[23]即使采取第一种方案，也仍有诸多问题值得探讨：应当增设一个罪名还是两个罪名？如何配置相应罪名的法定刑？应否规定相应的法人犯罪？笔者初步认为：罪名设置可以考虑设置两个罪名，分别为向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪和外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪，此种方式既符合学理要求，又与我国既存贿赂犯罪的刑事立法相协调；在法定刑的配置上，考虑到国际社会刑事司法协助与合作的实际状况不宜设置死刑，应以无期徒刑为其上限，同时可以考虑配置相应的罚金刑和资格刑；尽管《公约》没有关于贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员行为的犯罪主体包括法人的明确说明，但是《公约》第26条对法人犯罪的有关问题提出了总括性意见，“各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。”由此，将法人纳入相应犯罪的主体范畴不仅符合我国刑事立法的基本状况，亦无悖于《公约》的基本要求。

在本文中，笔者对《公约》的基本精神、理念以及文本进行了解读，并结合这些内容对我国贿赂犯罪之刑事立法完善的相关问题提出了建言。行文即将结束之际，笔者仍觉意犹未尽。在笔者看来，一部缺乏精神统领的立法必然是一部肤浅、幼稚的立法，一部没有底蕴的立法必然是一部不能长效持久的立法，一部技术贫瘠的立法必然是一部漏洞百出的立法。是故，我国贿赂犯罪之刑事立法在解决与《公约》的协调与完善问题时，一定要领会《公约》精神、把握《公约》理念、研析立法技术。“精神、理念、技术”，只有在妥善处理三者之间有机关系的基础上才能使我国贿赂犯罪之刑事立法真正科学化。“国正天心顺，官清民自安”，[24]我们有理由相信这样的刑事法律必然能与我国的反腐机制相得益彰，促进社会的长治久安。

[1]北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所所长、教授、博士生导师。

[2]河北省唐山市司法局干部，法学博士。

[3]王作富、但未丽：《〈联合国反腐败公约〉与我国贿赂犯罪之立法完善》，载《法学杂志》，2005（4）。

[4]叶书宏、郭立军、董健：《安南：腐败是全球公害》，载《新华每日电讯》，2003年12月11日。

[5]［美］金伯利·A·艾略特主编：《腐败与全球经济》，刘勇、李宪、刘斌译，北京，北京出版社，2000，第61页。

[6]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2004，第94页。

[7]李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，北京，知识产权出版社，2004，第10页。

[8]［美］金伯利·A·艾略特主编：《腐败与全球经济》，刘勇、李宪、刘斌译，北京，北京出版社，2000，第1页。

[9]［美］苏珊·罗斯·艾克曼：《腐败与政府》之“序言”，王江、程文浩译，北京，新华出版社，2000。

[10]《公约》第23条第1款规定的基本内容如下：“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移、所有权或者有关的权利。”

[11]《公约》定罪与执法一章中主要规定了贿赂本国公职人员；贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；公职人员贪污、挪用公款或者以其他类似的方式侵犯财产；影响力交易；滥用职权；资产非法增加；私营部门内的侵吞财产等腐败行为。

[12]王巧玲：《关于部分贪官携款外逃的法律思考》，载《理论学刊》，2003（2）。

[13]卢建平：《刑事政策与刑法》，北京，中国人民公安大学出版社，2004，第365页。

[14]这一说明意味着，诸多国家将腐败犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，是在“注重在全球化背景之下的协作性”这一精神的指引下进行的。

[15]2006年6月29日，十届全国人大常委会第二十二次会议表决通过的《刑法修正案（六）》已将贿赂犯罪列入了洗钱罪上游犯罪的范围，值得称道。

[16]陈卫东主编：《腐败控制论》，“前言”，北京，中国方正出版社，2000。

[17]［南非］罗伯特·克利特加德：《控制腐败》，杨先斌、何星、刘伯星等译，北京，中央编译出版社，1998，第13页。

[18]蔡文清、于建：《解读〈联合国反腐败公约〉中方代表揭密谈判内幕》，载《北京晚报》，2003年11月12日，第8版。

[19]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，中国法制出版社，2002，第119页。

[20]高铭暄主编：《刑法专论》，北京，高等教育出版社，2004，第820页。

[21]肖乾利：《我国贿赂犯罪的刑事立法完善——以〈联合国反腐败公约〉为探究视角》，载《求索》，2006（3）。

[22]赵秉志：《关于我国刑事法治与〈联合国反腐败公约〉协调的几点初步探讨》，载《法学杂志》，2005（1）。

[23]张智辉：《论贿赂外国公职人员罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，北京，中国人民公安大学出版社，2001，第306页。

[24]冯梦龙：《警世通言》，北京，北京十月文艺出版社，1994，第223页。

以说明义务预防腐败性犯罪之“合宪性”探讨

张明伟[1]

一、前言

关于是否应针对公务员财产不明增加之情形，另行制定公务员财产来源不明罪（不明财产不说明罪）乃受高度关注。为免无法证明公务员增加财产与其行使职务间存在对价关系，而使其财产不明增加之情事无法可罚，在2009年4月24日施行之“贪污治罪条例”增订第6条之1（公务员不明财产不说明罪），[2]即以公务员不说明财产不明增加为犯罪，以期收打击公务员贪渎行为之效。不过，由于条文规定要犯贪污罪、财产有异常变动情形，[3]进入侦查程序后才构成财产来源不明罪，[4]因此在贪污罪之限制条件下，该法自制定以来，实务上并未出现适用之案例；为能落实其规范目的，“立法院”在2011年11月8日乃通过不明财产不说明罪之修正案，进一步扩大公务员财产来源不明罪的犯罪主体。今后只要公务员及其配偶、未成年子女自公务员涉嫌犯罪时及其后3年内，有财产增加与收入不相当的情况，并且无法提出合理说明或说明不实，将处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下的罚金。换言之，当公务员及其配偶、未成年子女涉嫌犯罪时，在财产部分增加与收入显不相当的情况，新法明文课以其说明财产来源之义务。在刑责部分，涉嫌犯罪的公务员若无正当理由不说明或说明不实者，条文修正后提高到可处5年以下有期徒刑、拘役或并科不明来源财产额度以下的罚金。整体而言，条文修正前规定公务员只有涉嫌犯贪污罪，才需要说明财产来源，但条文三读修正后规定，未来公务员如果涉犯渎职罪、图利性交罪、包庇赌博罪、组织犯罪、违反惩治走私条例、毒品危害防制条例、人口贩运防制法、枪炮弹药刀械管制条例、药事法等相关规定时，都有义务说明财产来源。

关于应否制定财产来源不明罪，曾有几位“大法官”表示，“立法院”审议中的“财产来源不明罪”恐有违无罪推定原则，因而西方先进民主国家并不常见。然而，制定财产来源不明罪与无罪推定间的关系究竟为何？立法者究竟有无权限对特定行为类型作出有罪推定？类此疑问本应于审议制定财产来源不明罪前予以详明，以求立法周延。本文特自刑事犯罪之本质出发，探讨实体犯罪的“宪法”界限；此外，针对无罪推定原则之程序法定位，本文亦提出进一步的说明，以明辨财产来源不明罪与无罪推定之关联。在厘清刑事犯罪之内涵以及无罪推定原则之定位后，本文乃接着分析公务员财产来源不明罪，以检讨其是否有违前述犯罪成立之规范基础以及无罪推定原则之内涵定位。最后，本文认为制定以说明亦为主要内涵之财产来源不明罪，本身并无“违宪”之疑虑。

二、刑事犯罪之规范基础

（一）法益保护原则

社会共同生活中，无论为个人、社会或国家均存有所谓之生活利益。凡以法律手段而加以保护之生活利益，即称法益。由于对较为重要之法益的破坏，或对于一般法益较为重大之破坏，将足以减低个人之安全感，并危及社会之安宁秩序，故乃以刑罚作为制裁法益破坏行为之法律手段。因此，制裁对法益有侵害或危险之违法行为，乃为刑法之保护机能。刑法之功能乃在于法益保护，即保护法益不受他人非法之侵害。刑法具有保护“法益”不受犯罪行为侵害之机能。此时法益概念具有“决定刑罚必要性与处刑规定合理性”之功能。[5]或可谓现代刑法本质上为一部法益之保护法，欠缺法益保护内涵之规定，都不应成为刑事处罚之依据。

关于刑法之法益保护功能，并非谓刑法只保护对法益造成实质侵害之行为，对于尚未造成法益实质侵害的侵害危险行为，只要行为人所造成之侵害危险已达社会不能忍受之程度，即有加以处罚之可能。例如不以结果发生为要件之形式犯，因其以实行与构成要件该当之一定行为，即成立既遂罪，不以对于法益构成侵害或具体危险为内容。形式犯不以发生一定结果为必要，故又称“纯粹举动犯”或简称“举动犯”，亦称“行为犯”，例如“刑法”第237条规定之重婚罪。此外，以实施构成要件内容之行为，致法益或行为客体受有侵害之危险性，而不以有现实侵害为必要之危险犯，亦为适例。又关于危险犯，尚可区分为具体危险犯与抽象危险犯两种型态，前者系以法益现实发生危险为成立要件，且法官必须针对具体案情，对有无危险作确实具体之判断，若经认定有具体危险之可能者，则犯罪成立，此类型之犯罪多于法条文字中明文“致生公共危险”等字眼，例如“刑法”第174条第2项与第3项之规定；而后者犯罪之成立不以现实有危险之发生为必要，故无待法官就具体案情作认定，行为只要符合构成要件所描述之事实，即可认为已对一般法益产生危险而成立犯罪，例如“刑法”第173条第1项与第3项之规定。